中国刑法现代化的未来图景

　探索中国刑法现代化的未来图景，是破译刑法现代化之谜的当代刑法学的重要任务之一。学界以往对此问题的研究体现有三：(1)论证中国刑法现代化的基本走向，即由结束动乱转向放弃革命，由刑事法制转向刑事法治。[1](2)诠释中国刑法现代化的伦理基础，主张以利益平衡为原则，培育中国刑法的现代伦理品格。[2](3)反思中国刑法现代化践行的法文化障碍，并提出克服的路径。【3]然而，迄今为止，中国学界缺乏从刑法进化论视角对刑法类型这一最基本命题的研究，以至于遮蔽了中国刑法现代化之未来图景的真实面貌，窒息了中国刑法现代化的动力，从而也使刑法从制度与智识上看都没有取得学者们所期待的进步。当然，也留下了继续反思这一问题并予以解答的学术空间。以类型学方法论为参照系，本文要阐释的是，不同的刑法类型导致不同定罪、刑罚及量刑模式的分流，因而是刑法现代转型的“方向标”。当明确了中国未来所需的刑法类型之后，中国刑法现代化的未来图景便昭然若揭了。

　一刑法现代化的第一次革命：

　由政治刑法到市民刑法的转变刑法现代化研究属于刑法社会学的范畴，它所要建树的正是确立刑法成长的一般模型。

　其中，从政治刑法到市民刑法的基本转变，就是人类刑法现代化的第一次革命。对此，国内学者已有一定的学术自觉，早在十年前，陈兴良教授就提出了“从政治刑法到市民刑法的基本转变”这一学术主张，[4]开启了中国学者对刑法发展未来图景的慎思。为完整描绘刑法现代化的理论谱系，有重温这种刑法类型转变的必要。

　什么是政治刑法?从理论上分析，政治刑法就是一种建立在身份、地位差异基础上的国权主义刑法，其出发点和归宿是作为权力的手段与工具，刑法是否维护了政治国家的利益。

　一般而言，政治刑法是与一元社会结构对应的刑法类型。因为一元社会结构下的法律必然以肯定、高扬国家权力至上为价值取向，从而也必然以权力能否覆盖并控制市民社会作为评判法律的标准，至于这种权力的覆盖与控制是否合理、合法，是否有利于社会个体者的利益和整个社会的进步，动机是否纯洁，目的是否正当，都不予以考虑。[s]当然，如何以刑法来维持统治者对社会利益的垄断，则主要是通过在刑法上建立严格的身份制来完成的，因而是一种典型的不平等刑法。

　众所周知，传统社会是个讲究身份的国度，身份制是当时社会的基本政治形态，成员的生存资源主要依据身份及身份之间的关系而配置，身份不仅成为古代人的社会生活、经济生活及文化生活的核心要素，而且也成为法律制度建构的主导因素，可以说，法律就是在身份的基础上“社会再生产”的社会产品，两者互为条件，互为结果。影响所致，所谓的“身份正义”这一观念囊括了刑法使贫困阶层服从权贵阶层并强行维持这一秩序的社会现实，或者说政治刑法使身份正义制度化、合法化，当然，也带来了扭曲化和不平等。在政治刑法之下，刑法的主要功能也转向人身控制或人身关系的秩序追求，刑法由此变成了人身规则。[6]所以，政治刑法是一种典型的建立在身份划分基础上的刑法类型。归纳来看，政治刑法对身份依赖体现主要有五：(1)基于生物学特征之身份，主要分年龄和疾病、妇女和孕妇两类进行考究。(2)基于职务、职业之身份。(3)亲属身份，即考察了亲属相犯、亲亲相隐、族诛与缘坐、亲属相奸等，并进行了比较分析。(4)共同犯罪中的身份。(5)社会等级身份，即考察了等级特权和良贱相犯。应当说，刑法与身份之间的这种关系谱系并非完全是不科学的，比如，其对生物学特征之身份的考虑就一直被延续下来。可问题是，它把社会以身份为标准进行阶层划分，分出高低贵贱，并使占社会最大多数的一般民众成为了权贵者控制的对象，使人由主体变成了客体，使一般民众不能为人之权利，这就使刑法成为典型的身份等级确认、维护的工具。

