论重婚罪中的“有配偶”和“结婚”

　受夫妻两地分居增多、价值观多元化等社会因素的影响，近年来在我国许多地方重婚现象极为严重。

　然而，因为重婚而受到刑事追究的人却不多见，重婚现象增长的势头没有得到有效的遏制。关于重婚罪构成要件的理论分歧无疑是刑法对重婚现象反应不力的重要原因之一。

　一、问题的提出依照刑法的规定，重婚罪有“有配偶而重婚”和“明知他人有配偶而与之结婚”等两种不同的行为方式。①两种重婚行为都包含“有配偶”，而所谓重婚其实就是在有配偶的人与第三人结婚，为特殊的结婚行为，因而“有配偶”和“结婚”都是重婚罪的基本构成要件要素。

　以前的刑法理论不重视对有配偶的研究。有些学者仅对有配偶作表面性的解释，认为“有配偶是指男有妻，女有夫”，⑦然而夫妻身份的获得取决于婚姻关系的存在，因而这种理解没有揭示出有配偶的本质。有些学者则将有配偶与结婚作相同意义的理解，认为有配偶是指已经结婚。“所谓有配偶而重婚，是指自己已结婚，在双方的婚姻关系没有依法解除或者在对方没有死亡的时候，又与他人登记结婚的行为”，@其中的“有配偶”就等同于已经结婚。关于有配偶的外延主要有两种不同的观点：其一，登记说。即认为有配偶只限于经过依法登记而成立的夫妻关系。④其二，登记、事实说。即认为有配偶既包括经过结婚登记而形成的夫妻关系，也包括事实上形成的夫妻关系。固将有配偶界定为已经结婚使配偶与婚姻相联系，在一定程度上表达了有配偶的内涵，但正是这种理解掩盖了有配偶与结婚之间的区别，也阻碍了有配偶的本质的显现。受此影响，学界对重婚罪的研究聚焦于先在的婚姻与其后的婚姻的形式上，即先在的婚姻和其后的婚姻是限于法律婚姻还是包括事实婚姻在内。

　最狭义说认为，只有行为人先后缔结的两个婚姻均是法律婚姻时，其行为才成立重婚。@狭义说认为，先在的婚姻为合法婚姻，其后的婚姻既可以是法律婚姻也可以是事实婚姻。①广义说认为，先在的婚姻包括法律婚姻和事实婚姻，其后的婚姻也包括法律婚姻与事实婚姻。⑦最广义说认为，先在的婚姻包括法律婚姻和事实婚姻，其后的婚姻则既包括法律婚姻和事实婚姻也包括非法同居关系(6个月以上的稳定同居关系)。③学界关于重婚的婚姻形式的尖锐对立，极大地干扰了司法机关对重婚罪的认定与处罚。

　将有配偶等同于已经结婚和将重婚的焦点集中于婚姻形式，不仅背离了刑法的规定，而且误导了对重婚罪构成要件的解读。厘清重婚罪的构成要件和正确地认定重婚罪，必须回归刑法规定，准确地界定有配偶和结婚。

　二、有配偶的本质及其表现形式虽然婚姻法和刑法都规定了有配偶，但都没有对之下定义，由此带来了有配偶应当如何理解的问题。

　在笔者看来，刑法的规定将有配偶与重婚、结婚相区别，足以表明有配偶不等于已经结婚。刑法区分有配偶和结婚，具有限制重婚罪的保护范围和处罚范围的意义，也就是说，法律只保护合法的婚姻关系，也只有对合法的婚姻关系构成侵害的行为才会受到处罚。有配偶应当理解为婚姻受法律保护且未经法定程序解除的夫妻关系，而配偶则是指合法夫妻关系的相对方，即丈夫或者妻子。毋庸置疑，婚姻法保护依照法律规定的条件和程序而缔结的登记婚姻，然而受历史文化、社会风俗和法治化进程状况等社会因素的影响，事实婚姻在社会生活中不可能完全消失。如果符合一定条件的事实婚姻为法律所认可，那么因为缔结了有婚姻效力的事实婚姻所形成的夫妻关系也是有配偶。

