论兴奋剂使用的刑法规制问题

　随着体育运动的蓬勃发展和体育的日益商业化，为提高比赛成绩而使用兴奋剂的行为越来越多，这种行为违背了体育基本道德和公平竞争的精神，危害运动员的身体健康，践踏奥林匹克基本原则。为了体育运动的健康发展、保护运动员的合法权益，维护基本的体育伦理道德，必须对这种行为实行控制。

　国内外反兴奋剂立法概述．1 国外立法情况．1．1意大利的反兴奋剂立法意大利是世界上为数不多的对使用兴奋剂进行刑事处罚的国家，在意大利，使用兴奋剂将受到最高三年监禁的处罚。

　年12月14日，曾在意大利引发广泛争议的《关于反兴奋剂的第376号法令》被议会批准，并于2001年2月生效。该法将“兴奋剂使用”

　规定为犯罪，将其纳入了意大利的刑法体系。

　该法除了对使用兴奋剂的运动员进行刑事处罚外，对管理者、执行者和怂恿运动员使用药品、生物性或药剂有效成分的人也给予相同惩罚，前提是该种禁用物质可能会危害运动员的健康，并且持有兴奋剂也被认为是犯罪。

　．1．2波兰的反兴奋剂立法波兰1996年制定的《体育法》对兴奋剂问题进行了比较详细的规定。该法第47条是关于“兴奋剂”的定义，第48条规定了反兴奋剂的工作机构(由体育行政主管部门和健康福利部人员组成)、费用的来源(政府出资)等。依照体育法的规定，运动员必须接受兴奋剂检查，并明确了违反反兴奋剂规定的运动员、教练员以及相关人员的责任。

　至于兴奋剂使用的刑事责任问题，无论是体育法还是刑法都没有明确规定。不过，依据波兰《刑法》第148条、155条、157条、286条和《反药品滥用法》的规定，服用兴奋剂涉嫌危害生命和健康以及欺诈，从这个角度讲，则不排除追究当事人刑事责任的可能…。

　．1．3南非的反兴奋剂立法南非关于反兴奋剂的立法是1997年的第号法案，即《南非反兴奋剂体育运动研究院法》。

　该法的目标就是确保在不使用禁用物质和禁用方法的前提下推动体育运动的发展；反对在体育比赛中使用兴奋剂；对运动员进行反兴奋剂的教育，使其认识到使用兴奋剂不仅是违法行为，更是对自己身体的损害等。根据该法规定，研究院有权确定进行药物检验的运动员，也有权决定是否预先通知受检运动员以及是否进行赛内外检验，并且这种检验方法适用于所有的南非体育协会和体育组织¨1。

　．2我国的立法情况我国对兴奋剂使用一直持坚决反对的态度，并采取了一系列措施对其加以打击。先后制定了余部与此有关的行政法规，2003年12月31日通过，2004年3月1日起施行的《反兴奋剂条例》

　是我国关于兴奋剂问题的最高层次法规，该条例规定了违反反兴奋剂规定的法律责任。《条列》第三十九条规定了体育社会团体，运动员管理单位的责任：体育社会团体、运动员管理单位向运动员提供兴奋剂或者组织、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用兴奋剂的，由国务院体育主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府体育主管部门收缴非法持有的兴奋剂；负有责任的主管人员和其他直接责任人员4年内不得从事体育管理工作和运动员辅助工作；情节严重的，终身不得从事体育管理工作和运动员辅助工作；造成运动员人身损害的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　《条例》第四十条规定了运动员辅助人员的责任：运动员辅助人员组织、强迫、欺骗、教唆运动员在体育运动中使用兴奋剂，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任口1。

　使用兴奋剂行为的刑法规制从世界各国的立法情况看，有的国家对使用兴奋剂的行为进行刑事处罚，但多数国家并不将其作为犯罪处理。究其原因，一方面是因为一般认为刑法不应介入体育领域，应依靠体育自身的行业规则对此问题进行规制；另一方面，使用兴。

　奋剂的动机是复杂多样的，有的是为了谋取一定的经济利益，有的是为了获取荣誉，赢得公众的认可和尊重，更有的是出于为国争光的目的。这些动机有的可责性较大，有的比较弱，有的甚至是“高尚”的，因此，如果适用刑法，就面临着如何定性的难题。

　．1关于使用兴奋剂应否入罪问题首先，在一个法治社会，没有任何一个重要 。

　的社会领域是独立于刑法的规制范围之外的。刑法对某一问题是否规制，或者说对某一危害社会的行为是否作为犯罪处理，考虑的不是它是否属于某一领域，不是某一领域的自身特殊性，而是其危害程度。当其危害不甚严重时，当然没必要动用刑法的力量，而当其危害严重时，仍固守自身行业的特殊性而拒绝刑法的介入显然是不合适的。从兴奋剂使用的情况看，其造成的危害是多方面的，而且每一方面的危害都有一个从较小到一般再到严重的梯级。在危害不是很严重时，依靠体育协会规定的罚款、禁赛等就能起到应有的作用，但如果危害严重，就需要刑法适时介入，否则就会带来法律的不公。

