教育立法必须回归教育的公共性

　　［摘要］　公共性是现代教育的基本属性，它要求国家主动干预，维护公共利益；要求国家财政支持，改善整个社会的教育条件；要求以社会为本位，维护每一个人的平等受教育权。由于传统法律部门难以回应教育公共性凸显所反映的社会要求，教育法应运而生，成为维护教育公共性的一个理性选择。２００２年之前的教育立法，整体看是为了实现改革目的、实现“以法治教”而制定的法，缺乏与教育内在价值的呼应，不能发挥社会所期待的、应有的功能，在前期教育改革中出现了一些新矛盾、新问题，导致了教育的公共性危机。当下，教育立法必须回归教育的公共性，以教育的公共性为教育立法的核心价值基准，教育法各要素的规范也须考虑公共性的要求。

　　［关键词］　教育立法；公共性；教育立法的价值《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（２０１０－２０２０年）在保障措施部分指出：要加快教育法制建设进程，完善中国特色社会主义教育法律法规。

　　在当前我国社会变革与发展的关键阶段，教育立法必定成为摆在我们面前的一项极其重要的工作。

　　如何通过立法解决改革中出现的一系列矛盾和问题，保障每一个人都能够得到适合自己的教育？确立教育法的特有、内生价值，关乎教育立法的基本立场和法律实践的目标确定，不但影响教育法治和教育法学的发展，而且影响教育改革的质量与教育发展的步伐。只有深入理解教育活动的基本价值诉求，准确把握教育改革的复杂性，才能提升教育立法的伦理质量，最终提高教育改革的道德水准并进而协调好不同群体之间的利益关系，真正促进教育的良性发展。

　　一、维护教育的公共性是社会发展的必然要求

　　“现代教育是由政府向社会成员提供，可以为

　　每个社会成员消费的最基本的教育服务的总称。

　　它是从多种观点出发，有目的、有计划地加以组织和运筹的，目的是实现广大国民的教育福利”①。

　　从这个意义讲，现代教育具有显著的公共性。“教育的公共性是指教育涉及公共经费、社会资源的使用，影响社会公众共同的必要利益，其消费和利用的可能性属于全体社会成员，其结果为社会公众共享的性质”②。公共性是现代教育的基本属性，教育的公益性、平等性、民主性、科学性等特点均源于此。维护教育的公共性，是社会发展的必然要求，是社会诉求在教育上的反映。

　　第一，教育的公共性要求国家主动干预，维护

　　公共利益。在现代社会产生以前，教育规模小，主要是教师、学生、家长等的个人活动。国家一般不直接管理教育，只是在幕后间接地影响着教育。例如，我国古代主要通过选士制度来影响教育，欧洲各国在１９世纪以前，学校或由教会控制，或由自治城市领导，或学校本身自治。而在现代社会，教育是作为一种人人应该享有的普惠性利益由国家提供给全体公民的。教育的受益者不仅是某个个体、区域的群体，也是整个社会，甚至是未来世代，影响着社会公众共同的必要利益。但教育的普惠性会产生“搭便车”现象。教育作为一种以社会为本位的公益性事业不应该简单地等同于一般的商品，“单纯依赖市场提供一种渠道并不足以平衡社会对教育的供求关系”①，因为市场配置资源的动力是逐利机制，人们不但不能自发促成公益，而且还会将成本转嫁给公共利益，产生“公地的悲剧”②，导致教育的公益性危机。由公益性取代古代教育的私益性，是现代教育区别于以往任何一种教育的一个基本价值前提。民众的公共利益不可能由任何私人来提供和维护，必须通过国家财政设立各种公共机构来实现。必须通过国家力量，建立学校制度并制定规范加以管理。在我国市场经济体制改革的宏观背景下，教育改革不能无视教育公益，国家必须设立各种公共机构，并采取积极、必要的手段加以维护。

　　第二，教育的公共性要求国家财政支持，改善

　　整个社会的教育条件。现代社会产生之前，学校教育与生产劳动基本上是脱节的，构成一个很少变化的封闭系统，教育内容主要是为统治阶级服务的文化知识和教养，进学校、受教育只是少数人的特权。

　　而在现代社会，教育的普及化和社会化成为广泛的社会诉求。当前，市场机制的介入，提高了教育资源的使用效率，促进了教育服务多元化，但市场法则只眷顾社会中竞争的获胜者，市场法则无法从根本上解决教育发展不均衡、受教育机会不平等、公共利益毁损、乱收费等问题。为获得公平的发展机会，人们只能期望于国家提供财政支持，改善整个社会的教育条件，同时对弱势人群提供资助以接受教育，为未来发展获得均等的竞争能力。教育“在另一方面，它也具备了公共性和公产（共同生产）性的特征，这些特征又使它不适合于市场化”③。正因如此，世界上没有一个国家的教育是通过纯市场来运作的，公共财政拨款一直是教育经费的主要来源。“通过国家的力量建立公立学校，向社会提供平等的公共教育服务是政府保障教育机会平等的一个主要做法，是现代世界各国推行普及教育、实现教育机会平等的一项共同经验”④。我国的教育改革亦不能无视社会与个人对教育发展的诉求，弱化政府的经费投入责任。

