习惯在我国民法体系中的应有地位

　纵观我国法制史，历史上我国并未制定过专门的民法典，民事方面的立法也非常少，但整个社会仍然有条不紊的运行着，甚至到了清朝中期，西方学者仍然认为，中国社会的有序性明显胜过西方社会。据学者考察，“礼”的泛化和各种习惯在其中发挥着重要作用。时至今日，虽然有少数学者主张重视“本土资源”，但主流的民法学者似乎对习惯并未产生兴趣，几个重要的民法典草案均未将习惯列为民法渊源。本文试图揭示习惯在我国民事立法、司法中的现实状况，并进而探讨习惯在我国民法体系中的应有地位。

　一、习惯作为民法渊源的缘由．对习惯的界定。习惯最通常的含义是指：

　在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。①但是从法学的角度来研究习惯应该更注重的是其对行为的规范意义，因此，从法学的角度而言以下定义更为合理：“习惯是社会生活中。长期实践而形成的为人类共同信守的规则。”⑦对于习惯法，我国许多学者将其界定为国家认可的法。《中国大百科全书·法学卷》将习惯法定义为：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”④孙国华教授也认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。”∞这一观点显然受到了分析实证主义法学派的影响，将“法律”视为专属于国家的范畴。⑤但在法社会学派看来所有那些被法院承认为法律、并以之为基础作出判决的社会规范都可以称为法律规范。⑥在罗马法上，由习惯制定的法叫做习惯法，即“由习俗认可的法”。⑦德国学者卡尔·拉伦茨认为认定习惯法存在与否，关键是看是否具备了“必要的确信”(“opinio necessitates”)，即人们是否普遍认为它是正确的。⑧梁治平先生也认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于制定法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。”⑨由此可见，习惯法并非国家认可的习惯，而是由习惯演化而来的法，或者说是具有了“法的确信”的习惯。

　比较习惯与习惯法可知其最大区别在于民众对该习惯规范是否具有“法的确信”，但这一区分标准非常模糊。相反习惯与习惯法在许多方面具有统一性：第一，从产生来看，习惯和习惯法都在社会生产和生活实践中产生，均属于社会规范，因而与国家法通过专门的立法机构立法有较大的区别。第二，习惯与习惯法虽然也有成文的形式，但大多以不成文的形式出现。第三，保障习惯与习惯法得以实施的强制机制通常是社会舆论以及行会、家族等民间形式的正当权威，而不是国家机构。第四，民事主体遵守习惯与习惯法，往往是出于自愿而不是以国家强制力为后盾。第五，习惯法通常由习惯发展而来，而且学者们调查发现，目前的习惯和习惯法主要涉及民事方面。显而易见，习惯与习惯法的共性大于特性，且其区分标准模糊，因此本文用习惯统称习惯与习惯法。

　．习惯应该作为民法渊源。习惯与民法典的互补性决定了民法典应该确定习惯作为民法渊源。

　民法典具有成文法无法克服的固有缺陷。首先，民法典具有不合目的性。卢梭曾说过：“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”@可是在一个理想的社会中，任何人都是有价值的，而且人的价值是先验的，无需证明的。成文法忽略了人的差异性，对特殊的个体置之不顾，与人作为人的目的性不符。在幅员辽阔的中国，很多省较其他国家面积都大，地域导致的差异性明显，而且我国是一个多民族国家，差异性是划分民族的根本标准，只考虑同一性，不顾及差异性，只会导致个体权利被抹杀，与人的目的性不符。其次，民法典具有不周延性，也就是说社会生活千变万化，民法典不可能就所有事情进行规范。亚里士多德就曾指出：“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无疑，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去，而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的，法律绝不可能及时地适应这个需要。”⑩再次，民法典具有滞后性。梅因说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的去向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”@成文法为了保持其稳定性，必然导致法律落后于现实生活，这也是成文法滞后性的原因。最后，民法典具有封闭性，民法典的成文化导致民法典只能就有限的事项进行规范，无法做无限的穷举，由此导致了民法典的封闭性。这些缺陷与成文法典相伴而生，民法典自身永远无法克服。

　习惯的特征决定了其与民法典并不冲突，反而形成互补。第一，习惯具有地域性。习惯的地域性决定了它是针对特殊群体而设定的规则，可以克服民法典的不合目的性，尊重个体的需求。