　其次，如果依靠体育自身的规章制度就能控制兴奋剂的蔓延和恶化趋势，那么就不需要刑法的介入。刑法是各种法律法规得以顺利实施的保障，是一种不得已才使用的手段，这也是刑法谦抑性的表现。从反兴奋剂的历史看，在初期，由于兴奋剂种类不多，使用情况也不是特别严峻，而且那时体育的商业化还不高，兴奋剂使用的动机还不是特别卑劣，因此仅靠体育组织的有关规则就基本能控制兴奋剂使用情况的恶化，无需刑法介入。而目前随着体育商业化的发展，一些运动员或有关机构为获取比赛胜利而带来的巨大利益而铤而走险，兴奋剂的使用十分严重，危害极大，单靠体育组织的规则已不能适应现实的需要，刑法的适当介人是必要地。

　．2刑法介入反兴奋剂工作的途径目前，由于竞技体育领域兴奋剂使用的严峻情况，很多学者立足于现行刑法的规定提出了用刑罚方法处罚该类行为的观点。这些观点虽都有各自的道理和一定依据，但如果严格遵循罪刑法定原则的话，都有一定的缺陷和不足。下面，在分析相关观点的基础上，提出笔者的看法。

　．2．1 关于按故意伤害罪处理的观点的刑法分析有学者认为运动员辅助人员组织、强迫、欺骗运动员使用兴奋剂的，应按故意伤害罪处理。

　因为让运动员服用兴奋剂就是故意伤害运动员身体的行为，是对运动员生命健康权的侵犯【4]。这种观点有一定道理，因为兴奋剂的首要危害就是对运动员的身体会造成严重的危害，运动员辅助人员在追求其他目的的同时，放任这种结果的发生，好像符合故意伤害罪的犯罪构成。但是，应该注意的是如果将使用兴奋剂予以犯罪处理的话，它的犯罪客体并不仅限于此，他还破坏了正常的体育秩序，在以获取比赛奖金为目的的职业比赛中使用兴奋剂，它的客体还包括公私财产所有权。

　而且，既然行为人对运动员的伤害结果是放任，那么只有在伤害结果发生时才能作为犯罪处理，如果仅有发生这种结果的危险，哪怕这种结果在医学上看最终是一定发生的，也不能作为犯罪处理。但兴奋剂造成运动员伤亡的情况一般都是长期服用的结果，而且其一般都有一个长期的潜伏期，从服用到结果的发生可能会有数年甚至数十年的时间。那么，当查处到一例兴奋剂使用案例时，如何对这些辅助人员进行刑事处罚呢?显然是不可能的。因此，我认为对使用兴奋剂的行为不能按故意伤害罪定罪。

　．2．2关于按毒品犯罪相关罪名处理的观点的理论探讨第二种观点认为对于强迫运动员服用兴奋剂的，应按强迫他人吸毒罪定罪，引诱、教唆、欺骗他人服用兴奋剂的，按引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪处理【5】。兴奋剂和毒品是两个不同概念，兴奋剂的概念前面已经介绍过，而所谓毒品，指的是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、町卡因等国家进行严格管制的能够使人形成瘾癖的麻醉品和精神药物【6】。可见，二者在外延上有所交叉，有一部分兴奋剂属于毒品的范畴，按照毒品犯罪的有关规定处理有一定道理。但是，兴奋剂中还有一大部分不是毒品，对使用这些兴奋剂的行为如何处理呢?因此，如果按照这种观点对使用兴奋剂的行为进行处理的话就会出现这样一种情况，即一部分使用兴奋剂的行为被作为犯罪处理，一部分行为被宣告无罪。这显然也是不合适的，因为不管使用的是哪种兴奋剂，本来性质是一样的，而按照这种观点却出现了两种结果，有违法律的公平性。而且，如果将使用兴奋剂作为犯罪的话，其主要客体应该是正常的体育秩序，而按照这种观点则是毒品的管制秩序，未免有点牵强。