　　第三，教育的公共性要求以社会为本位，维护

　　每一个人的平等受教育权。现代社会产生以前，经济生活落后，社会交往隔绝，不同等级之间界限森严，教育只为特权阶层服务，是以少数人为本位的，教育促进人和社会发展的功能受到极大的限制。

　　而现代社会中，教育成为一种无排他性的普惠性利益和维系着国家、民族发展根本利益的重要领域和全局性事业。人们在接受教育的同时，不能排除他人接受教育。然而，各国教育发展普遍都面临着教育资源紧缺问题，教育资源的有限性必然引发竞争。而要使教育普及化和社会化所导致的复杂教育运行过程有序化、科学化并体现社会的整体利益，仅依靠市场法则和个人的努力是远远不够的。

　　“我们进步的检验标准，不是看我们是否锦上添花，而是看我们是否雪里送炭”⑤。现实中人的自身能力和外在社会、经济条件千差万别，如果不加以规制就难以消除教育资源分配中的特权和不公，而如果忽视人与人之间本身存在的不平等而片面强调绝对的无差别对待，又会导致事实上的不平等，教育依然难以排除以权钱为本位的嫌疑。“国家有义务保障全体国民平等接受教育的权利，除了教育机会均等地向每一个国民开放外，还必须以差别待遇的方式，使位于较不利社会地位的人，亦有获取资源的机会，尽可能参与社会的竞争”⑥，让教育真正以每个人为本位，使社会每个人都拥有受教育权的主体资格，捍卫每个人的平等受教育权利。  二、教育的公共性诉求是教育法产生的终极原因从教育的目标层面看，教育的公共性表现了教

　　育所具有的直接使个人受益，间接使社会受益的责任和功效。作为教育的基本属性，公共性要求以社会每个人为本位，广泛提供教育福利，在实现人的发展的基础上实现社会的发展，这些都需要通过特殊的、有效的手段积极促成。而传统法律部门基于其调整理念、调整对象和调整手段所产生的固有属性与要求，难以担当维护教育公共性的重任。

　　民法从来就是权利本位的法①，它以私主体权

　　利为本位，以尊重、保护市民的私人利益、自由意志，激发每个社会成员的创造力，维护其精神安宁为出发点②。与教育公共性所要求的社会本位以及所立足的是“社会利益”为出发点的制度架构不同，民法的一切制度都以个体为本位、以个人的私权利为核心而构成，通过采取消极的民事制裁为主的调整方式，最大限度地尊重当事人的意志。在强调个人意思自治，崇尚个体本位、私权利的价值观下，或者以个人获得利益最大化为目标鼓励竞争，导致大量缺乏竞争力的失败者难以获得社会资源；或者完全按照个人自由意志行事，导致行为相对方的利益或社会公共利益受到损害；或者盲目追求效率，导致资源投向不合理，产生市场的无序。虽然基于对社会整体互利的追求，对私法主体行为道德化的要求，成为民法发展的重要趋向③，但这也仅仅是为个体间互利的交互行为提供一种规则。从整体和固有属性看，民法既不能反映社会本位的要求，促成社会公共利益；也不能提供福利，促成人人受教育机会的实质平等；更不能实现宏观调控，促成教育的协调、有序发展。以民法为调整规范，将教育放任由自由市场来解决，让所有学校成为民事法人进行市场化运作，加剧了教育不公，已被我国前期改革实践证明并不可取。

　　行政法是以国家利益为本位的法。它着眼于

　　国家管理和社会公序，以代表国家行使权力的公权力机关为本位，调整的是行政管理关系，强调私人对国家权力的服从与牺牲。与教育公共性所要求的社会本位所立足的是“社会利益”为出发点的制度架构不同，行政法是通过采取积极的行政管制、制裁为主的调整方式，以禁止性义务规范为主要表现形式，期待公权力机关能够代表国家利益并赋予其自由裁量权建构起来的。在强调个人对公权力机关的服从，崇尚国家利益和社会公序的价值观下，或者以一元化的政府管理为主要形式，造成社会自我管理、多元化治理缺乏，社会管理主体没有生存的空间或处于依附状态；或者以行政管制方式为主进行管理，把社会当作被监管的对象，造成主管方和被管方地位的严重不平等和民主精神、平等观念的缺乏；或者自由裁量权滥用，侵损公共利益或行政相对人的主体人格。尽管近年来在以实现国家利益和社会公序为主旨的行政法领域中，也融入了一些民事法律所推崇的平等、协商的内容，如行政合同、行政指导、行政事实行为等，但其主体仍然是纵向管理中的命令与服从。从整体和固有属性看，行政法既不足以有效、全面调整和规范教育这种具有普遍性的公共社会关系，促进教育有序发展；也不足以避免自由裁量权滥用和政府私益对国家利益的冲击，满足社会公共利益；更不能适应教育作为一种高度专业化的公共事务内在的民主、自治、平等的需要，实现社会本位。我国计划体制下以行政手段管理教育，所形成的公立学校的科层化和僵化，同样导致在教育机会分配上的实际不平等。