　欲达此目的，刑法必然严厉，犯罪化与重刑化就是刑法严厉的两端。之所以会以严刑峻法来维护当权者的利益，并形成对一般民众反抗的严厉镇压，这除了是因为无视一般民众的利益需要而可能引来社会暴乱的风险，迫切需要以严刑峻法来控制民众的反抗之外，还有一个重要的原因是，主权者可以利用的维护自己权威的资源极其贫乏，除了严刑峻法之外，没有其他的选择。俗语有云，“弱狗常叫，重用刑罚的政权，往往是虚弱的政权”。【7】当社会治理能力低下，或者主权者认识到自己的政权陷入危机时，诉诸严刑峻法就在所难免，甚至可以无节制地使用暴力，以维护所谓的社会秩序。正是这种身份对刑法的依赖与影响，使政治刑法呈现出明显的工具主义特性：法律变成了政治的奴仆，以法律“燃烧”政治的情形随处可见，刑法成为“刀把子”，以至于民众的正义诉求和公共福祉，又在国家维护“公共安全”的欺骗性口号下，被无情地规避掉了。一言以蔽之，政治刑法就是典型工具本位主义的刑法。

　刑法类型取舍的背后除了文化依赖现象之外，主要体现着政治文明的发展程度。一般来说，当政治文明程度较弱，社会秩序混乱的时候，严刑峻法就会受到国家的青睐。相反，当一个社会的政治文明来临之时，政治刑法也就会随之失去“市场”，走向消亡。这是不以人的意志为转移的刑法类型进化规律。17世纪以降，随着商品经济的发展，等级的身份被打破，私权神圣深入人心，自由、民主、平等以一种“自然法”形态的政治信条和理念植根于近代社会，身份的意义在自由竞争经济的硝烟中逐渐式微。契约作为自由和平的表征不仅构成了人际交往的主要方式，而且构成了法律制度建构的理论基础。与此同时，随着国家与社会二元结构的形成以及由此带来的公民人权保障意识的提高，人们对民主、自由和法治精神的要求和期盼亦随之高涨。此时，建立法律的统治，而非人的统治的社会秩序，以契约自由精神打破政治刑法那种对身份关系的依赖，以限定政府权力和保障公民自由，也就被学者们所提出并首先被西方国家所实践。随之，一个理性的形式化的市民刑法也逐渐成长和发展起来。一方面，要求国家刑罚权受到法律的强力约束，并不可越雷池半步，这就形成了现代意义上的罪刑法定原则；另一方面，又要求国家制定有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的刑法。

　关于市民刑法的概念，学者们着墨并不多，但已有一定的学术探讨。雅克布斯就从刑法作用对象上，将市民刑法定位为“针对的对象不是顽固也不根本性的犯罪人”的刑法，并指出，纵使其犯罪，也可以承认其继续保持具有人格的身份，对其进行修复式地治疗。(8]国内学者一般把市民刑法等同于民权主义刑法，它从本质上就是法治国的刑法。【9]不难看出，从犯罪主体的人格权身份上对刑法进行分类，根据不同犯罪者的“身份”区分出市民刑法，这是机能主义刑法视野的逻辑，目的在于区分不同的主体，以使刑法合理组织对犯罪的反应，这是它的进步意义。无疑，从功能上把市民刑法界定为民权主义刑法，把刑事法治的精神融人到市民刑法的定义之中，具有重要的社会意义。市民刑法何以成为刑法现代化中人类努力追求的刑法类型，就在于它立足于刑罚也是一种“社会契约”的假设，以刑法限制刑罚权的发动。

　可问题是，市民刑法中的严格法条主义和机械的罪刑法定主义，带来了严重的刑法规定无法有效对接具体生动的司法现实之弊端。加之，随着社会发展的深刻演变，不同主体的强弱差异或社会分层逐渐凸现，社会发展是社会强者与社会弱者成为一个基本的社会分层，并且不可预知的交通肇事、经济犯罪、环境犯罪、恐怖活动、黑社会犯罪等社会风险的客观存在，也让人类再次反思刑法应该是什么，而这一切恰是以市民刑法中传统内容的衰变为一个条件的。弱势群体的存在自觉导致市民刑法中契约自由因素的消亡，风险社会的到来也使市民刑法束手无策。然任何刑法理论或发展模式都具有自身的局限性，市民刑法也不例外。