　有配偶与婚姻有效具有相同的含义。将有配偶界定为受法律保护的婚姻关系，使得婚姻法和刑法在婚姻的保护范围上作相同的判断，既是法秩序统一性的体现也是刑法作为补充法的性质的要求。首先，它是法秩序统一性的要求。“一个法秩序，本来，应当是一个统一的体系。一国的法秩序，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同的领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性”。④既然无婚姻效力的事实婚姻在婚姻法中不受法律保护，那么这种事实婚姻在刑法中同样不能受到保护。如果刑法采取不同于婚姻法的立场，保护无婚姻效力的事实婚姻，就会破坏法秩序统一性。其次，对于无婚姻效力的事实婚姻，刑法不能予以保护。“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持秩序的任务时最后手段”。⑤作为补充法，刑法只能对其他法律保护范围内的重要法益进行保护，而不能超越其他部门法的保护范围对其他利益进行额外的保护。不受婚姻法保护的无婚姻效力的事实婚姻理所当然不能成为刑法保护的对象。再次，保护一夫一妻制并不是刑法全面惩治事实重婚行为的特别理由。毋庸置疑，刑法规制重婚行为的目的在于保护一夫一妻制，维护社会的善良风俗，然而不能忘记的是，一夫一妻制同样是婚姻法所保护的重要原则，因此不能以重婚罪的保护法益是一夫一妻制为由全面地惩治事实重婚行为。最后，全面地惩治事实重婚行为会造成法秩序的分裂。

　因为，如果认为有配偶包括无婚姻效力的事实婚姻所形成的夫妻关系，那么在行为人的先在的婚姻为无婚姻效力的事实婚姻而其后的婚姻为法律婚姻时，其行为就会被认定为重婚罪。而在这种情况下，法院在作出有罪判决的同时必须解除其后的婚姻，以维持先在的婚姻。如此一来，本应当受到保护的法律婚姻在刑法中被解除，而无婚姻效力的事实婚姻却在刑法中得到了保护，导致了刑法与婚姻法在保护的对象上的直接冲突。

　总之，有配偶包括经过结婚登记所形成的夫妻关系和有婚姻效力的事实婚姻所形成的夫妻关系等两种情况。其一，经过结婚登记所形成的夫妻关系。根据婚姻法的规定。结婚必须同时符合实质条件和形式条件。实质条件分为积极条件和消极条件，其中实质条件包括双方自愿、达到法定婚龄，消极条件包括双方是直系血亲和三代以内的旁系血亲、一方或者双方患有医学上认为不应当结婚的疾病、重婚等。形式条件则是进行结婚登记。同时符合实质条件和形式条件而缔结的婚姻为合法的登记婚姻。违反结婚实质条件的登记婚姻包括无效婚姻和可撤销的婚姻。虽然无效婚姻和可撤销的婚姻自始无效，但由于我国实行的是婚姻无效或婚姻撤销宣告制度，①在法院依程序宣告无效或者撤销前，无效婚姻和可撤销婚姻的婚姻关系仍受法律的保护。因此，法律婚姻包括合法的登记婚姻、被宣告无效前的无效婚姻和被宣告撤销前的可撤销婚姻等三种情况。

　其二，有婚姻效力的事实婚姻所形成的夫妻关系。根据是否为婚姻法所承认，事实婚姻实际上分为有婚姻效力的事实婚姻与无婚姻效力的事实婚姻。受婚姻立法变化和司法解释多次修改的影响，在不同时期有婚姻效力的事实婚姻的范围不同，大体上有婚姻效力的事实婚姻包括建国初期的所有事实婚姻、年3月15日前发生且已经符合结婚实质条件的事实婚姻和1986年3月15日后同居时符合结婚实质条件的事实婚姻，④以及1994年2月1日前发生且符合结婚实质条件的事实婚姻等三种不同的情况。④其他的事实婚姻都没有婚姻效力，无婚姻效力的事实婚姻的双方也不是有配偶的人。无配偶的人与他人缔结法律婚姻或者有婚姻效力的事实婚姻，或者明知他人的事实婚姻无婚姻效力而与之缔结法律婚姻或者有婚姻效力的事实婚姻，都不会形成两个婚姻的重合，均不成立重婚罪。

　三、结婚的特征及其判断结婚是指婚姻成立。关于婚姻成立与婚姻有效的关系在婚姻法学理论上存有同一说与区别说之争。

　同一说认为结婚是婚姻的成立，而婚姻的成立就是指婚姻有效。“婚姻的成立，亦称结婚，是指男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的法律行为”。⑤区别说则认为婚姻成立不同于婚姻有效，与婚姻成立相对应的是无婚。@目前，同一说在婚姻法学理论中居于主流的地位。应当认为，婚姻成立与婚姻有效是两个不同的概念。作为一种社会事实，只要双方的同居生活符合社会普遍观念所认可的婚姻本质，婚姻就成立，而婚姻有效则意味着双方缔结婚姻的行为符合婚姻法规定的结婚条件和程序。如果不承认婚姻成立与婚姻有效之间的区别，无效婚姻和可撤销的婚姻也没有存在的余地。