　例如我国西南少数民族有走婚的民族婚姻习惯，这导致所生子女只知其舅不知其父，“阿男”形象有独特的地位，与婚姻家庭法显然不符，但若不予尊重或许该民族就不会存在，因为该民族特色或许就是其划分为某少数民族的依据。第二，习惯具有广泛性。习惯在日常的生产、生活中产生，能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，这也是我国古代虽无民法典但民众生活仍然有序进行的原因。基于习惯的广泛性，习惯可以弥补民法典不周延性的缺陷，民法典未作规定或无法统一规定的事项可以由习惯补充调整。第三，习惯具有非正式性。习惯不像民法典的制定、修改那样有专门的立法机关，有严格的程序，其产生、修改不具有正式性。习惯的非正式性使其变更上较民法典要容易，可以随着社会的发展，根据生产生活的需要移风易俗，与时俱进，因此习惯可以弥补民法典的滞后性。第四，习惯的广泛性和与时俱进的发展性可以克服民法典成文化导致的封闭性，因此将习惯确定为民法渊源可以扩展民法典的调整范围，这样的民法典才是开放的民法典。

　基于民法典的固有缺陷及习惯对其缺陷的弥补，我们应该将习惯列为民法渊源。当然将习惯列为民法渊源并不是说所有的习惯都可以作为裁判规则。习惯用作裁判规则与民事法律无异，而法律作为上层建筑是由经济基础决定的，当然上层建筑中的其他方面对其也会有所影响，因此可以用作裁判规则的习惯必须在满足以下要求：首先，该习惯应该能够促进社会生产的发展，满足民众的利益需求，而为民众广泛接受。以江浙、台海一带民间较为流行的“合会”或“捐会”制度为例，它是一项关于民间融资借贷的债权制度，∞由于它可以解决民间融资借贷难的问题，有利于促进生产力的发展在现今仍然盛行。而台湾地区年4月2日通过的民法债编修正案更是增订了“合会”一节，并于2000年5月5日开始实施，是习惯人律的新例证。@其次，该习惯与现有民事立法强制性规范不相冲突。除非法律明确规定该项习惯较法律具有优先效力，否则民法典效力优先于习惯。因此该项习惯规范的事项应该是民事立法强制性规范所未涉及的或民事立法规定其具有优先效力。最后，该习惯不得违背当前主流的道德规范或公序良俗。那些明显违反善良风俗的习惯应该移风易俗予以废除，例如我国西藏地区以前曾流行的“陪命价”，杀人只需赔偿一定数额金钱即可，这明显有违善良风俗。

　二、大陆法系国家民法体系中习惯的地位．法国法中习惯的地位。由于受到理性主义思维的影响，《法国民法典》未将习惯列为法律渊源。在法典制定后，立法者对习惯的拒斥情绪非常明显。法国革命纪年风月30日通过一项法律规定：自现今各法律适用之日起，罗马法规、国王敕令、一般习惯和地方习惯均失去一般法律和专门法律的效力。@但是这并不能否认习惯在《法国民法典》制定过程中发挥的重要作用，实际上从世纪开始，若干记载地区习惯法的著作被编写下来，“到了18世纪末，所有非纯粹地方意义的重要习惯法，遵照国王的命令都记录下来了”，法国革命前夕，在广泛领域适用的习惯法至少在60个以上，在有限领域适用的习惯法多达300多个。

　《法国民法典》起草委员会的四人当中，最高法院院长特隆歇和比戈·德·普雷亚梅纽代表习惯法地区，波塔利斯和马勒维勒代表成文法地区。∞因此，《法国民法典》实际上是习惯法与成文法妥协的结果。@现今《法国民法典》第1135条、第条也规定了习惯在契约的约束力和契约的解释上具有效力。

　《法国商法典》中也没有就习惯的一般效力作出规定。但查其历史演变过程就可以发现其与习惯有莫大的关系。众所周知，《法国商法典》由年的《商事条例》和1681年的《海事条例》修改完善而来。∞而欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。

