（二）刑事抗诉书--抗诉文书

（二）刑事抗诉书--抗诉文书

  1.概念、依据及适用问题
  刑事抗诉书，是指人民检察院对人民法院确有错误的刑事判决或
裁定依法提出抗诉时，所制作的文书。
  根据我国刑事诉讼法第181条、第205条第3款以及其他法律和 最高人民检察院的有关规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院 第一审的判决、裁定确有错误时，在法定时限内，应当向上一级人民 法院提出抗诉。通常称为上诉程序的抗诉，最髙人民检察院对各级人 民法院已经发生法律效力的判决和栽定，上级人民检察院对下级人民 法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照 审判监督程序提出抗诉。通常称为审判监督程序抗诉。不论哪种程序 提出抗诉，都必须制作抗诉书，送达人民法院。制作并送达抗诉书， 是引起人民法院第二审或再审的法定程序之一。抗诉提出后，人民法 院就要根据抗诉书，对全案进行审理，依法作出判决或裁定。因此， 抗诉书是检察机关行使审判监督职权的重要工具，对于纠正人民法院 确有错误的判决和裁定，保证法律正确实施，起着十分重要的作用。

  2.内容结构和写法
  上诉程序的抗诉书和审判监督程序的抗诉书均为叙述文书，两者 虽然基本性质与名称相同，内容结构与制作要求也大部相同，但由于 程序和时限不同，因而制作要求也有不同之处。为表述的方便，下面 分别说明。
  上诉程序的抗诉书
  这种形式的抗诉书的主要特点，是由“上诉程序”的实际状况来 决定的。本文书由五部分组成。
  首部。包括：制作文书的人民检察院名称；文书的名称，不分上 诉程序或审判监督程序，一律称为“抗诉书”文书编号，即“检抗〔〕号”。
  原判决（裁定〉情况。即写明原审被告人情况；所抗诉案件的第 一审判决、裁定的有关情况，说明本案来源。包括：本院收到判决、 裁定的时间，原审的人民法院名称及作出判决、裁定的时间，文书编 号，文书名称〈刑事判决书或裁定书〉，判决或裁定结果（即认定性质、罪名、量刑等〉。
  审査意见和抗诉理由。概括写明检察机关认定的事实、情节，指 出原审判决、裁定的错误所在，阐述提出抗诉及4正错误的必要性。 依次包括内容有：
   写明审査意见，明确指出原审判决、裁定的错误所在。对判 决或裁定存在的错误加以简要概括，以告知上一级法院抗诉的焦点是 什么。写作要求是：明确指出其错误。如“经本院审查认为：上述一 审判决对被告人X X X犯罪性质认定错误，量刑过轻。理由如下:
  （之）阐述抗诉的理由，有针对性地运用事实和证据，具体指出原 审判决或裁定的错误，阐明为什么错误，同时论证检察机关抗诉意见 的正确性。写抗诉理由时，必须针对原审判决的错误提出。要论点准 确，论据有理，论证合理。根据我国刑事诉讼法规定和抗诉工作的实 践经验，抗诉理由主要应针对以下几个方面提出：①原判决或裁定认 定事实有错误的，包括遗漏罪行，应该依法认定的事实没有认定，或 者认定事实有错误等情况，都是提起抗诉的主要理由之一。事实是适 用法律、定性、量刑的基础。认定事实有错误，必然导致定性、量刑 或适用法律错误。因此，写抗诉理由时，首先要具体指出原判认定的 哪些事实有错误再论证检察机关查实认定哪些事实和证据的准确性。
②原判决或裁定适用法律有错误的，包括：定性（罪与非罪〉、定罪 （此罪与彼罪；！、不处罚或免除主要理由之一。应根据案件的不同情 况，与抗诉书上下文有机地结合起来写：如果原判决是因认定事实错 误而导致适用法律错误的，应先将检察机关查淸认定的事实和证据写 明，然后具体指出原判在适用法律上的错误，再阐明本案应如何正确 适用法律、认定犯罪性质。如果原判决认定事实无误，只是在适用法 律上有错误，应在指出具体错误后，着重围绕行为事实的本质特征, 论证如何正确适用法律，认定案件性质。③原判决或裁定量不当的， 包括：罪刑不相适应，刑罚过轻过重，具有法定从重、加重或从轻、减轻情节，未依法准确量刑的；以及适用缓刑不当，无正当理由而未 依法判处刑罚等情况。这也是判刑或裁定错误的主要表现和抗诉的主 要理由之一。要针对量刑不当的原倒，阐述抗诉理由。