　即使区别说不能成为婚姻法学理论的共识，在刑法上也应当采取婚姻成立与婚姻有效相区别的立场。

　这是因为，刑法的目的与民法(包括婚姻法)不同。民法的目的是为了调整平等主体之间的民事法律关系，并公平地解决民事争议，在民法上即使将婚姻成立等同于婚姻有效也不会对婚姻双方的权利义务造成重大的影响。与此相反，刑法的目的是为了保护法益的安全，实现法益保护机能和人权保障机能。如果在刑法中将婚姻成立与婚姻有效相等同，只在有配偶的人与他人缔结法律婚姻或者有婚姻效力的事实婚姻，或者明知对方有配偶而与之缔结法律婚姻或者有婚姻效力的事实婚姻的条件下才追究行为人的刑事责任，就会极大地限缩重婚罪的处罚范围，削弱对一夫一妻制的保护力度。事实上，依据婚姻法的规定一个人不可能同时有两个合法的婚姻，要求行为人其后的结婚有效也是不现实的。而且，即使婚姻法学也承认在判断重婚问题上有着不同于刑法的独立标准。有学者明确指出，“不知对方已有配偶而与之结婚的，不是重婚的犯罪主体：但是，从婚姻法上讲，无论无配偶的一方是善意还是恶意，都破坏了一夫一妻的婚姻制度，对其婚姻无效的认定没有任何影响”。①法律婚姻和事实婚姻都是婚姻的不同形式，两者的区别在于是否符合法律规定的结婚条件和程序。依据1990年10月11日最高人民法院民事审判庭《关于贯彻执行最高人民法院(关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见>有关问题的电话答复》关于事实婚姻的特征为“未办结婚登记而以夫妻名义同居生活”的规定，婚姻成立应当界定为男女双方公开地以夫妻名义同居生活。将婚姻成立界定为男女双方公开地以夫妻名义同居生活，与最高人民法院关于重婚罪的司法解释相一致。1994年月24日最高人民法院《关于<婚姻登记管理条例)施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》(以下简称《批复》)规定：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚”，而其中的“以夫妻名义同居生活”其实就是婚姻成立的基本标准。与此同时，作此界定也符合刑法保护一夫一妻制的目的。这是因为，有配偶或者明知对方有配偶的男女双方公开地以夫妻名义共同生活是对一夫一妻制的公然挑战，破坏了社会的善良风俗。

　婚姻的成立具有性别的差异性、永久共同生活的目的性、夫妻的身份性和同居生活的公开性等四个基本特征，同时符合这四个基本特征的同居生活即成立婚姻。由于个案的多样性和行为人的有意抵赖、掩盖，在司法实践中认定同居是否成立婚姻容易发生争议。当前，在判断婚姻成立时需要澄清的问题主要有：

　其一，同性同居不能视为婚姻异性公开以夫妻名义同居才能视为婚姻，这既是由男女的生理差别所决定的，同时也是人类社会婚姻形态的基本共性。虽然同性婚姻在个别国家的立法中已得到了肯定，但尚未为我国法律所认可，而且大多数国民还没有接受同性婚姻的观念，因而在当前的社会条件下同性同居不能视为婚姻。因此，有配偶与他人同性同居或者明知他人有配偶而与之同性同居，不构成重婚罪。当然，作为“有配偶而与他人同居”的情形之一，有配偶而与他人同性同居是判决离婚的重要理由，行为人在离婚时还应当向无过错方承担损害赔偿责任。

　其二，不以永久共同生活为目的的同居生活不成立婚姻结婚虽然并不要求双方永久地生活在一起，但是至少双方在主观上有永久共同生活的目的。共同生活包括居所的共同、性生活的共同和经济生活的共同。这三个方面的生活的共同是婚姻存在的基础。需要说明的是，共同生活的共同性既可以是整体共同也可以是部分共同。所谓整体共同是指共同生活的男女双方只有一个居所，相互只以对方为性生活的伴侣，双方的经济收入只供双方及其子女等的共同生活。所谓部分共同，则是指共同生活的男女双方或者一方除了在一个居所生活外还有其他居所，除了与对方互为性生活的伴侣外还与其他人互为性生活的伴侣，经济收入除了用于双方及其子女等的共同生活外还用于与其他人的共同生活。整体共同表明双方的同居对象是唯一的，而部分共同则表明双方或者一方的同居对象具有复数性。同居对象的复数性并不构成对婚姻的否定，因为部分共同的同居生活的内容也是全面的，涵盖了共同的居所、性生活和经济生活，同时在现实生活中一个人在同一时期与多人同居也不罕见。

　如果双方没有永久共同生活的目的，或者双方未就这一问题达成共识，或者约定随时或者某个时间解散的。则双方的同居不成立婚姻。不是出于永久共同生活的目的而暂时共同生活，只成立同居或者姘居。

