行政合同司法审查现状审视与现实路径分析

　　一、司法审查视域下的行政合同概念

　　目前，行政合同在我国行政管理事务中长期存在并已演化出丰富多样的形态，但有关行政合同的界定问题仍众说纷纭。笔者认为，对行政合同的界定离不开识别标准的判定和主体构成的分析。就识别标准而言，代表性观点主要有“主体说”、“目的说”及“法律关系说”。“主体说”认为，合同双方只要有一方当事人为行政主体的，该合同即为行政合同；“目的说”认为，只要是以公共利益为目的或为实现一定的行政管理目标而签署的合同就是行政合同；“法律关系说”则主张以是否能够产生、变更、消灭行政法律关系为标准来判定合同是否具有行政属性。目前，我国多数学者持目的说。在行政合同主体构成方面有广义与狭义之分。有学者认为，除与行政相对人缔约外，行政主体之间亦可缔结行政合同；有的学者则认为，行政合同只能存在于行政主体与行政相对人之间。

　　笔者认为，太过宽泛的界定只能引起更多的理论争议和实践混乱，不利于以司法实践倒逼行政合同制度的建构。因此，从行政合同司法审查实际需要出发，应将其形式标准界定为行政主体与相对人。在实质标准方面，应从法律关系角度，将行政合同界定为发生、变更或消灭行政法律关系的合意。因此，司法审查上的行政合同概念应定义为行政主体与相对人发生、变更或消灭行政法律关系的合意。①

　　二、行政合同立法现状——局限且尴尬

　　行政合同立法方面最突出的局限在于法律、法规层面尚未确立“行政合同”的法律概念。2014年11月1日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》）①明确了行政合同履行过程中因行政主体的违约行为引起的纠纷可以适用行政诉讼程序予以解决，但仍未对行政合同（协议）的概念予以明确，行政合同只散见于部分法律、法规和规章之中。在现行部分法律文件中，如《治安管理处罚法》、《行政强制法》、《清洁生产促进法》、《公务员法》、《税收征收管理法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等涉及到了行政合同；国务院发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年）等行政法规和部门规章也对特定行政合同形式作出了规定。在地方政府规章中，《湖南省行政程序规定》第93条-第98条、《山东省行政程序规定》第100条-第105条以及《西安市行政程序规定》第87条-第93条均对行政合同做出了规定。

　　但行政合同立法在司法适用上的处境十分尴尬。很多关于行政合同的立法效力层级过低；在规定司法救济方面也较为混乱，对行政合同纠纷的解决方式和途径规定了行政仲裁、行政复议、行政调解、诉讼②等多种方式；甚至还有些法律和地方政府规章回避了纠纷解决的途径，如《行政强制法》与《湖南省行政程序规定》中都有关于行政合同（协议）的规定，却没有关于纠纷解决方面的规定。最高人民法院对进入诉讼的行政合同案件的态度也不明确，有时甚至自相矛盾。2004年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》已明确当事人可就行政合同纠纷提起行政诉讼，但在民事诉讼司法解释中，最高人民法院先是出台了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将有关国有土地使用权出让、转让方面的行政合同纳入到民事诉讼的受案范围。后又于2011年2月18日修改了《最高人民法院民事案件案由规定》，将包括房屋拆迁安置补偿合同纠纷在内的大量行政合同纠纷收归民事诉讼程序予以审理。

　　三、司法实践对行政合同的探索

　　（一）行政合同案件的司法救济

　　在我国的行政合同纠纷诉讼救济方式中，民事诉讼程序仍占主导地位。由于修订后的《最高人民法院民事案件案由规定》将很多行政合同纠纷列为民事诉讼案由，导致大量行政合同案件进入到了民事诉讼程序。加之现行《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）将诉讼客体限定为“具体行政行为”，这就限制了行政诉讼程序解决行政合同纠纷功能的发挥。即便是2000年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）扩大了诉讼客体，也没能在根本上改变这一现状。值得注意的是，实践中进入到行政诉讼之中的行政合同案件，“往往是因行政机关单方面变更或撤销合同而发生的，人民法院从而将其转化为“单方行政行为”或者说“权力性行政行为”而加以审理，从而回避了其是否为行政合同的性质问题”。[1]

　　（二）司法实践对行政合同理论的丰富与发展

　　在司法实践中，法院对一些较为常见的行政合同表现形式予以了认可，并对行政合同的定义、特点做出了实践回应，表明了法院对行政优益权行使条件、合同有效性、司法审查原则及法律适用的态度。

　　行政合同司法审查过程中多有案例借助学理对行政合同予以界定。如葛春海与淇县高村镇人民政府、葛龙海行政合同纠纷案[（2009）鹤行终字第20号]，淇县人民法院一审认为，“行政合同，也叫行政契约，是指行政机关为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。”[2]在李乃胜诉南京市建邺区房地产管理局行政合同变更行为案[（2002）建行初字第40号]的解说中也对行政合同的定义做了类似表述。[3]

　　在审判实践中，特许经营权合同、公有房屋租赁合同、计划生育合同、社会保险合同、教育委培合同、目标责任协议、涉及土地房屋征收征用补偿的合同及国有土地使用权出让合同通常被认定为行政合同。“这些个案中的裁判都只是对行政合同要素的探索，并未形成稳定的状态”。[4]判例上形成的行政合同区别于民事合同的特征概括起来主要有：主体地位不平等性；以行政职责为前提；行政主体具有优益权；以实现行政管理目标为目的；适用行政法律规范进行调整；合同双方具有行政法上的权利和义务。