我国近代亲属法比较研究

　中华民国《民法·亲属》(以下简称《民法·亲属》

　是南京国民政府成立后、国民党作为执政党正式颁行的第一部亲属法；1950年《婚姻法》是新中国成立后、共产党作为执政党颁布实施的第一部婚姻法。《民法·亲属》在台湾地区适用至今，大陆地区现行的《婚姻法》虽然制定于1980年，但与1950年《婚姻法》一脉相承。这两部法律在我国近代亲属立法史中都占有重要地位，对其比较，有助予分析移植于不同国家、性质存在一定差异的两种亲属立法对我国固有婚姻制度的改造途径及其效果，并据此探讨我国亲属法近代化中的利弊得失。

　一、立法技术之比较从立法技术上看，《民法·亲属》显然比1950年《婚姻法》更先进、更科学。

　《民法·亲属》作为中华民国民法典的一编，在形式上非常明显地体现了对德国式“潘德克顿体例”(即五编制体例)的效法。在内容上大量借鉴大陆法系德国、日本、瑞士等国家的立法，创设了完整的身份法律行为制度，将婚约、结婚以及收养等变动身份的行为纳入法律行为理论，与民法总则部分相呼应，具有很强的逻辑性。在结构上，《民法·亲属》有章、节、款、目、条五个层次，条理分明，结构严谨。全编共分七章，计171条，内容丰富，制度完备。在条文设计方面，《民法·亲属》使用了大量的法律术语，用语规范、简洁、准确。如对直系血亲的界定是“已身所从出或从己身所出”，这样的定义后来直接为亲属法学中采用，直至今日，仍是亲属法学中固定的关于“直系血亲”的解释。类似的情况在《民法·亲属》中并不少见。

　年《婚姻法》是在根据地婚姻条例基础之上制定的，主要借鉴了前苏联的立法。新中国成立后，宣布彻底废除“旧法统”，这样，已经形成的属于民法组成部分的亲属法的立法模式在大陆地区就此中断，为以苏联模式而创建的《婚姻法》所替代…76。1950年《婚姻法》共八章条，从整体上看，内容比较简单，且结构布局不尽合理。

　其中第五章为“离婚”，第六章为“离婚后子女的扶养和教育”，第七章为“离婚后的财产和生活”。从内容分析，第五章的内容应该涵盖后面六、七两章的内容，这样才能与前面第二章“结婚”对应，立法将“离婚”与“离婚的后果”

　并列，在逻辑上显然不够妥当。此外，还存在条文过于概括、倡导性条款较多、用语不够规范、违反婚姻法的法律责任(特别是民事责任)不明确等问题，在一定程度上影响了法律的规范性和权威性。

　《民法·亲属》在立法技术上远优于1950年《婚姻法》的原因可以从两方面分析：

　．从《民法·亲属》方面看：在此之前，民国初期已经有过四部亲属法草案，所有草案均一脉相承地借鉴大陆法系立法，为《民法·亲属》的制定提供了丰富的立法经验。当时有一批受过西方法律培训的法学家，还出现了胡汉民、孙科等法学家式的政治领袖人物m】I∞，这些专家成为法律的起草者，自然在立法技术上具有优势。此外，当时的立法机构和立法程序也比较健全。

　．从1950年《婚姻法》方面看：该法延续的是革命根据地时期的立法，带有明显的政策色彩，在立法技术上强调通俗易懂，容易为普通百姓理解和接受，便于婚姻法的宣传、普及，因此忽视了法律本身应有的严谨性。但更为重要的原因是，1950年《婚姻法》借鉴前苏联立法，将婚姻法作为独立的法律部分，使婚姻立法失去了理论基础。

　作为独立法律部门的婚姻法并没有形成自有的理论体系，理论上的阙如必然影响立法。婚姻立法在很大程度上成为理想婚姻家庭关系的宣言，法律规范和道德调整的界限不清。

　二、立法原则之比较民法·亲属》与1950年《婚姻法》在立法指导思想上是基本一致的，都以废除封建婚姻家庭制度、建立近代意义的婚姻家庭制度为目标。但相比之下，1950年《婚姻法'反封建的态度更明确、更彻底。

　首先，《民法·亲属》与1950年《婚姻法》的立法原则，在内容上差异不大，在表现形式上则完全不同。

　《民法·亲属》中并没有出现关于原则的规定，其第一章通则部分只规定了亲属的分类及亲等的计算，并不涉及立法原则。但在《民法·亲属》制定过程中，立法院曾将一些争议问题以“立法原则”之名，提请国民党中央政治会议先行审议，此后通过的“先决意见”，也因此被称为《民法·亲属》的立法原则”脚。“先决意见”中对相关争议问题的规定，均遵循了此前“法制局草案”中确立的“承认男女平等、增进种族健康、奖励亲属互助而去其依赖性”三原则，只是这些原则并没有直接规定在亲属编中，而在整个亲属编中，也没有专门出现“原则”这一章节。