　现今的法国民商法学者均认为习惯是法律渊源之一。例如学者B．戈德曼认为；“习惯是商法的重要渊源，不仅历史上如此，而且还在继续为商法适应经济的发展而提供着便利条件。”q9伊夫·居荣也认为习惯虽然同为民法与商法的法律渊源，但习惯在商法上的作用更为突出。∞民法学者雅克·盖斯旦和吉勒·古博说得更为透彻：“今天，在明确习惯法只具有辅助且有限作用的同时，几乎所有学者都承认它具有法的渊源的资格。”④而且当今法国司法实务中也确立了习惯的法律渊源地位。判决曾确立过这样的规则：在合同当事人仅有一方是商人的情况下，要想适用习惯，必须经诸当事人明文接受。@另外，判决也对习惯法的效力进行了确认：习惯法在当事人之间具有强制性，但习惯法不得与具有公共秩序性质的法律相抵触，因为，集体的违反法律并不比个别的违法更令人容易接受。∞实际上，法院在对习惯法的适用中已经形成了习惯与习惯法的举证责任分配、证据形式等规则，而且违反习惯，原则上不能导致最高司法法院撤销原判，只有在习惯的适用或不适用出现违反法律的情况时，最高司法法院才进行监督。够由此可见，法国在理论上和司法实践中均认可了习惯的法律渊源地位，与立法并不一致。

　．德国法中习惯的地位。《德国民法典》深受概念法学的影响，因此逻辑缜密，受世人称颂，但概念法学作为分析实证主义法学的一个分支，继承了分析实证主义法学的缺陷。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”∞在概念法学派看来《德国民法典》完全能够实现逻辑自足，如同凯尔森所认为的那样，所谓法律的间隙和漏洞只是一种虚构。∞在这种思维的指导下，德国民法典草案中虽然规定习惯与法律具有同等效力，但随后被删除，因此《德国民法典》对习惯的法律效力未作一般性的规定，仅在第157条和第条规定，解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。④但是在《德国民法典》制定过程中仍然对日耳曼习惯法进行了一定的继承，“德意志法上的某些观念也为法典所采用，尤其是亲属法(亲权)、物权法以及合伙法(公同共有原则)”。固《德国商法典》中也没有规定习惯的商法渊源地位，但《德国商法典》与习惯同样具有密切的联系。甚至有学者认为德国商法采商人主义，维护商人的特殊地位其重要原因之一就是日耳曼地方习惯法、宗教法等都深深打上了等级的烙印。

　不过今天的德国民商法学者均认为习惯应该作为法律渊源。如罗伯特·霍恩等认为：“习惯法本身构成了一个独立的法律渊源。”∞实际上，在德国通行的学说认为，法只有两种表现形式：国家法律和习惯法。④在司法实务中，《德国民事诉讼法》第293条规定了当事人援引习惯法作为法律规范的，由当事人加以证明，但是法院在调查这些法律规范时，不受当事人提出的证据的限制，它有权使用其他的调查方法，并为使用此调查方法而发出必要命令。@德国《法院组织法》第114条也规定：“商事法院对要求鉴定的物品以及对商业习惯的存在裁量进行证据调查。”因此在司法实践中，德国民商法上民事习惯和商事习惯是可以作为裁判依据的。

　．日本法中习惯的地位。日本“在民法制定前，惯习法居国法内最重要之一部。凡成文法所未规定之事项，俱适用惯习法。明治八年裁判事务心得第三条云：无成文法时，宜依习惯；无习惯时，宜依条理”。∞但是，《日本民法典》制定过程中由于受到《法国民法典》和《德国民法典》的影响并未将习惯列为民法渊源。不过随后公布并与民法典同日施行的《法例》第二条对习惯的一般效力作了规定，认可了习惯的民法渊源地位，即“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一效力。”同时，在《日本民法典》的制定过程中，也非常重视本国习惯法的吸收。日本旧民法典起草过程中，虽财产法部分由法国学者博瓦索纳德负责起草，但亲族法与继承法部分交由日本人负责的法典委员会负责起草。之所以如此，是因为当时的司法卿大木乔任也认为：这部分若不在深入斟酌本邦风俗习惯之基础上制定适宜的制度，恐难为民众接受。凹日本旧民法典于1890年公布，并决定于1893年开始施行，但该法典自公布之时就遭到了强烈的反对。此后，法典调查会对日本存在的习惯进行了全国性的调查，通过习惯调查，习惯的内容被反映到新民法典的具体规定之中。

　《日本商法典》第一条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”该规定不仅明确了习惯的商法渊源地位，而且规定了商事习惯法有优先于民法典的效力。