　．2．3关于按诈骗罪处理的观点的刑法分析所谓诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为"】。对于使用兴奋剂的行为来说，如果获胜确实可能会获得一定的物质奖励，特别是在职业体育比赛中，奖励金额是非常高的。而且从我国情况看，如果运动员在国际大型比赛获胜的话，他可能会受到国家的物质奖励和大量的社会馈赠，运动员可能会因为垂涎于这些利益而不惜铤而走险。从这点看，这种行为确实基本符合诈骗罪的特征。但是，从一般情况和大众的观念看，体育比赛获胜主要的不是得到相应的物质利益，而是获取相应的荣誉，享受胜利带来的自我价值实现的一种愉悦感。所以使用兴奋剂所骗取的结果和诈骗罪的犯罪结果是不同的。而且，在包括奥运会在内的多数体育比赛中是没有奖金等物质奖励的，使用兴奋剂骗取的仅仅是荣誉，至于获取荣誉的运动员回国后得到的国家和社会的奖励则是另外一个法律关系了。再者，即是使用兴奋剂的运动员得到了赛事组织方的物质奖励，如何证明运动员在使用兴奋剂之时就以获取这些奖金为其目的也是个难题。因为诈骗罪的主观方面必须是直接故意，仅仅具有放任的心理是不够的。如果运动员在使用兴奋剂时仅仅是为了追求获胜而取得的荣誉，那么即使他也预料到随之而来的物质利益，也不能作为犯罪处理，因为它缺少了“以非法占有为目的”。

　．2．4本文观点从上面分析可以看到，虽然我国《反兴奋剂条例》有相关对兴奋剂使用行为进行刑事处罚的规定，但由于我国刑法目前所有的罪名都无法适用于兴奋剂使用行为，因此，按照罪刑法定的原则只能认为它不构成犯罪。

　那么如何利用刑法手段对这种行为予以规制呢，最根本的方法应该是借鉴意大利的做法，在单行的反兴奋剂法律中或在刑法典中规定相应的兴奋剂犯罪罪名，如意大利规定了“体育欺诈罪”

　这样的罪名，因为使用兴奋剂本身就是一种欺骗，是对观众的欺骗，对赛事组织机构的欺骗，同时，也骗取了相应的利益，不仅包括荣誉，也包括物质利益。

　当然，目前来看进行这样刑事立法的理论和司法准备并不是很成熟，反对进行这样立法的声音也不小。但作为一种理论探讨，以备有此立法必要时参考的考虑，笔者提出自己关于此问题的一些想法。我认为，在进行反兴奋剂刑事立法时，不妨以刑法修正案的形式增加这样一个条款：“在体育比赛中使用兴奋剂的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，单处或并处罚金。组织、强迫、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的，从重处罚。”下面把本罪的构成分析一下。

　．2．4．1 本罪的客体是复杂客体，包括兴奋剂管理制度，正常的体育秩序和运动员的身体健康。我国对兴奋剂的生产、管理、使用有严格的管理制度，在体育比赛中使用兴奋剂的行为违反了有关规定，破坏了体育比赛的正常管理秩序。而且兴奋剂对运动员的身体会造成严重危害，所以也侵害了运动员的身体健康权。当运动员自己主动服用兴奋剂时，虽然也会对自己的身体造成损害，但这是一种自损行为，从这一点看是不可罚的，但由于本罪的客体并不限于运动员的身体健康权，因此仍应对其进行处罚，但和以组织、强迫等方式让运动员使用兴奋剂的行为相比处罚要轻。本罪的犯罪对象是兴奋剂，兴奋剂的定义上文已经详细介绍过，这里就不在赘述。但要指出的是，这里的兴奋剂不仅指我国有关机构制定的禁药清单上的物质和方法，也包括我国参加的国际组织和国际条约制定的禁药清单上的物质和方法。

　．2．4．2本罪的客观方面表现为使用兴奋剂的行为，或组织、强迫、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的行为。

　．2．4．3本罪的主体是特殊主体，包括运动员、体育团体的有关主管人员和直接责任人员、运动员管理单位的主管人员和直接责任人员，以及运动员辅助人员，如教练、领队和队医等。

　．2．4．4本罪的主观方面为故意．即明知所使用的是兴奋剂而仍然使用，或明知是兴奋剂而组织、强迫、教唆、欺骗运动员使用。在这里的明知指的是知道或应当知道，作为运动员或与体育应当有密切关系的人员，对兴奋剂的认识应高于一般人，如果作为一般的运动员或相关人员能认识到所使用的是兴奋剂，那么就应该认为是明知。另外要注意的一个问题是，在按照体育规则对使用兴奋剂的运动员进行处罚时，并不考虑运动员使用兴奋剂时的主观情况，它实行的是严格责任原则，即只要从运动员的体内检测出兴奋剂，运动员就要对这个结果负责，不管他是有意使用还是无意，只要不存在免责事由就要接受处罚。但在进行刑事处罚时，必须考虑使用兴奋剂时的主观方面，行为人必须对使用兴奋剂有故意，否则不能予以处罚。