制作纠正审判活动违法检察建议书之实证研探

　　一、纠正审判活动违法检察建议之证析

　　[基本案情]2013年3月25日，某市人民检察院对一起民事借款纠纷案件向某县人民法院提出书面建议。本案中，张某以经营某项目为由向吴某借款100万元。借款到期后，张某因故无力偿还。吴某即向某县人民法院起诉，要求张某偿还借款及利息。该院受理后经开庭审理，一审判决张某偿还吴某100万元及利息。判决生效后，吴某即申请该院强制执行，但在执行过程中吴某发现法院计算借款利息时少算6000元利息，即向某市人民检察院申诉。某市人民检察院受理后经审查，依法向某县人民法院提出了书面检察建议。

　　本案中，检察机关以审判活动有违法情形为由提出书面检察建议，主要依据《若干意见》第9条之规定。根据2009年最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定（试行）》之规定，检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。检察实务中，检察建议常与纠正违法通知书、检察意见相混淆。其中，检察意见是检察机关根据刑事诉讼法之规定，对被不起诉人向主管机关提出检察意见，反映检察机关对被不起诉人应予相应行政制裁的主张、看法，带有一定的主动性，表达了对被不起诉人行为的否定性评价。而检察建议是检察机关从补漏建制、加强规范制约的角度向有关单位提出的解决问题的建设性参考，是否采纳，被建议机关有一定的主动性，在形式上更显柔性和参与性。纠正违法通知书，则主要是对侦查、审判、执行活动中的违法行为向有关单位提出违法意见，其依据有《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》及《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的相关规定。相比检察意见和检察建议，纠正违法通知书更显刚性，具有法律强制性和约束力。

　　不难看出，检察建议作为检察机关行使法律监督权能的有效形式和非讼手段，相对于提出抗诉、纠正违法通知等刚性监督方式，其通过提出加强整改、建章立制、强化管理等正面性希望和具体改良性措施，促进相关单位优化管理方式、改革内部制度、实现积极发展而体现了柔性监督的特征，更易被接受和采纳。归纳起来，检察建议具有四个方面的突出特点：一是涉及面广，不仅在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼活动中，而且在日常执法办案中都可对相关机关提出检察建议，且无级别对应限制，基层检察机关可对本为案发单位的高层级企事业单位提出检察建议;二是建议内容广泛，对此《人民检察院检察建议工作规定（试行）》规定了6种适用情形;三是快捷高效，并不当然地启动诉讼程序，被建议单位也不必通过发回重审、作出裁定决定等作出回应;四是作为一种法律监督手段，其实质是法律监督权构成要素之一的“督促纠正”在权力行使方式上的重要体现，[1]其制作签发又有一定程序性和严肃性，它与提出抗诉、提出检察意见、纠正违法通知书等构成综合运用、相互衔接的法律监督体系。

　　纠正审判活动违法情形检察建议涵括于检察建议的框架内，既有着检察建议的一般法律属性和共同特征，又有着不同之处。其一，纠正审判活动违法情形检察建议专指在民事行政检察监督中提出的检察建议，非适用于刑事诉讼检察监督或其它一般执法监督;其二，纠正审判活动违法情形检察建议从语意上指就督促纠正审判活动中的违法情形而提出的检察建议，与其它检察建议在内容、条件上不尽相同;其三，纠正审判活动违法情形检察建议的对象专指人民法院，而非其它机关单位。

　　二、检察建议纠正审判活动违法情形之范围

　　本文案例中，法院实体判决基本正确，只是在计算借款利息时出现差错，并不符合《民事诉讼法》第200条规定的提出抗诉情形，也不宜提出再审检察建议，更难以通过再审程序予以纠正，故在理解上应属于其它审判活动违法情形，以书面检察建议的形式进行监督更为恰宜。但如何界定不适用再审程序的其它审判活动违法情形，在“两高”司法解释未进一步明确规定的情况下，笔者认为，在确定纠正审判活动违法情形检察建议提出时机和范围问题上，应按照逐次排除法的基本原则。

　　首先，应判断是否属于《民事诉讼法》第200条和《行政诉讼法》第64条以及“已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益”的情形，如符合上述法律规定的审判活动违法情形，则应向人民法院提出民事或行政抗诉。值得注意的是，《若干意见》相对于《行政诉讼法》第64条关于“已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定”的原则性规定，进一步将“判决、裁定”细化为“行政判决和不予受理、驳回起诉、管辖权异议等行政裁定”，使行政检察抗诉更具可操作性。同时，明确对民事调解和行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉，此后修改的《民事诉讼法》第201条再次予以明确，使检察监督的范围得以延伸，较好体现了检察机关作为国家和社会公共利益代表的法律属性。

　　其次，应判断是否属于《若干意见》第7条规定的应提出再审检察建议的情形。《若干意见》首次明确再审检察建议的法律监督地位，从而赋予了其正式的法律身份和充足的法律效力。同时，在形式上以再审检察建议的方式提出，也易于被法院接受和理解。在当前检法两家内部考核标准存在差异甚至冲突的情况下，利于法院自行启动审判监督程序，从“零和博弈”实现“互利双赢”，共同维护司法公正。再审检察建议的提出应是民事行政抗诉手段的替补和优化，即对符合民事行政抗诉条件的生效民事行政裁判，如诉讼标的不大、社会影响较小、改判结果与原判可能相差不大、法院基本认可检察监督事实理由的，在综合权衡提出抗诉与再审检察建议各自可能涉及的诉讼成本、社会影响、办案周期、结果改变概率等利弊的基础上，从经济诉讼和最优选择的角度，可以提出再审检察建议。换言之，提出再审检察建议的范围、条件与提出抗诉在总体上是完全一致的，只是在提出形式上有所侧重和选择，或者说是反复权衡后所选择的另类监督方式。其实，这也是《若干意见》第7条规定的提出再审检察建议条件与第6条提出抗诉的条件完全相同，但用“可以提出”予以表述的原因所在。此外，在监督效力保证上，《若干意见》为保证其严肃性，明确必须经过检察委员会研究决定。为避免再审检察建议不为法院所采纳而致法律监督乏力的尴尬局面，在第7条2款进一步规定了人民法院收到再审检察建议后应在3个月内进行审查并将结果书面回复检察机关，检察机关认为人民法院不予再审的决定不当的，应当提请上级人民检察院提出抗诉。这样既避免了同一检察机关反复提出再审检察建议和民事行政抗诉的不严肃现象，又通过提请上级人民检察院审查后再次提出抗诉，强化了检察机关对确有错误民事行政裁判的法律监督职能，较好解决了提出抗诉与再审检察建议两种监督方式的并行互补、相互衔接、刚柔相济运用实际问题。事实上，如此规定在一定层面上也可理解为从趋利避害的角度引导人民法院以采纳检察机关再审检察建议的软监督形式自行启动内部纠错机制。