　年《婚姻法》第一章直接以“原则”为题，其第条就明确了基本原则的内容，即“实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和子女合法利益”，将婚姻立法必须遵循的基本精神和准则以条文方式写进法律。

　《婚姻法》起草报告中特别指出，“包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益，是封建主义婚姻制度的三个有机组成部分，废除封建主义婚姻制度就是要将它的三个组成部分全部废除，并将这种婚姻制度的各种副产物和补充品全部禁止。”H儿9《婚姻法：}的基本原则正是体现了废除封建婚姻制度的要求。可以看出，1950年《婚姻法>废除封建婚姻制度的态度更彻底、更坚决，直接写入法律就是这种态度的体现。

　其次，就立法原则在具体制度中的体现看，1950年婚姻法：》更为彻底。

　民法·亲属>虽然在立法说明中同样表明以男女平等、婚姻自主、一夫一妻为基本原则，但在具体制度中，考·54·虑到固有的国情，仍有妥协之处。比较典型的如：夫妻财产制度采取联合财产制度，规定联合财产的管理权属于夫；夫妻姓氏规定妻以夫姓冠己姓；在夫妻人身关系方面，明确以丈夫的住所为婚姻住所；在子女监护方面，明确子女的特有财产由父管理，父不能管理时由母管理；夫妻离婚后子女由丈夫抚养，等等。

　年《婚姻法：}中没有任何基于性别的不平等条款，坚持男女平等原则远较《民法·亲属》彻底。以第三章“夫妻间的权利和义务”为例，所有条文均以“夫妻”或“夫妻双方”开头，显示夫妻法律地位的绝对平等。在亲子关系方面，也没有出现任何基于性别的不平等条款。

　不仅如此，1950年《婚姻法》还将“保护妇女合法权益”列为基本原则，对女性有特殊保护。这一点也是《民法·亲属》根本没有涉及的，其先进性毋庸置疑。

　二者存在上述差异的主要原因可以归纳为两点：

　第一。制定者的性质和政治诉求有本质区别。《民法·亲属》的制定者——国民党的党纲政治诉求是建立资产阶级的民主国家。所以，一方面，对封建性质的传统婚姻制度同样有改造的愿望和要求，这使《民法·亲属》从传统的家族本位转向个人本位，确立了符合资产阶级要求的平等与自由原则。但另一方面，由于国民党政府实行军事专制，为了稳定政权，必须拉拢传统势力，具有一定的保守性。改良而非革命，是它与共产党的差异所在。

　年《婚姻法》之所以在坚持男女平等原则方面如此先进，与作为执政党的共产党的性质和政治目标有直接的关系。共产党以消灭阶级压迫为政治目标，而男女两性的不平等被视为阶级压迫的具体表现之一，要推翻阶级压迫，自然要追求男女平等，作为被压迫对象女性的权利得到了前所未有的重视。“中国共产党从成立之日起，即把包括婚姻制度改革在内的妇女解放运动纳入党的重要议事日程。”旧JJH可见，婚姻家庭立法中的先进理念，是由共产党的性质和政治目标所决定的。

　第二，二者立法借鉴的对象也有很大影响。《民法·亲属》大量借鉴的是当时大陆法系的德、日等国的亲属法，而当时这些国家的亲属立法或多或少都具有保守色彩。民国时期的法学家吴经熊在评价《民国民法典》时说：“我们试就新民法从第一条到第一千二百二十五条仔细研究一遗，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”【5J27考察当时《民法·亲属》所借鉴的大陆法系国家的民法典，其共同的特点就是：身份法与财产法相比具有滞后性或保守性。早期的资产阶级民法典中虽然以主体资格平等为基本原则，但其身份法部分或多或少都存在着基于性别的不平等情形，德国、瑞士、日本、法国等国无一例外。以大陆法系国家亲属法为主要借鉴对象的‘民法·亲属>，在男女平等问题上自然不可能有更大的突破。

　就1950年<婚姻法)而言，正如前文分析。它与根据地时期的婚姻立法在立法原则和体系方面一脉相承，都足借鉴当时的苏联婚姻法．而苏联婚姻法在坚持男女平等方面是同时期婚姻立法中最彻底的。被认为具有革命性和超前性色彩。“该法明确以马克思主义家庭法理论所阐明的几项立法基本原则为指导思想。婚姻自由、男女平等、一夫一妻等成为社会主义家庭的基本特征。州刮”