　　法律作为社会关系调整的利器，必须积极回应

　　社会对教育的要求，以社会本位所立足的是以全体社会成员共同利益为出发点进行制度架构，否则就受到质疑。由于传统法律部门难以担当维护教育公共性的重任，必然要求产生新的法律部门，通过一种理性的手段，回应教育公共性凸显所反映的社会要求，协调好不同主体之间的利益关系，真正促进教育的良性发展。教育法就是现代社会各国维护教育公共性、促进教育发展的一个理性选择。众所周知，真正意义上的教育法，是在机器大工业和现代工厂制度的基础上产生的，根源于国家对教育的干预。因为，一方面，机器大工业对劳动者素质的要求以及社会劳动力再生产的需要，使得劳动者普遍接受学校教育、学习文化科学知识成为必要。

　　基于社会发展的需要，从１９世纪初开始，英、法、瑞士等国家开始制定和颁布工厂法，对童工的教育问题作出规定。英国１８０２年的《学徒健康和道德法》，将初等教育宣布为进行劳动的必要条件，是早期最重要的初等教育的法律规范。１８３３年的《工厂法草案》中的教育条款，则是最早的现代意义上的教育立法。“尽管工厂法的教育条款整个说来是不足道的，但还是把初等教育宣布为劳动的强制性条件”①。其后，许多资本主义国家关于雇佣劳动的立法，都规定了实施义务教育方面的内容。社会的发展以及现代工厂制度，推动了教育向现代化的过渡，公立学校解决了教育向平民大众的普及，也促使了教育法的产生。另一方面，对自身发展以及受教育权利的争取，要求废除封建社会培养、选拔人才的做法，扩大受教育机会，打破传统的学校体系，建立统一的教学计划、教学大纲、教材和教学质量标准，形成一个幼儿、青少年、成人教育纵横贯通，学校、社会、家庭密切配合的一体化教育体系。

　　而复杂的教育运行过程都要做到有序化、科学化，仅仅依靠个人努力是远远不够的。因而，运用国家权力来干预教育，促进义务教育的普及以保障资本主义进一步发展，成了新生的资产阶级的迫切需要。各国都认识到发展教育对提高国民素质、推动经济发展的巨大促进作用，并在宪法和其他相关法律中明确规定了发展与普及教育属于国家重要责任，国家的教育职能被提升为现代国家管理职能的重要组成部分之一，通过法律手段更多地对教育进行积极干预和管理成为国家履行教育职责的重要途径。可以说，教育的公共性是教育法产生的终极原因，它决定了教育法的核心价值，并通过教育法律关系的各个要素体现出来。

　　三、当下我国教育立法向教育公共性的回归

　　始于２０世纪８０年代中期的中国教育体制改

　　革，总体看是通过分权、择校和学校自主办学等改革措施，围绕发挥市场作用，促进学校提高效率展开的。通过引入市场机制来向社会提供教育服务，改变我国长期计划体制下形成的政府管得过多过死、学校缺乏活力、教育服务单一和不足的状态，已成为我国三十多年来公共教育体制改革的重要思路。

　　我国的教育改革同时也是在我国法治国家建

　　设的社会大背景下进行的。截止２００２年，我国已初步建立了以《教育法》为教育基本法，以六部教育部门法和十多部教育行政法规为主体的教育法律体系。然而，这一体系基本上是在政府自上而下的推动下建立起来的②，总体看是为了实现改革目的、实现“以法治教”而制定的法，缺乏与教育内在价值的呼应，具有浓重的法律工具主义的色彩。由于并未考虑教育立法的内生价值和应然的良法属性，我国教育立法并不能发挥社会所期待的、应有的社会功能和规范功能。在前期改革过程中，我国教育也出现了一些新矛盾、新问题，直接导致了教育的公共性危机。

　　一是立法未对政府的教育投入作具体的规定

　　和要求，国家对于教育发展的财政支持过低。改革过程中政府对于学校的放权、将学校交由市场，更多的是基于经济的原因，公共教育不但未体现为社会每一个人提供最基本的教育服务的性质，反而加剧了教育资源不均衡和包括义务教育在内的不平等。

　　二是立法未具体规定政府的教育管理职责和

　　法律责任，国家干预不力。在存在“搭便车”和规避责任的诱惑环境中，政府对教育的作用因市场的介入而弱化甚至退出，未对教育发展障碍和不良环境进行有效的引导、监控，乱收费、招生与择校黑幕、教育质量下降、高校巨额负债与教育腐败等等问题凸现，公共利益未得到有效维护。