如果是认定事 实错误，致使定性、定罪适用法律错误，进而导致量刑不当的，应参 照上述要求，在阐明认定的事实和论证准确适用法律的正确意见后, 再写清量刑的不当所在。如果认定事实和认定性质、确定罪名基本无 误，只是量刑过轻过重的，应着重从情节、社会危害性筹影响量刑的 诸要素方面进行分析，指出原判量刑上的错误所在，进而提出准确量 刑的原则意见。④原判决或裁定违反法律规定的诉讼程序，影响正确 判决的，要先写清原审判决或裁定违反法律规定的诉讼程序，影响正 确判决的，要先写清原审法院违反诉讼程序的事实表现，包括时间、 地点、审判人员或合议庭的违法行为等情况。然后，写明影响正确判 决的可能性或现实表现，再阐述法律规定的正确诉讼程序。⑤原裁定 将犯罪事实清楚、证据确凿的案件错误地裁定为事实不清、证据不足 的，要针对分歧焦点，充分动用犯罪事实和证据，逐条逐项论证本案 符合法定条件，足以认定的道理。
  司法实践中，关于“审查意见和抗诉理由”部分，具体结构和写 法有：
  甲、分段列举。即写明审查意见后，将抗诉理由按论点、论据， 加序号分为几个自然段叙述。这种方法的特点是，论点明确，论证清 楚，条理性强。适用于抗诉理由论点较多的案件。例如：
  “经本院审査认为：上述判决认定事实、适用法律、定罪量刑确 有错误。理由如下：
 ~^ ”
     ^ 0
  乙、综合分析。即将抗诉理由分层次地在一个自然段内叙述。这 种方法的特点是结构紧凑，观点概括集中。适用于抗诉理由集中、论点较少的案件。
  丙、分人叙述。即在同时有几个被告人的抗诉的案件中，参照上 述方法，针对每个被吿人的具体情况，分别叙连对各个被告人判决的 抗诉理由。这种方法的特点，是各被告人的情况与抗诉理由联系紧 密，针对性强，适用于抗诉理由各不相同的两名以上被告人的抗诉案件。
  结论意见、法律根据、决定和要求事项:
  这部分应以“抗诉理由”为基础，依次写有三方面的内容：
    阐述结论性意见。即根据所述的杭诉理由，针对原判错误， 阐述检察机关认定的被告人行为性质、罪名、量刑等意见。
  （之）引用法律稂据。抗诉书要针对实际写明两个方面的法律根 据：①据以指出和纠正原判决或裁定错误的法律条款。属于案件实体 的条款;属于程序问题的，如违反法律程序、错误的裁定等，要引用 刑事诉讼法等程序相应的条款。②据以提出抗诉的法律条款。即我国 刑事诉讼法第181条。
    要求事项。即在本部分的末尾写明“特向你院提出抗诉，请 依法改判。”
  例如：
  “综上所述，被告人X X目无国法故意伤害他人身体，致人死亡, 情节恶劣，危害十分严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第134華 第2款和《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安 的犯罪分子的决定》第1条第2项之规定，构成故意伤害罪〈致人死 亡人应从重处罚。X X市中级人民法院一审判处被告人X X有期徒 刑十年，量刑明显过轻。本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第 181条之规定，特向你院提出抗诉，请依法改判。”
  尾部
  写明“此致”、受理抗诉的法院名称〈即写上一级法院全称\发 出本文书的年、月、日，加盖本院院章。
  审判监督程序的抗诉书：
  这种形式的抗诉书，是针对“审判监督程序”的实际状况来安排 结构和确定写作内容的。审判监督程序的抗诉书，由首部、原审被告 人身份情况和提起公诉简况、生效判决或裁定的概况、对所抗诉案件 判决（裁定〉的审査意见、提起抗诉理由、抗诉决定、尾部六分组成。
  与上诉程序的抗诉书，内容结构和写法大部分类似。但是，由于 审判监督程序比较复杂，与生效判决或栽定间隔时间相对长一些，审 理期限也较长，因此，审判监督程序的抗诉书的写法上，也有自己的 特点。与上诉程序的抗诉书主要区别是：
 增写抗诉案件被告人的身份情况和提起公诉的简况。这部分内 容，要准确、简要写明，它有助于说明案件全貌。具体写法是：①在 正文第一段写明被告人身份情况。具体项目可参照起诉书写法。②接 着写明本案提起公诉简况。包括：写淸由哪个公安或国家安全机关或 检察院侦查终结移送起诉，哪个人民检察院审査，起诉认定的罪名及 处罚要求（从重或从轻〉，提起公诉的时间、文书名称、编号，以及 主送的人民法院名称。
