古希腊私法文化萌生与法治理念形成

　　　　众所周知，成熟的私法与私法导向的法文化——私法文化发轫于西方。作为西方思想文化摇篮的古希腊是西方法治思想的发源地，它产生了大量关于法律与正义的观念与思想，这些思想影响着当时法律制度的形成与发展，而且通过思想的传承，对古罗马、中世纪以及近代法律都起着重要的作用。以理性、理性精神为核心的古希腊法律理念构成了西方法律文化、法律制度和法律思想的内在基础。①其辉煌的法律文化遗产是西方法治的源流，至今仍然对西方国家法律制度的有重要影响。

　　 

　　一、古希腊城邦的兴起与民主的萌芽

　　 

　　古希腊独特的国家形态即为城邦国家。城邦制度，是希腊文明一系列历史条件演变的结果。②公元前8世纪至公元前6世纪，是希腊史上城邦形成和海外大移民的时代。④城邦的诞生不仅为法律开辟了广阔的用武之地，而且也为人们的思想观念提供了一个自由的空间。至今业已成为西方重大文明成果的民主、法治、科学，皆滥觞于城邦制度。㈤希腊人崇尚法律、维护法律权威等观念就诞生在这个自由的精神世界之中。

　　　　城邦制度既是希腊的传统，也是希腊政治思想不可违背的潮流，是希腊政治学的既存前提，离开了城邦制度就没有政治学。在柏拉图的《理想国》中，无论他的“理想”内容如何，他所理想的国家就是一个城市国家，即城邦。亚里士多德的政治学是不折不扣的城邦政治学，离了城邦就没有什么政治学可言。⑤亚里士多德在《政治学》中指出：“城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团”；“城邦本来是一个社会组织，若干公民集合在一个公民集体以内，就成为一个城邦”。㈣古希腊城邦制度的形成，最初是以摆脱原始氏族的人身关系而出现的。对此，历史学家摩尔根给了我们详细的描述：“古代社会建立在人身关系的组织上，它是通过个人与氏族、与部落的关系来进行治理的；但希腊部落的发展已经超越了这种原始的政治方式而开始感到需要一种政治制度了。要达到这个目的，所需要的就是创立乡区，环之以边界，命之以专名，并将其中的居民组成一个政治团体。于是，乡区连带它所包括的固定财产以及当时居住于其中的人民，便成了新政治方式中的组织单元。从此以后，氏族成员一变而为市民，他与国家的关系是通过地域关系来体现的，不是通过他个人与氏族的人身关系来体现的。”⑦城邦一旦形成，就从本质上不同于依靠血缘关系纽带而形成的氏族部落，而是一个相对成熟的政治体。城邦的建立在这个群体的整个存在中是一次伟大的、具有决定意义的经历。即使他们继续耕种土地，但他们的生活方式却完全被城市主宰；从前是“农村人”，现在则集中在一起成为“政治的”，即城邦的动物。⑧城邦的诞生不仅带来了一系列经济和政治的变化，也意味着思维方式的变化，意味着打开了一片完全不同的思想视野，建立了一个以广场为中心的新的社会空间。迈锡尼的瓦纳卡（Anax），这个权力极大的王国，这个借助他的那些书吏来监督和控制全部社会生活的人物不复存在了；话语的地位提高了，它以自由的论辩和对立的论证形式被运用到世俗事物中，成为最有效的政治武器和国家最有权力的工具；社会活动和精神的创造都有了完全的公开性，法律和命令均以文字的形式展示在公民面前，个人著述必须接受批评和争议；统治与被统治的旧有等级关系被一种新型的社会关系所代替，这种新型关系以公民的对称性、可逆性和相互性为基础，公民被确定为“同类人”或“平等人”。凹由此可见，古希腊社会的组织形式是自治、自给的城邦国家。古希腊城邦各具特色，其政治制度也千差万别，但自治、自给和直接民主等则是其大体上共同的特点。∞由于大多数希腊城邦都是移民城邦，这导致“原始社会萎缩”并使其政体赋予了“契约”基础和人为构建的性质。@因此，城邦在本质上是自由公民的自治团体。城邦一般都实行直接民主制，公民通过公民大会或陪审法庭等机构，直接参与城邦重大事务的讨论和决策，甚至通过“轮番为治”和实行公职津贴制，来确保极高的政治参与，进而使得希腊人的城邦观念更多的是一种政治一伦理观念，其城邦生活也更多的是一种公民政治一伦理生活。凹“直接民主”与“轮番为治”总是希腊政治的共同特色。所以，雅典民主的确立，就是希腊城邦制度的最终完成。@从城邦的民主中让人感到一种朴素的平等观所体现出来的民主制度。