　通过对大陆法主要国家民商法的考察可以发现，“习惯对于法的产生和影响至关重要，它在任何民族的法律体系中，都是最古老而且最普遍的法律渊源。”∞虽然制定法增多后习惯法重要性有所下降，在刑法中，习惯已完全失去其支配力，因为犯罪凡未经法律明文规定不能处罚；在民法中也只在任意规定部分，它才保有其势力；但在国际法和商法中，习惯却有着显著的发展。∞而民法主要是任意性规范，因此习惯在民法与商法中仍然发挥着十分重要的作用。实际上，瑞士、意大利、韩国、俄罗斯、斯堪的纳维亚国家及许多非洲国家均在民法典中规定了习惯为法律渊源，可用作裁判规则。

　三、我国现行立法和实务对习惯的态度．我国现行立法上对习惯的规定与不足。新中国成立以来，我国曾于1954年和1962年两次进行民法典草案的起草，但这两个民法典草案都未将习惯列为民法渊源。当前民事立法主要以单行法的形式出现，这单行法中对习惯有所涉及。

　《合同法》第22条、26条、60条、61条、92条、条、136条、293条、368条等多处提及交易习惯。

　《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第116条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第7条对交易习惯进行了解释并规定了举证责任。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》第条规定了返还按照习俗给付的彩礼必须具备的条件。但这些规定均针对具体的习惯，没有对习惯的效力作出一般性的规定。

　由于《民法通则》及其相关司法解释均未提及习惯、习俗等字样，加之其他民事法律和司法解释均未对习惯的法律效力作出一般性的规定，因此我国现今法律实际上并未确立习惯的民法渊源地位。

　．我国司法实践中习惯的地位。虽然我国立法未确立习惯的民法渊源地位，但如上文所有，由于民事立法具有不周延性，司法实践中不可避免遇到因民事习惯而产生纠纷并进而依据民事习惯作出裁判的案件。2005年3月31日北京市通州区人民法院公开审理的“婚礼撞丧案”@就是一例。案情如下：被告到原告酒楼举办婚礼，由于原告安排不当将被告的婚礼与第三人的丧礼置于同一大厅，导致被告举行结婚仪式时现场出现20多个披麻戴孝的人。婚礼完毕后被告掀翻餐桌扬长而去并拒绝支付餐饮费。原告酒楼提起诉讼，被告提起反诉，由此产生本案。经过3次开庭审理，北京市通州区人民法院于2005年7月22日作出一审判决：被告支付酒楼餐饮费2462元，赔偿餐桌损失40元；酒楼在提供餐饮服务的过程中存在过错，违反了社会公德、社会公序良俗、风俗习惯，导致婚礼现场涌进了办丧事的人给被告造成了精神损害，赔偿被告精神损害2000元。∞在民间风俗习惯中婚礼撞丧是十分忌讳的事情，该案依据此风俗习惯认定酒楼有过错，损害了被告的精神利益，将风俗习惯作为裁判规则作出判决。

　另外，由于我国是一个多民族国家，为了维护民族团结，我国宪法和许多部门法都规定要尊重少数民族风俗习惯，很多法律在少数民族自治地区可以变通适用，并且少数民族自治地区也可以作出变通的规定。

　虽然有尊重少数民族风俗习惯的政策，司法实践中也有案件以习惯作为裁判规则，但是由于立法上没有统一习惯的法律渊源地位，司法上各地对习惯的认知度存在较大区别。有些地方基层法院对习惯非常重视，江苏省姜堰市人民法院就是其中一例。2004年以来，姜堰市人民法院党组从“司法为民”的角度出发，提出“将善良风俗引入审判实践”的课题，姜堰市人民法院的法官也广泛收集姜堰市的风俗习惯，收集了风俗习惯近千条，整理资料近十万字。目前已经出台了一系列将风俗习惯引入审判的内部指导意见，例如《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》一——六，分别涉及婚约返还彩礼、赡养、分割家庭共有财产、商事、执行和保密，2007年2月6日姜堰市人民法院审判委员会讨论通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》等。∞通过将风俗习惯引入审判实践，在民众中取得了非常好的效果，以彩礼返还纠纷为例，《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见一》(婚约返还彩礼)试行三年，期间57件彩礼返还纠纷调解撤诉率达82％，上诉率为零。∞相反也有一些地方，根据本人的调查，如湖北鄂州等地，由于没有法律规定，也没有最高人民法院的相关文件，大多抱着多一事不如少一事的态度，对将习惯作为裁判规则并不热心。