　有配偶与他人姘居或者明知他人有配偶而与之姘居，不构成重婚罪。如郎某某与李某某于2005年11月相识。2007年初起至2009年初，郎某某与李某某不定时在上海市华山路1038弄嘉里华庭1807室、康定路弄静安艺阁2002室居住。2009年郎某某提起自诉，要求追究李某某重婚罪的刑事责任。经过开庭审理，一审法院和二审法院一致认定李某某的行为不构成重婚罪。其中，二审法院的裁判理由有：双方各有居所，各自拥有不同的生活；在公开的和正式的场合，在不特定的多数人眼里，他们并不公认李某某与郎某某为夫妻关系。①法院的判决结果是正确的，但裁判的理由却不准确。各有居所和各有自己的生活并不构成对共同生活的否定，因为共同生活包括部分共同的情形，而不特定的多数人不认可双方的夫妻关系也不足以否定婚姻的存在。事实上，李某某的行为不构成重婚罪的主要理由是郎某某与李某某之间没有永久共同生活的目的，也没有全面的共同生活。一方面，郎某某与李某某在长达两年的婚外情生活中，只是不时地在不同的地点居住而没有固定的居所，表明了双方没有就永久共同生活达成一致，即使一方有这样的意图也没有得到对方的同意。另一方面，郎某某与李某某没有全面的共同生活，因为双方只有共同的性生活，缺乏共同的经济生活和居所，因而双方的同居生活是片面的。

　其三，夫妻名义不以夫妻相称为必要夫妻名义表现为双方以夫妻的身份相互对待，使双方在社会上被看作是夫妻。虽然双方相互的称谓一般来说是对双方身份关系的反映．但是双方既有可能使用其他的用语相称，也可能出于玩笑的目的而以夫妻相称，因此夫妻的身份关系并不一定以夫妻相称为必要。只要双方依照社会普遍的观念相互履行了夫妻的权利义务，就应当认为双方具有夫妻的身份。如赵某和李某原是恋人，后各自组成家庭。2005年6月，赵某出差偶遇李某，而此时李某的丈夫因车祸己去世，两人很快旧情复发。赵某遂即出面租了一套房子、购买一些家具，李某也挑了一些原有的东西搬入居住。此后，赵某常借口出差、开会或利用节假日、周末，前去与李某同居一日或数日。两人虽深居简出但有时一同外出吃饭或买菜，一同访亲探友。由于在外表现关系甚为亲密，尽管两人从未对外公开以夫妻名义相称，但除同学、密友外，周围的其他人都认为两人是夫妻，只是以为赵某“在外地工作，很少回家”。两人还共同购买家用电器及日常用品。赵某的部分工资、李某的全部工资共用。后赵某的妻子宋某遂提起刑事自诉，要求追究赵某与李某重婚罪的刑事责任。⑦在该案中，赵某和李某虽未对外以夫妻相称，但长期同居生活并以夫妻的身份相对待，因此应当认定双方的行为构成重婚罪。

　其四，公开性不要求为周围的多数人知晓婚姻是两性自然结合的社会形式，结婚的同居生活应当是公开的而不是隐蔽的。如果双方的同居生活是秘密的，则不能视为结婚。只要有不会为其保密的第三人知道男女双方的同居生活，就有向外界传播的可能，因此只要被不会为其保密的第三人所知晓，同居生活就具有公开性，公开并不要求从一开始就得到周围多数人的承认。而且，生育子女是婚姻的基本功能，加之子女的生活和成长不可能加以隐藏。因此共同生育子女是同居生活具有公开性的重要标志。如果同居的双方已经共同生育子女，即便双方对外掩饰双方的夫妻关系，也应当认为双方的婚姻关系具有公开性。如赵某1996年3月26日与妻子李某登记结婚，年9月29日生育一女。2005年底，赵某与王某相识，后多次发生性关系。2006年农历7月王某将自己怀孕的情况告诉了赵某，并在国税局家属院购买一套房子供两人同居。2007年农历7月王某生育一子。

　年农历3月王某再生育一子。在同居期间赵某多次给王某生活费。在庭审过程中，辩护人辩称赵某、王某双方的亲人、朋友、同事均未认可二人是配偶关系，二人在国税局家属院也未公开以夫妻相称，故赵某的行为不构成重婚罪。法院没有采纳辩护人的无罪辩护意见，认定赵某和王某的行为构成重婚罪。o应当认为，本案的判决结果是正确的。虽然赵某与妻子李某拥有共同的居所，经济收入主要用于维持原来的家庭生活，但赵某毕竟与王某在共同的居所同居并共同承担生活费用。更重要的是，赵某与王某同居后先后生育两个子女并持续同居生活。因此，双方的同居生活是公开的，婚姻关系成立。至于双方的亲人、朋友、同事不认可双方的配偶关系只是表明这些人对他们的婚姻关系持抵制态度，并不是对他们的婚姻事实予以否认，相反遭到亲友的反对更有力地证明了双方婚姻关系客观存在。