　　　　在古希腊城邦，社会生活与政治生活是相融合的，社会事务与公共事务是相包容的，公共利益和个人利益是相一致的。在这种背景下，不仅产生了复合社会和正义的法治观，而且，“城邦公民集团‘轮番而治’的原则，也使得它必须发展出一套国家法和私法来。换句话说，城邦必定是‘宪政国家’或‘法治国家”’，@以对城市按章治理，保障自主自给的城邦共同生活。凹尽管古希腊并未形成一个相对独立的市民社会并在此基础上形成后世理解的那种政治国家与市民社会的二元分离，但“在高度发达的希腊城邦里，自由民所共有的公共领域和每个人所特有的私人领域之间泾渭分明”。∞也就是说，希腊的“政治制度”分为统辖关涉政权的“政治生活”和关涉人们私人生活的“日常生活”两种生活形态的制度，这就区分了公共空间与私人空间，这是大陆法传统中公私法二元结构的反映。同希腊“宪政国家”或“法治国家”的性质相对应，在以“法治”为基础的古希腊法律制度中，必然同时包括了由各个自给自足和闭关主义的城邦交往起来的“一套国际惯例和国家法的萌芽”，以及在城邦公民“轮番为治”原则基础上发展起来的一套国家法和私法。⑥这就是说，城邦要有关于公民资格、公民权利与义务的法律，要有行政机构、议事机构和法庭的选任、组织、权限、责任的法律，这些是国家法，即宪法；还要有关于财产、继承、契约等等的私法。因此，城邦的兴起，为私法的发展提供了有利条件。

　　　　由于城邦政治以财产制度为基础，人们对财产所有权的兴趣便压倒一切，由此引发了为财产而进行的斗争。财产私有观念深人人心。人们对财产的重视，必然也产生了一系列关于财产取得、变更、消灭的规则。到了梭伦时代，土地和住宅都已成为个人私有，所有者有权将土地转让给氏族以外的人。梭伦法典在财产、继承等方面都有革新。梭伦就任以后，第一件重大的改革是“解负令”，拔除立在债务人份地上的记债碑，作为债务抵押品的土地无偿归还原主；禁止人身奴役和买卖奴隶。梭伦立法的根本原则是承认私有财产，容许土地的转让和分割。凹梭伦规定个人有订立遗嘱自由处理产业的权利，这就巩固了个人的土地私有制，摧毁土地继承不得超越氏族范围的传统。这一措施的重要意义在于承认私有财产的无上权利，容许过去氏族世代相传的土地可以自由转让和分割。@这种个人与土地的关系的频繁更迭，又打破了早期氏族区域的划分，更加促进了财产的流转，并且在此基础上，形成了一套更加详细的规则。如在希腊土地抵押中，为了使抵押行为具有公示效果，往往在抵押的土地上立碑记载抵押的事实和日期。这些规则表明希腊的财产制度已发展到相当程度，不仅是对静态拥有的重视，更是对动态流转的强调。在梭伦的宪法中，最具民主特色的有以下三点：第一而且最重要的是禁止以人身为担保的借贷；第二是任何人都有自愿替被害人要求赔偿的自由；第三是向陪审法庭申诉的权利。∞梭伦的上述法律规定，尤其是废除债务奴隶制、禁止以人身作抵的债务契约及禁止对他人包括奴隶在内的暴力伤害，@表明对人自身的尊重，早期的人本主义思想开始萌芽。

　　　　事实上，雅典在梭伦改制后，民事案件和民事司法就已超过了刑事事务，而且司法实践中的案件绝大部分是有关继承、侵权、合伙、契约和保管等的民事性案件。固雅典有如此之多的诉讼，使得他们（指雅典人）经常地不是充任法庭的陪审员，就是充当法庭的观众，各种各样的疑难案件摆在他们面前，有关家族延续和继承权，婚姻权和亲权，商业合同和矿业合同，再加上人身伤害、侵犯、欺诈和各种刑事指控。

　　　　所以，威格摩尔在《世界法系概览》中谈到希腊法系时说，“在希腊民事诉讼的程序被精心发展起来”。∞民事诉讼程序能够得以发展的一个最基本的前提就是民事案件的增多，民事司法实务的丰富推动了民事诉讼程序的发展。

