浅析合同默示条款在我国的适用及立法借鉴

　　一、合同默示条款的定义和分类

　　（一）定义

　　在英国法中，作为合同内容的合同条款从形式上可以分为两类，即明示条款（express terms）和默示条款（implied terms）。默示条款，也译为隐含条款，由于法律文化和思维习惯的原因，英国的判例与合同法著作中很少有人对默示条款进行完整的定义。根据《布莱克法律词典》的解释，默示条款是指：“合同双方没有在合同中明确约定，但是由法院推断当事人默示的意图添加进合同的条款。”我国台湾的杨桢教授对其定义为：“除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。”

　　合同的默示条款制度是英国合同法中的重要制度之一，其创立对英美法系合同法的发展具有重要影响。但英美法在我国当代的法学研究推介尚处于初始阶段，有关默示条款的认识与理解还有许多争议。

　　（二）分类

　　学者们依不同标准对合同的默示条款作了不同的划分，一般来讲，合同默示条款可分为两种：推定默示条款和法定默示条款。有的将其区分为商业惯例、交易习惯和法律规范等。

　　从默示条款外在表现形态的角度，我们可以将其划分为以下三类：

　　一是商业惯例和交易习惯。能够成为合同默示条款的商业惯例和交易习惯必须同时满足两个条件，即在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法。

　　二是合同当事人在长期合作中形成的交易规则。这种规则与商业惯例和交易习惯的本质区别在于其仅存在于特定的合同当事人之间，并不具有普遍的效力。同时，并非所有的在特定当事人之间形成的交易规则都能够成为合同的默示条款，只有那些存在于具有一定连续性的同类交易中的交易规则才能成为合同的默示条款。

　　三是合同法上的任意性或选择性规范。因为各种原因，当事人对合同的某些事项可能约定得不明确或者根本没有约定，所以合同法上的任意性规范或选择性规范即自动成为合同的默示条款，法官可以径行引用该规定以确定合同内容，解决合同纠纷。

　　二、默示条款的性质和效力分析

　　（一）默示条款的性质

　　可以说，在英美法系中加插默示条款的过程，实际上就是结合具体案情依据不同要素对合同进行解释尤其是漏洞补充的过程。

　　所以，默示条款制度实际上是一种合同漏洞补充制度，在性质上属于广义的合同解释范畴。默示条款则是对合同进行解释和漏洞补充的结果，又是当事人据以享有相应权利或承担相应义务的依据所在，构成合同的补缺性内容。

　　（二）默示条款的效力

　　默示条款的所谓默示，都不是所谓无意思的沉默。它与明示条款一样，对当事人具有约束力。不过，顾名思义，它终究为一种默示，因此，据其产生的默示义务不一定为当事人所知，但这并不影响其效力。事实上，当事人只要按照诚信原则谨慎行事，一般就不会违反依据默示条款而产生的默示义务。有所不同的是，违反默示条款的违约责任具有隐蔽性，一般需由法院司法确认。

　　在我国，学者多认为合同的默示条款一般不具有优先于明示条款的效力。但同时认为，某些法定默示条款，当事人不得以协议排除适用，即法定默示条款具有优于明示条款的效力。另有学者认为，默示条款一般不具有优于明示条款的效力，但是，对于某些法定默示条款，以及当事人在签订明示条款后，又以行为确定的默示条款而言，其效力要优于明示条款。

　　值得探讨的是，自由裁量的默示条款与明示条款的效力冲突问题。一般而言，法院应充分尊重当事人的意思，维持既有明示条款的效力。但法院为公序良俗之维护，有权否定某些明示条款，而补充相应的默示条款。

　　另外，认定合同的默示条款，除了要考察其外部特征外，更重要的是要从内容和功能方面加以把握。

　　1.默示条款内容的确定性

　　默示条款虽然没有直接写入合同，但其内容仍然是确定的，不允许当事人作任意解释。在很多情形，法律直接规定了合同的默示条款。

　　2.默示条款在适用上的法定性

　　默示条款不同于当事人陈述，也不同于尚未确定的条款。默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分，对默示条款的违反，无过错当事人可以提起对合同的诉讼，能够获得司法上的救济。

　　3.默示条款功能的补充性

　　理解合同的目的和当事人的真实意图，充分尊重合同当事人的合同自由。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图，或者其本身与法律规定相矛盾时，才引入相关的法律的规定，商业惯例、当事人之间约定俗成的交易习惯，即通过合同的默示条款来理解合同。

　　三、合同默示条款在我国的适用及立法借鉴

　　一般认为在我国司法实践中历来不承认默示条款，合同法中也不存在默示条款的概念。但从实证考察的角度来说，我国合同法规定了实质上的默示条款制度。

　　例如：合同法第一百四十八条关于合同标的物的质量要求的默示条款规定应符合合同目的的规定。合同法第一百五十条关于标的物权利瑕疵担保义务的默示条款规定出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。第一百六十八条关于标的物的质量符合样品及说明书的默示条款规定凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同等等。

　　另本文欲从一案例来说明我国在合同默示条款方面的司法实践：

　　具体案情：申诉人（卖方）和被诉人（买方）于某年12月21日签订了合同，买卖泰国产乳胶111.93吨，价值134，316美元。合同签订后，被诉人没有按照合同的规定支付相当于合同货款50%的订金给申诉人，申诉人也未在合同规定的某年12月底前将货物交付给被诉人。次年3月4日，申诉人将该批货物共546桶乳胶改由陆路运抵珠海。当年3月10日，被诉人接收了其中包装完好的527桶，拒收了包装有不同程度破裂的19桶。对于该批乳胶，广东进出口商品检验局于当年3月17日出具了编号为4404字第9030413号的检验情况通知单和检验证书。检验情况通知单认为，对该批乳胶的检验结果符合合同规定的要求；检验证书认为，该批乳胶中有19桶包装有不同程度的破裂，使之不能转运并影响这些乳胶的生产使用。被诉人在接受货物后，没有向申诉人支付货款。后双方曾就支付货款问题进行过协商，但没有结果。申诉人于6月30日将该争议提交深圳分会仲裁。