行贿罪之“不正当利益”认定中的疑难问题

　　一、不正当利益的形态划分

　　对利益进行合理的分类，是准确认定“不正当利益”的基础和前提。根据利益的合法与否，可以将利益分为合法利益和非法利益；按照利益被获得的状态，可以将利益分为确定利益和不确定利益。确定利益属于合法利益已成共识，但不确定利益究竟属于合法利益还是非法利益，颇有争议。有人认为，利益按其合法性程度可以分为三种：应得利益、非法利益和不确定利益。不确定利益又称可得利益，是介于应得利益与非法利益之间的一种特殊形态。[1]有学者认为，这种分类是多个分类标准混合的结果，是不科学的。以利益本身是否合乎法律的规定为标准，将利益分为“合法利益”与“非法利益”，其意义在于对利益本身是否符合法律规定作出评价。而以利益归属的确定性为标准，将利益分为“确定利益”与“不确定利益”，是从“合理性”的角度对利益所作的分类。由于对非法利益本身不需要再作法定的归属性评价，而非法利益既不属于确定利益，也不属于不确定利益，因此，确定利益与不确定利益都只能属于合法利益的范畴，都是合法利益的下位概念。[2]

　　笔者赞同后者的观点，认为不确定利益属于合法利益，但要认定利益是否正当需要分两个层次进行判断。首先，以合法性为标准，将利益分为合法利益与非法利益，其中非法利益是典型的不正当利益；其次，以利益归属的确定性为标准，进一步将合法利益分为确定利益和不确定利益，其中确定利益是典型的正当利益（应得利益），而不确定利益是否正当，应以手段是否正当为标准进行判断，以正当手段获取的，属于正当利益，反之则属于不正当利益。因此，不正当利益包括非法利益和以不正当手段谋取的不确定利益，这种划分与《关于办理行贿刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）的规定也是契合的。

　　二、非法利益的认定

　　非法利益是指违反法律、法规、规章、政策规定的利益，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，提供的帮助或者方便条件。前者一般称为“实体违法的利益”，其本身就不具有合法性和合理性；后者称为“程序违法的利益”，其本身并不违法，但谋取利益的程序（手段）违法。非法利益本身不为国家法律法规所保护，属于不正当利益的典型形态，理论上没有争议，但实践中要准确认定，还需廓清几个问题。

　　（一）政策的范围

　　政策是国家或者政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。按照不同标准，政策可以有多种分类方式，《解释》中的“政策”包括国家政策和全国性政策当无异议，但司法实践中，有人对其是否包含党的政策和地方性政策存有疑虑。笔者认为，“政策”不仅包括国家政策，而且包括党的政策。首先，从党的国家地位来看，我国处于党的领导之下。党的领导，从某种意义上说，就是党的政策的领导，党的政策与国家政策应当是一致的。其次，从反腐倡廉来看，将党内约束党员行为的有关准则、条例、规范作为认定“非法利益”的前置性规范，有助于促进党风廉政建设，也有助于查处此类行贿犯罪行为。最后，从“两高”司法解释的演进来看，《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称为《通知》）明确将“政策”限定于“国家政策”，而之后《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为《意见》）和《解释》则概括规定为“政策”，明显扩展了政策的范围。另一方面，“政策”也应包括地方性政策。地方性政策是各地党和政府为当地经济社会发展因地制宜所作的各项决策，在辖区内具有普遍实施的效力，只要不与国家层面的政策相抵触，也应当作为认定“非法利益”的前置性规范。

　　（二）行业规范的范围

　　行业规范就是由行业协会会员共同制定的，行业内的行为规范和标准。行业规范没有强制执行力，只在一定程度上具有合同的效力。与《通知》不同，《意见》及其后的《解释》都将“行业规范”作为认定“程序违法的利益”的前置性规范。笔者认为，行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则，地方性行业协会制定的行业规范尚不宜作为认定“非法利益”的依据。其一，将行业规范的制定主体限于全国性行业协会，有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定，避免因地方性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域差异。其二，现阶段我国很多行业协会在本行业的覆盖面还比较低，难以代表整个行业，经济社会领域的行业协会尤其如此。如果把为数众多的地方性行业规范作为行贿人行为入罪的适用依据，会大大扩张行贿犯罪圈。

　　（三）政策的冲突规则

　　如果不同政策之间抵触的，可以参照法的效力规则加以解决，即一般情况下，上位政策的效力均高于下位任何一种政策的效力；特别政策优于一般政策；新政策优于旧政策。

　　三、不确定利益的认定

　　不确定利益又称为可得利益，是指根据有关法律、法规和政策，符合条件的人采取合法正当方法或通过正当途径均可能取得的利益。行贿案件中的多数情形都是为了谋取不确定利益，而正因为其不确定，有关国家工作人员才拥有较大的自由裁量权，使得权钱交易最具可能性。

　　不确定利益是具备条件的主体通过竞争而确定归属的利益。与一般行贿罪直接谋取非法利益相比，要认定以不正当手段谋取不确定利益的行贿罪，必须同时具备利益的不确定性和手段的不正当性。所谓利益的不确定性，是指利益的取得存在竞争性或依赖于国家工作人员的自由裁量权，任何具备一定条件的人都可能取得，但最终能否取得是不确定的，即这种利益对行为人而言，只具有法律、政策上的可能性，而不是必然应当得到的利益。所谓手段的不正当性，是指谋取利益的手段不具有正当性。采用不正当手段谋取“不确定利益”，实际上是使自己得到了本来不一定能得到的利益，使他人失去了本来不一定会失去的利益。由于“不确定利益”本身并无正当或不正当之分，因此手段对于“不确定利益”的最终定性，具有决定性意义。