　　　　由此可见，古希腊的民主城邦制度为希腊私法的形成提供了一个良好的法治环境。

　　 

　　二、古希腊私法文化萌生的标志一格尔蒂法典》

　　《格尔蒂法典》是希腊留存下来的最完整的法律文献。该法典出现于公元前5世纪，汇集了较早的习惯法和各类成文法，共计70条12栏，主要是关于私法的规范。从第2栏第49行开始便主要规范关涉私人生活的婚姻、收养、继承、赠与、保证、抵押、合伙、监护等方面的行为。

　　　　该法典基本摆脱了初民社会法律的残酷性。法律不单发挥着对复仇的抑制功能，更起到现代法对受害人的补偿作用。这种进化至少隐含了两方面的内容：其一，放弃对人肢体的摧残是对人自身的尊重，法律人格的观念即萌生于这种早期的人本主义思想中；其二，从人身刑到财产刑，表明对财产权利的重视，这是商品经济社会里财产流转加强的一种现象。这就是私权观念的近代民法精神的最早表现形式。

　　法典在婚姻家庭方面具有反映近代民法发展的许多先进思想，如规定自由人妇女可以与奴隶通婚，妇女在离婚方面具有一定的自由和许多权益（如第2、3、4、5栏的有关规定）、并在一定条件下有选择婚姻的自由（如第7、8栏），家长权开始削弱等。这些规定表明：以血缘为纽带的宗族制度开始衰落；身份等级的人身关系受到冲击；在城邦民主制度下的公民获得了一定的解放；平等、自由观念在婚姻家庭这一具有惰性的传统领域中，也逐渐萌生了。圆从《格尔蒂法典》之规定可以看出，在古希腊，尽管尚未形成一套发达的系统化的私法制度，也未形成真正的私法文化，但已初步具备了私法的社会土壤，产生了一定的私法规则要素，萌芽了一定的私法精神元素，@尽管这一土壤尚处于不成熟的萌芽状态。也就是说，私法在早期形成阶段虽然较为明显，但无论如何，私法尤其是民事法还远不如它后来那样显著。这是由于“文明社会所施行的法律的民事部分，有十分之九是由‘人法’、‘财产和继承法’、以及‘契约法’组成的。但是很显然，当我们越来越接近社会的萌芽时代，这一切法律学领域就愈缩小到更狭小的范围之内”。

　　 

　　 

　　三、古希腊私法萌芽的社会土壤

　　 

　　古希腊比较发达的商业贸易和比较浓厚的民主传统为私法的萌芽奠定了基础。

　　　　首先，从社会经济根源看，古希腊有比较健全的私有制和奠基其上的比较发达的商业贸易经济。有私有制，就必然要求相应的法权确认和法制表达，这为私法的产生、存在和发展提供了一个较为坚实的社会经济条件。@作为古希腊最著名的城邦——雅典，从公元前6世纪起，工业就已很活跃，并具有行业多、分工细的特点，手工业生产更具组织和更显规模。一些富有的土地贵族也投资于手工制造业，私有作坊和营造场等手工业生产区应运而生。这种独特的手工业生产，是古典社会全盛时期的重要经济基础。而以市场为依托的手工业的独立发展及各生产部门专业化程度的提高，使得城乡各类生产者之间的相互依存关系更显重要，其结果是推动了雅典城邦商品交换和商业经济的繁荣。∞随着工商业的发展，使雅典走向海外扩张的道路，最终成为爱琴海上的无敌霸国。一旦建立了海上霸权，它的工商业又获得了进一步的发展。海上霸权不仅解决了制成品的市场问题和粮食原料供应问题，而且也解决了外籍奴隶输入的问题。廉价的外籍奴隶应用于生产各个部门的结果，带来了高度的经济繁荣。手工业、矿冶业、农业和商业相互影响，相互刺激，促进了奴隶制经济的发展。从公元前5世纪起，雅典就已成为当时“国际性”的商港。④所以手工业、商业、贸易是古希腊文化中的一个重要组成部分。繁荣的工商业和海上贸易，一方面促进了经济的发展，另一方面也使得思想的交流非常频繁。古希腊相对发达的商业贸易成为滋生私法的土壤。有商业贸易活动的存在，就必然要求相应制度要素的供给，必然要求有作为交易前提的所有权规则及相应的交易规则的存在，否则商业贸易经济活动就无法有效进行。商业贸易的发展，一方面推动了人的独立，促进了财产制度的确定，另一方面使古希腊对其他文化的借鉴、吸收成为可能。古希腊比较发达的商业贸易经济为私法的产生、存在和发展提供了一个比较确实、坚固的社会经济前提和根据。正是早期这种商品交换的需要，希腊人已经形成了债的观念和一些规则，从而孕育了私法。这在古希腊存留下来的《格尔蒂法典》里有一定体现。有学者甚至认为，“私法在（城）邦成立前已经存在。在（城）邦制定法律时，私法已经深入人心，为全民所赞同，（城）邦亦没有旁的办法，只有承认”。