　自国内学者提出市民刑法概念以来，十几年过去了，在此期间，风险刑法、劳动刑法、环境刑法等被学者们提出，并引起了巨大的理论聚合效应，它们都属于市民刑法的例外。这种发展也就提出了一个基本设问：市民刑法何以会存在局限性?这就需要从市民刑法的本质出发，以诊断其在当下社会发展中的病灶。

　市民刑法是以自由主义为导向，以平等主义为旗帜，强调罪刑法定与刑法平等的契约化刑法，其精神实质在于以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义。一如我们所知，罪刑法定原则是确保公民权利与国家权力之间契约的法律体现，其价值在于限制国家权力的滥用，以保障公民权利。之所以把罪刑法定主义作为近现代市民刑法建构的价值基础，主要是基于对以往时代罪刑擅断主义的反思，因此，罪刑法定主义与罪刑擅断主义也就成了市民刑法有别于政治刑法的根本标志。正是在这种意义上，学界一般把市民刑法等同于民权主义刑法。而如要正确认知市民刑法的这一精神本质，则需要社会契约理论的引人，并把它作为市民刑法的分析工具。作为国家“存在原理”，社会契约主旨是解决个人、社会和国家之间的权利与义务问题，使人类摆脱“自然状态”进入“社会状态”，其终极关怀则是人民的福祉——保障安全、自由、财富和尊严等。当人类开启并完成了从身份到契约的基本转变之后，当契约成为一种新的法律理念后，必然会影响到刑法模式的基本建构。可以这样认为，市民刑法是一种以社会契约为基础，并强调强势平等、罪刑法定的契约化刑法。

　市民刑法在评价违反秩序之人时，以社会契约论为基础，对人民以个体为单位进行水平划分，旨在解决个人、社会和国家之间的权利与义务问题，使人类摆脱“自然状态”进入“社会状态”，其终极关怀则是人民的福祉——保障安全、自由、财富和尊严等。因此，它要求限制司法权，强调司法权不得僭越立法权，否则就违背了契约精神。

　可以约略地说，正确厘清政治与法律的界限，并强化法律对权力的限制和对自由的保障，这是市民刑法区别于政治刑法的最明显标志，而其精神实质在于以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义。为此，市民刑法必须以强势平等为根基，打破刑法与身份之间的关联，并宣示其与政治刑法的根本区别。强势平等倚重西方自由主义的精神理念，借助其形式理性，以抽象人、抽象权利与义务的基本假定为前提，即假设每个人在一个法治国度中所享有的权利和义务是同等的，至于现实中人们之间的权利能否切实地实现，刑法在所不问。因此，它主张任何人不管出身、地位、学历、收入状况等有任何差别，在适用刑法上一律平等对待，不允许法律有区别对待，以维护刑法的公平正义形象。其目的在于限制官僚权贵在刑法上所享有的特权，实行权贵与庶民平等对待。为了达到这种效果或目的，市民刑法是以一般性的、抽象性的规则体系去解决刑法的生命力问题，特别重视形式上的合理性、确定性和可预测性，以免刑法再回到政治刑法的老路上，这就形成了近现代意义上的罪刑法定原则，以限制国家权力的恣意扩张。可以说，市民刑法是立足于社会契约理论，并以限制国家权力为旨趣的。

　如果说，在价值单一化的时代，以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的市民刑法还能维护社会正义的话，那么，在价值多元化、犯罪日趋复杂化的时代，尤其是随着雇佣社会和风险社会时代的到来，坚守市民刑法就不仅带来无法合理组织对犯罪反应和无法为人类谋取整体福祉的危机，而且强行贯彻强势平等也会带来新的社会不正义。因此，还必须慎重思考中国刑法现代化的新方向。