论不作为与作为共同致害时的责任承担

　　一、问题的缘起

　　我国法上关于不作为与作为共同致害责任问题的探讨，源于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中安全保障义务制度的确立。该制度的确立，意在解决当时犯罪分子乘经营场所于安全保障上存在疏忽而实施犯罪行为，从而对受害人的人身财产造成损害时的责任承担问题。因为，在《解释》实行之前，受害人起诉经营者时，经营者往往以其未实施侵权行为为由而拒绝承担侵权责任。而此时的加害人或者已经逃逸，或者无力赔偿，使得受害人无法得到充分救济。最高人民法院基于此种情况于《解释》中规定了经营者的安全保障义务，并确立了此种情形下的补充责任规则。《解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”根据该规定，未尽到安全保障义务的侵权责任以是否存在第三人介入侵害的情形为标准而区分为两类，第一类为安全保障义务人因未尽到安全保障义务而由其自身给他人造成损害的情况，第二类为安全保障义务人未尽到防止第三人给他人造成损害的义务而致使他人遭受损害的情况。第二类情况即是关于安全保障义务人的不作为与第三人的作为共同致他人损害时责任承担的规定，尽管这可能并不是作为与不作为共同致害的唯一表现形式。根据该规定，第三人应直接承担赔偿责任，而安全保障义务人应在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。对于此种情况下第三人责任的承担，学界并无争议。但是，在安全保障义务人是否应承担补充责任的问题上，在该司法解释颁布前后，学界争议不小。

　　赞同的观点认为，之所以令安全保障义务人承担补充责任，主要基于两点：第一，从原因的角度说，受害人损害的发生，究其实质是因第三人的行为造成的，而安全保障义务人仅仅是未尽到安全保障义务，其不作为仅仅是加大了受害人损害发生的几率，而并未如第三人一般实施积极的作为去损害受害人的利益。第二，从结果的角度而言，如果令安全保障义务人与行为人共同承担连带责任，则对安全保障义务人而言过于苛刻，如果令安全保障义务人承担违约责任，则对受害人的保护又过于薄弱，因此，采取补充责任的做法可实现安全保障义务人与受害人之间的利益平衡。[1]276

　　质疑的观点认为，令安全保障义务人承担补充责任并不合适。对此，张民安教授提出了四点质疑理由：第一，补充责任的适用，是将受害人的损害分为两个部分，一部分让安全保障义务人承担，一部分让第三人承担，这种责任承担方式违反了侵权法上的全部损害赔偿原则。第二，安全保障义务人在其存在过错下，不承担责任或仅承担补充责任，实际上将侵权行为等同于作为过错，排除了不作为过错，违背了过错侵权责任的基本理论。第三，安全保障义务人对原告所遭受的损害的部分责任的承担，与两大法系国家相应制度中所确立的全部损害赔偿责任相违背。第四，安全保障义务人的经济实力及消化责任的能力都较受害人强，因此，安全保障义务人补充责任的承担违反了公平原则，损害了受害人的利益。[2]114杨垠红博士对补充责任的规定也提出了质疑。其理由主要有四点：第一，补充责任的顺位规定违背了现代侵权法中过错侵权责任的基本精神。第二，补充责任的顺位规定与理论先进国家的做法相悖，不符合安全保障制度的初衷。第三，并不是所有的不真正连带责任中都存在终局责任人，因此，在不存在终局责任人时即不应存在安全保障义务人的追偿权。第四，不真正连带债务中的无须最终承担赔偿责任的人首先承担的只是一种代负责任，而安全保障义务人所应承担的责任并非代负责任。[3]241

　　二、对争议观点的评价

　　如果从以上双方的争议点上看，问题主要集中在补充责任的独有特征上，即顺序上的“补充”和份额上的“补充”。或者可以说，是什么决定了安全保障义务人在赔偿上处于第二顺位，并且在自己“能够防止或者制止损害的范围内”就第三人没有承担的份额承担赔偿责任。实际上，任何法律制度的设计均是在公平正义理念之下对各方当事人的利益进行衡量之后的结果。这种利益衡量，有的是直接基于价值判断而做出，有的则是通过对规范层面中的具体因素的适用而做出。但二者在很多情况下是密切结合的，立法者往往是通过对规范层面具体因素的规定而体现价值判断。如此，在检讨安全保障义务人补充责任的合理与否上也应从这个角度进行。

　　赞同观点中的第一点是通过规范层面的因素加以说明的，而第二点则体现为直接价值判断的做出。对赞同观点的解读，也必须考虑到确立规则当时的社会情况。根据当时所发生的案件，第三人的过错主要表现为故意，而安全保障义务人的过错则表现为过失，如此情况下，第三人与安全保障义务人在主观状态上的不同表现，就反映为二者的可责难性是不同的。同时，从损害发生的原因上讲，尽管二者均符合“若无，则不”法则，对损害的发生均存在因果关系，但是，第三人是损害发生的起始开启者，而安全保障义务人是未阻止者。二者相比较，如果没有第三人的行为，则损害根本不会发生。同时，直接从价值判断的角度看，补充责任在严格性上，其处于违约责任与连带责任之间，比较能实现加害人和受害人双方的利益平衡。因此，基于行为人不同的主观状态和致害原因的不同地位，及直接对安全保障义务人与受害人之间的利益衡量，确定补充责任的规则是有其合理性的。