公司法的自由与强制

　公司法的实质是公司有关主体进行权利分配的规则体系。就逻辑而言，自由与国家强制是分配有关主体权利的两种基本路径。因此，如何处理公司法中自治与强制之间的关系，则成为公司法制实践中的一个难题，甚至是衡量公司法质量的一个关键要素。方流芳教授最早深入关注我国公司法中的公共权力和私法权利的关系问题…。之后，有学者从公司法品格的角度论证了公司法规范强制与任意的关系拉1；有学者则立足于公司法功能和结构的法社会学分析，对公司与政府、公司的法律与经济问题进行了阐释n1；有学者从国家强制与私人强制关系的角度，考察了公司强制的限度与实现等问题¨1；有学者则直接借鉴公司合同结构的理论从当事人可以选出公司法则的角度讨论了公司法的任意性¨J。

　这些讨论，对我国公司法律制度的完善已经起到了很大的促进作用。在立法论层面，2005年的《公司法》在遵循公司制度规律、拓展公司自由方面取得了显著进步。从文本公司法到实践公司法的转变之路还相当漫长，且不说立法本身还有待进一步完善。因此，还有很多问题需要进一步关注，诸如：如何认识公司立法的效用价值?如何认识公司社会责任?在股东对公司控制的事务上，如何协调公司自由与强制的关系?如何处理立法强制与司法强制的关系?我们认为，公司自治与强制之间关系的问题，还有待从其他角度进一步深入探讨。在某种意义上讲，公司法的历史也是公司自由与强制之间关系的演变史；公司制度的历史演化，几乎是围绕公司人格本身的正当性基础而展开的。鉴于此，本文试图立足于公司人格本身，从制度历史的角度加以考证，力图厘清公司人格正当基础演变的历史轨迹以及历史演变中制度的消解表现，以发掘人类处理公司自由与强制之间关系的历史智慧，从中得到某些启示。

　二、公司人格正当性基础的历史演变公司人格何以正当?不同时代有不同的答案。历史见证了从“特许”到“效用”再到“责任”的演变。

　一)特许论亚当·斯密曾经在1776年对公司制度发出警告，“以促进某些特定制造业发展的公共精神为宗旨的合股公司……常常成事不足，败事有余。[61’’公司是一种市场经济的工具，自由企业制度的倡导者却极力反对。其实，亚当·斯密反对的不是公司本身，而是当时条件下的公司特权。在亚当·斯密生活的时代，公司人格正当性基础，主要来自国家特别许可。英国最初的特许公司主要是海外贸易公司，根源于商业利益与海外殖民地管理的天然联系。国家通过对海外贸易公司的设立控制，一方面可以实现管理国家事务的功能，另一方面则满足了国家对贸易利益的追求。海外殖民贸易的冒险者，组建从事商业活动的公司从国家主权处获得合法性基础，并且获得商业经营的垄断特权以及证券公开发行的资本特权。这是市民社会和政治国家的一种成功合作。在这个合作中，公司的存在与活动得以正当。在特许制度下，公司必须依据国王、政府或者议会颁布的专门法令而成立。公司的设立条件、章程的主要内容、政府的特别权益、公司的特别权利、公司的经营事项等重大事项都由该法令专门规定。特许公司，与国家事务、国家职能之间有内在联系。如果没有这些公共管理作为基础，很难想象国家对公司事务进行的直接的、全面的控制能够在自由经济体制之下存在这么长久。“18世纪的英国法律理论隐含了关于公司和特许法律地位的两种根本观念。～通过一种强调这些特许和公司的公共特征的趸有限的理论，人们往往用特许和公司观念来解释垄断特权的授予oD]16a”在世纪30年代以前新成立的特许公司，大部分也是公共服务性企业尤其是交通领域的公共企业。即使是在各州引进一般公司法之后，许多公司依然愿意选择特许公司，因为能够获得有关公共事务的特别垄断权利[8】。“18世纪的商业社会需要从国家那里得到特许状，除非经过高成本的、难以预料的政治过程，该特许是不会被修改的。该特许状规定了一些制止大股东不正当行为的可信的义务。作为一个附加的红利，特许状的限制提供了政治保护。【9J1014”