 写明生效判决或裁定的有关情况。由于审判监督程序抗诉的对 象，可能是终审判决或裁定，也有可能是已生效的一审判决或裁定， 所以要针对不同对象，采用不同写法。
  抗诉对象是终审判决或裁定的，抗诉书应在“被告人身份情况和 提起公诉简况”部分之后，分别写明本案一审和终审判决或裁定的主 要内容。包括：一审和终审法院名称；判决或裁定时间、文书名称及 编号，判决认定罪名和量刑〈如果是裁定，则写裁定事项〉情况。② 抗诉对象是一审判决或裁定的，除应写明一审判决或裁定的主要内容 外，还要声明一审判决或裁定的法定生效原因和生效时间以便使所叙 述的内容清楚、完整。
  增写抗诉案件来源。即写明按审判监督程序提出抗诉的缘起。实践中，上级检察院发现下级人民法院生效判决或裁定确有错误的途 径，主要有：根据下级检察院提起抗诉报告，备案审查，通过办案质 童检査、复査申诉等。这也就是抗诉案件来源，针对实际情况，简要写明。
 抗诉意见和理由要有不同侧重点。生效判决或裁定情况比较复 杂，审判监督程序抗诉书要从实际出发，有针对性地阐述抗诉意见和 理由：
   认为一审判决或裁定正确，而二审改判的判决或裁定确有错 误时，写抗诉理由，应一方面论证一审判决或裁定的正确性，另一方 面论证二审改判的错误所在。〈2〉如果认为一、二审判决或裁定都确 有错误的，应当分别分析一、二审判决或裁定的错误之处，运用事 实、证据和法律，论证本院对该案定性定罪、处罚量刑、诉讼程序、 适用法律等方面的正确意见。
  据以抗诉的程序法律根据不同。审判监督抗诉书，引用我国刑事 诉讼法第205条第三款，作为提起公讼的法律根据。
  主送的人民法院级别不同。根据我国刑事诉讼法的规定，按审判 监督程序提出抗诉时，最髙人民检察院应向最髙人民法院提出；作出 生效判决或裁定法院的上一级人民检察院应向同级人民法院提出。因 此，审判监督程序抗诉书的尾部中，受理^1；诉的人民法院名称，应写 同级人民法院名称。
   制作份数和送达、归卷要求
 抗诉书以案件或被告人为单位制作。其制作份数按实际需要计 算。正本送达主送的人民法院，副本（通过法院）送达被告人及其辩 护人。附检察内卷一份。上诉程序的抗诉书，要抄报上一级检察院; 审判监督程序的抗诉书，要抄送原提起公诉和提请抗诉的下级检察 院。
  上诉程序的抗诉书，应由起诉检察院在法定期限内，将抗诉书正 本和送达被告人及其辩护人的副一并送达原审人民法院，由其分
别向上一级人民法院移送和向被告人及辩护人送达。审判监督程序的 抗诉书，应将正本和给被告人及辩护人的副本，一并由有权提出抗诉 的检察院向终审法院的上一级人民法院送达。
  4^刑事抗诉书范例
XXX人民检察院
刑事抗诉书
                        X检X抗〔1997〕3号
  被告人孙X X贪污、挪用公款一案，X X市人民检察院于1994 年3月15日向X X市中級人民法院提起公诉。X X市中级人民法院认 为被告人孙X X将炒美元利润人民币15819. 67元占为己有证据不足， 不能认定，于1994年10月14曰以（丨…）X刑初字第11号刑事判决 书判决被告人孙X X无罪。X X市人民检察院认为一审判决认定事实 有误，适用法律不当，向X X省人民检察院提出抗诉。XX省高级人 民法院认为，被告人孙X X将炒卖外汇剩余款用于购买轿车一辆属 实’但炒卖外汇的活动没有终结，认定孙X X非法占有利润款没有事 实根据，于1995年5年4曰以0994〉X刑二抗字第4号刑事裁定 书，驳回抗诉，维持原判。XX省人民检察院认为，XX省高级人民 法院的终审裁定确有错误，提请我院按审判监督程序抗诉。经审查：
  被告人孙X X，男62岁，汉族，河北省X X县人，原任中国银 行X X支行劳动服务公司董事长。
  1993年1月到8日，孙X X任中国银行X X支行行长和该行劳动 服务公司董事长期间，主管下属企业X X中银科技工贸公司炒卖外汇 业务。孙X X卖出外汇后获得20541 00美元。1993年5月，孙X X 利用事实上巳解体的X X银行贸易联合发展公司账号，将买美元的本 金686200 ‘ 00元人民币转回X X中银科技工贸公司入账，又于8月2 日交给X X科技工贸公司总经理王X买卖美元的利润6616 . 00元人民