　　　　其次，从社会政治环境看，古希腊的城邦民主制度为私法的形成提供了良好的法治环境。自梭伦开始，历经数次改革，雅典最终确立民主政治。城邦民主制度在一定程度上构成了对公权力的约束。一般来说，公权力停止任意的地方，自然会给以私人自治为基本内涵的私法留出一定空间。因为，只有在相应社会政治生态环境适宜的条件下，私法才有产生、形成、存在和发展的可能。城邦的兴起，奠定了私法的民主基础，并为公法与私法的区分提供了可能。@由于以地域为中心的政治制度建立，城邦成员的权利义务便突显出来，在这些诸项权利中，自然包括公共事务与私人事务两个方面。而城邦的政治基本上是民主政治，民主政治机构的设置和运作所带来的自由、民主，促使个人发展完善。所有人具有一样的权利。“城市对其市民的义务高于市民对城市的义务”。民主政治所带来的宽松而自由的文化环境，是希腊古典文化繁荣的重要因素之一。鼬并且民主政治是建立在自由、平等、博爱的原则之上，而这正是私法成长和发展的基础。圆所以，古希腊的民主城邦制度为大陆私法的形成提供了一个良好的法治环境。

　　　　由此可见，随着希腊农业、手工业的发展，财产的流转更加频繁，特别是海上贸易的发展，促进了商业的发展，产生了私有制早期的商业精神。建立在自治自给基础上的、有完全的主权和完全独立的城邦的根本精神，是希腊文明创造性的特征的根本来源。圆私有制度、财产观念、商业精神和民主制度在城邦社会中得到确立和发展，为希腊私法提供了主要的营养和广阔的天地，从而促进了以财产权利为主要内容的私法传统的萌芽。印四、古希腊法治理念的演进西方人对法治的思考也是从古希腊开始的，因此西方法治主义之源无疑应当在古希腊。如果要进行概括的话，我们不能不认为古希腊的法治思想的确经历了从崇尚正义和法律的观念，到“法治优于人治”的系统学说这一孕育过程。这一过程正好是西方法治主义的奠基。圆在雅典，法律的权威和正义、平等的法律观念，以及公民对法律遵从的信念最初因梭伦（Solon）的改革和立法而奠定。公元前594年，具有平民倾向的梭伦担任执政官后积极推行民主改革，并制定了“具有民智性质的法律”，力图通过法律建立一种城邦新秩序。他认为，只有“既为高贵者亦为卑贱者制订法律”，固奉行法律面前人人平等的原则，法律才会普遍受到人们的尊重和信赖，理想的社会秩序才会出现。鲫正因如此，他不顾各方反对依然领导立法。据亚里士多德记载：当梭伦一成为政事的领导者的时候，他就禁止以人身为担保的借贷，一举永远地解放了人民，他又制定了法律，下令取消公私债务，其法案曾以解负令闻名，意即人民卸下了他们的重担。@雅典深知民主之所以能够维持，只能靠人们对法律的尊重。对法律有益的改变只属于立法者的职责范围。∞自斯巴达的莱克格斯和雅典的梭伦推行改革和立法，以及严格施行法律之后，法律的权威和公民崇尚法律的意识在希腊已经奠定。因此，我们不能否认，早期城邦企图通过立法建构社会秩序的理想和公民尚法观念的形成，不仅奠定了城邦法治的基础，也成为古典法治思想的重要组成部分。并且在现在看来，那种用公正、平等的法律来安排人类社会生活的愿望不能不说就是西方法治传统的思想之源。固同时，由于希腊政治家和民众对法律遵从，唤起一批哲学家和思想家对法律的关注，他们从法律的角度对政治生活进行理性的思考，呼吁建立一个法治的理想国家，从而将早期希腊人的一般法制观念上升为法治的理论学说。法治思想和理论可以上溯至古希腊先哲柏拉图和亚里士多德，尤其是亚里士多德的法治观奠定了西方法治思想的理论框架。事实上，在此之前，古希腊早期哲学家赫拉克利特和德谟克利特已经初步揭示了法治的要义，即法律应当获得普遍的遵从和具有至上权威。赫拉克利特就是较早站出来用自己的理论为法律统治辩护的人。他认为用法律治理城邦是最好的选择，当城市遵守它自己的法律时，它也就是最好地遵守了自然规律。够被马克思誉为“经验的自然科学家和希腊人中第一个百科全书式的学者”@的德谟克利特首先对实行法治的原因和法治的特征、价值进行了系统阐述。在他看来，国家是一个共同利益的群体，是个人利益的“庇护所”，因而治理好国家是关键。但是，要治理好国家则必须依赖法律的权威，法治是个人利益能够得到庇护的保障。他认为，建立城邦法治本身并不是目的，它的目的是使人们能够过上安宁、美好的生活。人类的本性是追求一种幸福快乐的生活，但并非是每一个人随心所欲地生活。因而，法律就是节制人们的享乐和协调社会生活的重要手段；法治也就是人们过幸福生活的愿望得以实现的保障。