　二)效用论随着社会经济的发展，越来越多的制造业、采矿业开始使用公司，公司的生命力也逐渐显现出来。当人们发现，公司可以满足一般性商业需要时，公司制度就逐渐被当作一种纯粹的商业工具来使用了。当人们逐渐习惯公司的商业效用后，在特许之外为纯粹商业目的使用公司的动机越来越强烈。国家也顺应经济发展的需要，对公司设立与管理的控制越来越宽松，逐渐建立了公司成立的准则主义制度，现代公司法由此诞生，特许公司也逐渐完成了向现代公司的转变。在美国，该转变发端于杰克逊时代。在对公司特权的强大政治压力之下，宾夕法尼亚州和康涅狄格州分别在1836年和1837年通过了一般公司法。此后，其他各州也开始仿效u01。到1875年，47个州和领地中有44个通过了一般公司法，占到了总数的90％以上。不过当时许多公司依然愿意选择特许公司，因为能够获得有关公共事务的特别垄断权利，可以获得税收优惠政策。

　一直到1897年，特拉法州州宪法的一个特别条款宣告了公司成立双轨制的结束。该条款规定，从现在起所有新公司、以及既往公司的延续，都只能够依据普通公司法而存在。英国在1825年废除《泡沫法》后进了公司设立制度。在法国，1791年大革命后就产生了针对所有商业公司进行自由注册的制度，但是时间不长。

　年的商法典，确立了政府特许制度。一直到1867年，法国才在英国公司在欧洲大陆的扩张压力下再次采用了公司自由登记制度，完成了从特许设立到准则设立的最终转化。德国在法国引进公司自由登记制度之后，马上也引进了该制度。

　在准则主义模式下，国家对公司的存在，仅仅是事后承认，并且在公信力的获取上帮助公司。公司，在外部是一个独立的实体、自主的自我。公司，有自己的生命、意志和权利。公司人格，不再是拟制的，而是一个实在的存在。在美国，19世纪的最后10年间，公司实体论已经成为流行的理论u¨。公司是从自身而不是通过国家特许获得其人格存在与活动的正当性的，因为公司本身对社会是有效益的。也正是看到了公司作为经济组织对社会经济发展的巨大作用，哥伦比亚大学教授尼古拉斯·默里·巴特勒才会在20世纪初字斟句酌地说：“有限责任公司是近代最伟大的单项发明……甚至于蒸汽和电力相比之下都微不足道，如果没有有限责任公司，它们都会沦落到相当无用的地步。[6】竹(三l责任论公司制度上的自由放任政策持续时间不长。公司，在特权中得以产生，也在特权的阴影中存在。虽然来自政府特许授予的特权伴随特许制度的落幕会走向消亡，但伴随着强大私人经济的另一种特权产生了。

　公司滥用经济影响而形成市场垄断的问题逐渐走向人们的视野。在大型公司、公开公司，积聚和使用着巨量的社会资本，由没有责任的专家掌控着，又不对那些资本的提供者负担完全的法律责任。再则，劳资矛盾也日益尖锐。人们不得不再次反思：公司是否是一个纯粹的私人组织?公司存在的目的是否就仅仅在于为股东谋取利益?公司人格的效用正当性，是否掩盖了某些不利于社会的东西?在德国，公司特别是大型公司的恶从一开始就深深的烙在了立法者的心中，所以德国法律对股份公司的管制一开始就相当严格。在美国，公司社会责任的大讨论在公司准则设立制度被确立后的不久就走上了舆论舞台。20世纪30年代，在多德与伯利、米恩斯之间发生了公司社会责任的大论战。在特许时代就已经存在的对公司强权担忧的政治观念再次被激发，有人甚至发出了“从资本家手中拯救资本主义”的感叹u2l。在公司社会责任理论中，公司存在及其行为的正当性应当建立在一种含了经济责任、法律责任、道德责任、伦理责任等责任的基础上。从广义上讲，公司与其说是一种实现经济效用的工具，毋宁说是一种综合性的社会政策工具。

　公司人格，可能不单纯是一种组织体，更像一个有机体。①公司，是自然人一样的独立的个体，具有独立的法律人格，有自己独立的思想，当然应当像自然人那样负担一定的社会责任。这些认识，也构成了“公司是合同的，还是团体的”的有关争论的背景。如果把公司当作是实现股东经济利益的效用工具，则公司在本质上就是合同的。如果把公司作为一个能够独立承担社会责任的个体，则认为公司在本质上是团体的[1引。

　公司是团体的还是合同性的、公司是为股东利益而存在还是为所有相关者利益而存在，是理论的焦点。②