　从我国的司法实践来看，虽然将习惯引入司法实践取得了很好的社会效果，但是由于立法上并未将习惯确认为民法渊源，因此将习惯引入司法并未在全国范围内统一施行。这一点与法、德等国也不同，法德两国虽然在立法上未确认习惯的民法渊源地位，但司法上认可其作为裁判规则的，因此实际上习惯是获得了民法渊源地位的。

　我国立法和司法上均为认可其民法渊源地位，或许要归因于我国理论界对习惯的忽视，在法、德两国学者对于习惯是民法渊源之一是一致认可的。

　四、我国未来民法对习惯的应有定位．未来民法典中习惯的定位。基于习惯与民法典的互补性，我国未来的民法典中应该为习惯留下其应有的位置。但首先存在如何表述的问题，我国“台湾地区民法典”采用的是“习惯”一词，日本《法例》中采用的也是“习惯”一词，但《日本商法典》中采用的却又是“习惯法”一词，《韩国民法典》采用的也是“习惯法”。上文已经提及将习惯与习惯法统称为习惯，习惯包括获得了“法的确信”的习惯和未获得“法的确信”的习惯，这样符合用语规范，用“习惯法”来统称习惯与习惯法则无法做的这一点。 ’

　在未来的民法典中，习惯可以以下三种方式存在。首先，我们应该确认习惯为民法渊源。这样才不会出现司法实践中，有的法院依习惯作出裁判，有的法院对习惯视而不见的情况，也可以弥补民法典的固有缺陷。我们可以借鉴台湾地区的做法，在民法典总则中确立民事习惯为民法渊源，即可以如台湾地区“民法典”第一条，规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”其次，具体法条中对习惯的规定。这种方式表现为在法律条文中直接规定，有民事习惯的依照相关的民事习惯处理。例如《物权法》第85条规定：

　“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

　这种方式针对具体事项而规定具体习惯，而非习惯的一般效力，如我国当前的立法一样并非旨在确认习惯的民法渊源地位，但由于在法律条款中特别指出，类似于刑法上的“注意条款”，旨在强调该民事习惯的重要性，往往会导致优先适用该习惯。最后，以某习惯为材料来设计相关的民法制度，这是习惯与民法典融合的最高境界。如德国物权法上的善意取得制度由日耳曼习惯法上的“以手护手”原则演变而来。我们要制定民法典应该先进行全国范围内广泛的民事习惯调查，在此基础上筛选那些合适的习惯，以此为材料进行理论上的加工，并与移植的民事法律进行融合，制定我们民族特色的民法典。历史证明，只有民族的才是世界的。《法国民法典》、《德国民法典》之所以举世瞩目，都是因为其融合了自己民族的特色。

　至于习惯的筛选标准上文已经提及，应该选择那些能够促进社会生产的发展，满足民众的利益需求，而为民众广泛接受，并且不违法公序良俗、不与当前民法强制性规范相冲突的习惯。当然这些习惯经过加工成为民法典的一部分以后，该习惯不能再称之为习惯，而是民事实体法的一部分了，如同德国物权法的善意取得制定不能再称其为习惯一样。

　．确定习惯为民法渊源情形下司法实践中习惯的定位。在民法典确认习惯为民法渊源之后，则各地方法院有义务以相应的习惯为裁判规则判案，那么各地方法院应该积极收集其管辖区域内的民事习惯。

　从德国民事诉讼法来看，涉及习惯法的第条在证明责任部分。因此司法实践中，习惯法是作为被证明对象出现的，由援引该项习惯法的当事人承担证明责任。当然对于当事人的举证，法院可以另行查证。法国则区分了习惯和习惯法，习惯法为无需证明的正真的法律规则，由法院查证，当事人无需举证；习惯则由主张习惯的一方举证证明。卸本人认为德国民事诉讼法的做法更可取，习惯具有地域性，往往为地方习惯，法院对其管辖范围以外的纷繁复杂的地方习惯往往无法知晓，因此由援引的当事人举证更合理，况且德国民事诉讼法赋予了法院另行查证的权力，足以保证习惯的真实性。当然法国法上关于习惯的证据形式值得借鉴，如行会提供的书面证明、人证等。

　另外，即使证明了某习惯的存在，该习惯也并非就一定可以用作裁判规则，该习惯还必须符合民众的利益需求，为民众广泛接受，不违背善良风俗，不与现行民事立法强制性规则相冲突。