论检察机关职务犯罪初查权的困境及出路

　　我国检察机关职务犯罪初查权在运行过程中面临着法治、目的和效果上的困境，在法律理论体系上无法圆满，无法实现被期待的价值。摆脱这种困境，存在回归主观立案标准、取消立案制度和改造立案制度赋予初查侦查程序启动功能三种思路。基于现实考虑，对立案制度进行改造更具有可行性，但需要进行制度上的优化。

　　一、检察机关职务犯罪初查权的现实困境

　　（一）法治困境——地位上的尴尬

　　1.初查合法性的学说。初查权的法治困境主要是初查的合法性问题。对此，学术界有合法、违法和形式违法之争。

　　主张合法说的学者论证的角度不同。有的从文理解释的角度，认为1996年《刑事诉讼法》第86条关于对报案、控告、举报和自首的材料进行审查的规定是初查权的法律依据。持该种观点的学者认为初查是立案阶段的一个环节，是对线索材料进行审查的一种方式。有的学者从理论解释出发认为初查是任意侦查措施，其合法性不取决于其程序是否法定化;立案不是初查的前置程序，初查合法性不取决于是否立案;初查合法性根基于对侦查规律性的体现。[1]

　　违法说认为初查权没有法律根据，《刑事诉讼法》和其他法律均没有关于初查的规定，以没有法律依据的行为去侵害初查对象的权益，构成非法侵害。[2]

　　形式违法说认为行使初查权的依据是司法解释，检察机关现行初查制度由《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）和其他相关司法解释构建。该论同时认为，初查在形式上不具有合法的法律地位，作为司法解释的《诉讼规则》无权规定初查制度，根据公权力法无授权不可为的基本原理，检察机关无权通过司法解释自我授权。[3]

　　2.对初查合法性诸学说的评析。上述争议涉及到公权力的法律依据、法律解释以及对立案程序的理解等问题。

　　（1）关于公权力的法律依据。法治的核心在于限制公权力，公权力运行坚守“法无授权即禁止”的基本原则。初查权的基本蕴涵是赋予检察机关立案决定前的调查权，属于公权力范畴，理应遵守“法无授权即禁止”的原则。基于此，从初查是任意侦查措施的角度论证初查合法性的观点与法治原则不符。任意侦查措施和强制侦查措施均需法律授权方可行使。形式违法说一方面认为司法解释是初查权的依据，一方面又认为初查权应由法律赋予，司法解释无权授权，陷入了逻辑上的混乱，而所谓形式违法就公权力而言就是实质违法。

　　（2）关于法律解释。要澄清两个问题，一是检察机关能否将初查解释为审查？二是将初查解释为审查是“明确界限”，还是“具体应用”？[4]所谓审查，根据《现代汉语词典》的解释，是指检查核对是否正确、妥当。初查即“初步调查”。所谓调查，根据《现代汉语词典》的解释，是指为了了解情况进行考察（多指到现场）。根据词义理解，调查是检查核实的手段。所以，审查包括必要的调查是应有之义。有论者认为“检察实践中的初查虽然起源于审查，但早已远远脱离审查的本来含义，初查是一种调查活动，初查客体是线索，而‘审查’对象是‘材料’，不是‘事实和证据’”。[5]这种观点是将审查理解为书面审查，其论证逻辑是，审查是指书面审查，初查是调查活动，不是书面审查，所以初查不是审查。但是，这种论证的大前提，即将审查限定于书面审查，而将调查等审查方法排除在外的做法本身是存在问题的。同时，将审查解释为“书面审查”或“静态审查”[6]是走向了“限制解释”的极端。所以，将初查解释为审查是具体应用法律的问题，而非明确界限问题。通过司法解释将初查解释为审查并无不妥。

　　（3）关于立案程序的理解。学术界对立案程序有“决定说”和“阶段说”之争。“决定说”将立案理解为做出是否立案决定的行为本身。“阶段说”认为立案是我国刑事诉讼一个独立的、必经的诉讼阶段，是刑事诉讼活动开始的标志。[7]对立案程序的认识直接决定初查与立案的关系以及初查的法律地位。

　　若主张“决定说”，由于立案被理解为一种瞬时的行为，初查与立案是两个相互独立的环节，初查被视为立案的前置程序。由于初查独立于立案程序，显然不能将1996年《刑事诉讼法》第86条作为初查制度的法律根据。

　　若基于“阶段说”，“作出立案与否的决定只是立案活动的最后一个环节和步骤，是建立在对立案材料的接收和审查基础之上的最后结论，其本身不足以构成一个独立的诉讼阶段。将对案件线索和材料的接收、初查以及决定（不）立案作为立案程序的三个环节。”[8]此种观点，初查被作为立案阶段的一个环节，是立案程序的组成部分。持该说的学者认为，1996年《刑事诉讼法》第86条中规定的对线索材料的审查，是初查最直接和权威的法律依据。

　　综上所述，基于立案阶段说的立场，通过文理解释，从《刑事诉讼法》上寻找初查权的合法性依据基本上是可取的。但《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年修订）将“初查和立案”作为一章，章下设“初查”和“立案”两节的做法，闭塞了通过司法解释找寻初查权法律依据的道路，强化了初查权法治上的困境和地位上的尴尬。

　　（二）目的困境——手段与目的上的冲突

　　《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定（试行）》（以下简称《初查工作规定（试行）》）第3条规定：初查的任务是：（一）对举报材料和其他犯罪线索进行初步调查核实，以决定是否立案侦查;（二）收集相关证据和信息，为立案侦查做必要的准备。哲学上一般认为，借助于一定的手段实现一定的目的，是人类自觉的对象性活动的根本特点。目的的实现要以一定的手段做支撑。

　　从形式上看，《初查工作规定（试行）》规定初查可采取的措施有十余种之多，除对人身和财产具有强制性的措施不能使用之外，基本涵盖了《刑事诉讼法》规定的侦查措施。但由于缺乏相应的权力保障机制，部分初查措施缺乏制度上的刚性。以查询为例，实践中，“司法查询也成为整个初查措施体系中使用频率最高、地位最为重要的调查方式。然而，司法查询在实践中并没有达到理想中的查询效果，反而面临者查询进度慢、查询成本高、查询精度低、查询密级差等亟待解决的困境，严重影响了整个职务犯罪侦查的质量。”[9]导致这一问题的原因，主要是法律制度没有明确相关查询协助单位的义务和不履行义务的罚则。