币，其余20541 00美元不交X X科技工贸公司做账，个人非法占有。 1993年9月10曰，孙X X用其中的19370. 00美元为自己在X X X X
区开办的XX实业公司购兰鸟轿车1台。
  上述犯罪事实清楚，证据确‘实充分，足以认定。
  我院认为，被告人孙XX的行为巳构成贪污罪，XX省高级人民 法院的终审裁定确有错误。
  一、孙XX经手的炒汇活动巳经终结，孙X X向X X中银科技工 贸公司隐瞒了获得20541 00美元的事实。炒卖美元是XX中银科技 工贸公司的经营活动。该公司账面明确记载，XX中银科技工贸公司 共计支出购外汇款人民币686201 00元，于1993年5月收回购外汇 本金人民币686200丨00元，8月份收到炒外汇利润人民币6616 . 00元 并对此项业务作了决算。X X中银科技工贸公司经理王X证实，被告 人孙X X交给公司人民币6616 . 00元时讲，这次炒卖美元连赔带挣就 这些了，王X以此向中国银行X X支行汇报炒汇生意巳经做完，挣了 6616 ^ 00元人民币。被告人孙X X也供认，这次炒汇所获利润只交公 司6616 . 00元人民币，多的不想给了，并在自己的台历上做了假账， 以应付X X中行查账。这充分证明被告人孙X X有非法占有公共财物 的故意，也证明X X中银科技工贸公司妙卖外汇的经营活动已经终 结，孙X X侵吞炒汇利润的行为已实施终了。一、二审法院认为孙X X主持的炒卖外汇的活动没有终结，是没有事实依据的。
  二、孙乂 X利用事实上已解体的X X联合贸易公司的账号，将购 美元的本金转回X X中银科技工贸公司入账，是其隐匿炒汇利润，实 施非法占有的手段。X X联合贸易公司是1992年10月以X X支行为 主，联合X X省十四家市级中行在X X注册的股份有限公司，孙X X 任董事长。由于公司实际上没有运转，孙X X在征求部分董事长行的 同意后，召开X X中行党组会决定公司不再办了。1993年3月底以 前，孙X X亲笔签发了清退股金函，清退了全部股金，并由XX中行 承担了全部股金利息和开办费用，财务清理完毕，XX联合贸易公司
事实上解体。但孙XX以转款方便为由，没有在工商行政管理部门办 注销手续，公章、账号一直掌握在孙X X手中。5月份孙X X角X X 联合贸易公司的账号转款填还X X中银科技工贸公司购外汇的本金， 在于使X X中银科技工贸公司妙外汇利润20544丨00美元脱离账务监 督，隐匿和非法占有公款。并且原X X联合贸易公司的股东都不知道 该公司炒外汇挣了钱之事。
  三、孙X X用赃款的大部分为自己开办的X X实业公司购车，进 一步证明了孙X X将公款非法占为己有。1993年9月上旬，孙X X以 个为名义申请筹办X X实业公司，9月10曰孙X X用其隐匿的X X中 银科技工贸公司炒美元利润中的19300.00美元在X X林木加工厂购兰 鸟轿车1台。（案发时未办转籍手续）开票开的是X X联合贸易公司。 X X实业公司是挂靠在街道办事处的名为集体实为个体的企业，街道 办事处未对其投资，无原XX联合贸易公司的事。因此，这台车的实 际所有权属被告人孙X X。一、二审法院认为该车的所有权属于X X 联合贸易公司是没有依据的。
  综上所述，被告人孙X X利用担任中国银行X X支行行长和劳动 服务公司董事长的职务之便，采取收入不上账的手段，非法占有公款 的行为巳构成贪污罪，一、二审法院判决其无罪是错误的，应当根据 《中华人民共和国刑法》第9条、全国人大常委会《关于惩治违反公 司法的犯罪的决定》第10条予以惩处。为了严肃国法，严厉惩治经 济犯罪，特依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第149条第2款的规 定提出抗诉，请依法改判。
  此致 X X人民法院
                         检察员：张X X
                        一九九七年三月八日
                                  （院印〉