　前苏联的婚姻立法直接影响了我国根据地时期的立法，当然也是1950年《婚姻法》的主要借鉴对象¨]76。

　三、实施过程和社会效果之比较《民法·亲属》作为民法典的组成部分，其颁布实施过程与民法其他部分并无区别。当时一并颁布的有《民法亲属编施行法》，解决了《民法·亲属》施行中的溯及力等问题。《民法·亲属》颁行之后，并没有大规模的宣传和普及工作，因此，它对当时社会有一定的影响，但并未引起社会大的反响和变动，它对固有婚姻习俗和观念的改变是渐进的、缓慢的。《民法·亲属》颁布后，当时社会出现的最明显的变动是离婚现象增多。虽然《民法·亲属》采取了列举式过错主义离婚立法，对法定离婚理由仍有一定的限制，但相比我国传统离婚制度仍是宽松许多。

　立法的改变一方面使妇女拥有和男性完全相同的离婚权，另一方面也使离婚更容易，导致大城市中的离婚现象明显增多，且主要由女方提起。但这种变动在广大农村地区甚至偏远的中小城市中并不明显。所以，有学者认为，“这部法律充其量只是惠及大城市中少数有产阶级妇女和稍懂法律的知识妇女。"l 2Jl鼯年《婚姻法》的实施是当时中国社会生活中的一件大事。它的颁布和实施被赋予了更多的政治意义，成为推翻封建婚姻家庭制度、改造传统思想的一个工具和契机。党和中央政府对《婚姻法》的普及、宣传和贯彻实施的重视程度前所未有。伴随着声势浩大的宣传运动，年《婚姻法》取得了令人瞩目的成效，有学者将其归纳为以下几方面：第一，自主婚姻大量涌现。第二，择偶观念发生改变，从重财产到重人品。第三，在自主婚姻的基础上，不少地区的结婚仪式也发生了变化。第四，大量包办强迫婚姻得以解除。第五，婚姻家庭关系得到改善，男女平等、团结互助的新的婚姻家庭观念开始形成。”拉瑚7可以说，1950年《婚姻法》的颁布实施，不仅是新中国政治生活中的一件大事，而且对当时的社会产生了重大的影响。

　当然，二者实施效果的差异，固然与立法理念和内容有关，但根本的原因则在于实施方式以及社会背景的差异。以政治运动的方式全面推行新《婚姻法》，实行公有制、采取各种措施鼓励妇女参加社会工作，使得这都法律起到了远远超过法律本身可以起到的作用。

　四、结论《民法·亲属)和1950年《婚姻法>都以废除封建婚姻家庭制度为目的，但在立法技术和立法原则方面存在一定的差别。在立法技术方面，《民法·亲属》明显优于婚姻法》；在坚持一夫一妻及男女平等原则方面，《婚姻法》远较《民法·亲属》为彻底；在实施效果方面，《民法亲属》主要成为城市青年争取婚姻权利的工具，而年《婚姻法》确立了以婚姻自由、男女平等、保护妇女及儿童合法权益为原则的新型的婚姻制度，使男女平等、婚姻自由理念得以深入人心，可称为“妇女解放的宪章”。

　从整体上看，两部法律在调整亲属关系的价值取向上，存在着不同程度的倾斜。1950年《婚姻法》根植于新民主主义和社会主义革命的特殊社会背景，反封建的革命目标居于首位，既要彻底破除封建主义婚姻家庭制度，又要建立新型社会主义婚姻家庭制度，从而在立法的价值取向上，选择了社会本位与个人本位相兼顾，并向社会本位倾斜的立法模式。在这一模式中，一方面贯彻了婚姻自由、男女平等、收养自愿等现代亲属法精神，另一方面突出强调了对妇女、儿童和老人等“弱者”的家庭保护，强化“养老育幼”的社会保障职能，公权力有较多的介入。

　如此，1950年《婚姻法》的民法私法属性体现较弱，而社会法的功用更为明显。

　《民法·亲属》较多地吸收了近代资本主义民法思想，“私法自治”的个人本位主义直接渗透，但资产阶级革命的局限性和固有传统法的顽固性并存，从而导致亲属法立法选择了个人本位与家庭本位混杂、并向个人本位倾斜的立法模式。在这一模式下，一方面主体平等、身份行为准契约化、身份财产关系与民法财产法通用等法律意旨使个人本位精神得到充分体现，社会干预甚微；另一方面，设立家制、保持亲属会议、禁止较宽范围的“近亲”

　结婚、过错离婚、一定程度的男女不平等及“公序良俗”原则等规定，又直接显示出立法的保守性和家庭本位之固有法传统的一定影响。而立法技术的全盘西化，过分强调法律的逻辑性，导致法律与现实生活的明显脱节，在一定程度上也影响了其实施效果。