　　　　他们的这些思想，不仅支持了柏拉图最后对法治的选择，也为亚里士多德创立系统的法治理论学说作出了良好的铺垫。事实上，古希腊明确把法治作为治国方略而提出来的思想家是柏拉图。柏拉图在《法律篇》中强调了法律的重要性：一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福；反之，国家的法律若是处于从属地位，没有权威，则国家一定会覆灭。即法律是否具有权威地位是决定国家兴衰的因素。而法律应按照全部善德来制定，以实现理性和正义。衄柏拉图关于法律必须体现理性和公正、法律应当具有至上权威等观念对西方近现代法治思想产生了一定的影响。

　　　　在古代西方，明确而坚定地主张法治、并发展了一套比较完整的、具有伦理意义的法治理论的思想家应属亚里士多德。他既是古希腊法治思想的集大成者，又是后世法治理论的奠基人。固他较早地为我们揭示了法治的基本内涵和价值目标，并指出了建构法治的基本方略，较为完整地勾勒了一幅法治国家或社会的蓝图。亚里士多德极力推崇法治，他在《政治学》中明确指出：“法律是最优良的统治者。”“法治应当优于一人之治。”凹亚里士多德所崇尚的权威的理性规则约束就是法治，我们不难看出他所倡导的法治制约权力的思想，即法治虽然源于人类本性的需要，但它的功能在于对权力的约束。固他不仅论证了法律的优越性，还提出了当时比较完整的、具有伦理意义的“法律具有至上权威是法治的关键”和“良法是法治的基石”的法治观念。@他强调“法律不应该看做（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救”，固从而正确揭示了法律与自由的关系：法律是为了保护自由而存在；自由不是随意和任性，而应该在法律许可的范围内行事。可见，亚里士多德不仅最早把法律作为自由的标尺，而且也最早确立了法治的目标——通往自由之路。他的这些思想，是西方近现代自由主义法治理论最直接的思想渊源之一。o更为重要的是，亚里士多德最早阐述了古典市民社会理论。他在《政治学》中认为，“政治社会”

　　　　（Politke Koinonia）和“市民社会”都指当时的城邦，并认为市民社会和城邦的内涵、外延是重合的。他认为城邦是公民通过政治、经济等关系建立起来的社会群体，在古希腊，一个人是不是公民，不仅取决于他所在的地方（城邦），更取决于他所拥有的权利。他所描述的市民社会不是单一的政治社会，而是一个全面的、立体式的社会共同体。既是政治社会、公民社会，又是文明社会和道德社会。亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础，设计了古典市民社会理论的基本框架，以至影响了以后十几个世纪学者对这一理论的理解和把握。@因此，亚里士多德是提出私法理念的第一人，即用矫正正义来解释私法。矫正正义只涉及到双方当事人之间的关系，这个双极性和直接关联性便是私法的显著特征。@综上，古希腊的法治思想经历了从崇尚正义和法律的观念，到“法治优于人治”的系统学说这一孕育的过程，奠定了西方法治主义的开端。希腊人赋予了法律以理性，把法律作为建立一种理性、正义的秩序的重要依据；同时，也把法律看成安全、自由、权利、利益的保障。希腊城邦的法治精神也因此而奠定。⑦这种法治思想体现了人性的要求，是私法精神的理论基础。也就是说，古希腊私法精神就是早期法治思想的表达。