上海自贸区“负面清单”投资管理模式的国际经验借鉴

　　目前，在双边或多边投资条约中对在外资准入阶段采取国民待遇的形式主要有两种：一是发达国家所主张的“负面清单”的做法，即仅仅对国家经济至关重要的特定产业或幼稚产业予以例外保护，在这个名单之外，“法无禁止即可为”;二是类似于WTO《服务贸易总协定》第16条所采用的方法，即“肯定式清单”的方法，即除非经东道国特别同意，其产业和活动在准入前阶段不适用国民待遇。负面清单外资管理模式因具有前瞻性强、透明度高、可复制和可推广等特点，正被越来越多的国家所采用。我国要加快与国际接轨的步伐，在外资管理体制改革的探索实践中，应对欧美日国家外资管理经验进行深刻总结，实现外资管理由“正面清单”向“负面清单”的跨越。

　　欧美日国家负面清单投资管理模式

　　（一）欧盟

　　伴随国际形势变化与新一轮国际投资规则的重塑，近年来“欧式”投资保护协定逐步显现出“美式”投资保护协定特征，即由正面清单过渡到负面清单。

　　具体来看，2009年之前，这些协定基本未涉及投资准入与准入前国民待遇问题，因此多采用正面清单模式。正面清单模式要求缔约一方具体标明给予对方国民待遇和市场准入的服务业类型。由于采用正面清单，服务业欧盟采用针对特定成员的方式，如海运、航天器发射和国际货物运输保险业欧盟28国中有21个国家同意开放各自市场领域。

　　2009年《里斯本条约》是欧洲一体化进程的里程碑，其生效意味着欧盟取得对外缔结国际投资协定的专属权。此后，欧盟致力于推进对外商签涵盖投资保护和投资准入的双边或多边投资协定进程。2012年4月，欧盟与美国联合发表关于国际投资的“七条原则”，强调各国政府要给予外国投资者充分的市场准入及准入前和准入后国民待遇。这标志着欧盟投资管理体制改革又向前迈出可喜一步，准入前国民待遇将成为欧盟签署国际投资协定时所遵循的重要原则。负面清单外资管理模式在欧盟与加拿大签署的“全面经济贸易协定”中已有所体现，并且“准入前国民待遇+负面清单”外资管理模式有望成为加速中欧双边投资协定谈判的推手。由此可见，欧盟外资管理模式已逐步实现由正面清单向负面清单的跨越。

　　（二）美国

　　负面清单最早源于1953年美国与日本签署的友好通商航海条约。其中列举了造船、公用事业等行业的国民待遇的例外，即为国民待遇义务的“负面清单”。美国在20世纪80年代的双边投资条约中最早使用了列表形式的“负面清单”。负面清单最具典型的事例为1994年生效的北美自由贸易协定（NAFTA），该协定以“不符措施”形式列出了负面清单所意旨的内容，这对美国乃至世界各国的投资协定都产生了非常深远的影响。

　　自2004年以后，美国对外缔结的双边投资协定和自由贸易区协定的投资章节中，均含有“负面清单”。从缔约方看，既有发达国家（加拿大、澳大利亚），新兴工业化国家（新加坡、韩国），也有发展中国家（蒙古、刚果、孟加拉等）和最不发达国家（卢旺达）。从内容上看，2005年之后美国签订条约在负面清单行业列表内容上大同小异。由此，负面清单“可复制，可推广”的特点可见一斑。由于负面清单仅列出不实行国民待遇和市场准入的行业类型，因此对于协定生效后发展起来的新型服务业而言，“负面清单”无异于贸易与投资自由化的承诺表。美国试图通过“负面清单”模式促使韩国服务业尤其是金融服务业市场进一步扩大。

　　（三）日本

　　日本在近年来签订的双边投资条约与协定中也广泛采用负面清单模式，如2002年3月22日签署，2003年正式生效的《日本国政府和大韩民国政府关于投资自由化、投资促进和投资保护协定》、日本与越南、日本与秘鲁双边投资协定均采用负面清单模式。日本在对外签订投资协定时通常结合自身特点（如经济发展阶段与产业结构等），确定对采取与补贴有关措施的保留、对外国人参与国有资产处置权的保留、基于互惠基础处理外资与土地所有权和租赁有关事项的保留、采取与维护、指定和取消公共垄断相关措施权利的保留。

　　具体来看，《日本国政府与大韩民国政府关于投资自由化、投资促进和投资保护协定》中负面清单行业列表涉及：与农业、林业和渔业相关的第一产业，石油工业、矿业、供水和供水系统行业、铁路运输、水路运输、航空运输、电信行业等。这与《日本国和越南社会主义共和国关于投资自由化、投资促进和投资保护协定》中负面条款内容基本一致。

　　我国自贸区负面清单投资管理存在的问题

　　负面清单管理模式是上海自贸区试验的关键内容所在。实施负面清单后，在清单以外的领域，对外商投资项目由核准制改为备案制，对外商投资合同章程由审批改为备案管理。按照计划，负面清单外资管理模式将在上海自贸区进行2-3年的试验，然后根据可推广和可复制的原则向全国推广与普及。目前来看，我国负面清单管理模式实践还处于摸索阶段，与欧美日等发达国家的负面清单管理模式相比还存在很大差距。

　　（一）相关法律、法规与政策不够健全

　　虽然上海自贸区出台了负面清单，但在相关配套改革等领域依然存在众多不确定性，需要顶层设计。第一，关于外商标准的划分，中国基于英美法按照企业注册地来认定企业是否为外商，而国际上是使用住所地认证标准。从法律类型看，中国内地采用的是大陆法系，但英联邦国家实行的是英美法系，国际贸易与投资领域采用较多的也是英美法系。两个法系在法律结构、司法体制和法官权限、诉讼程序等方面完全不同，对自贸区出现的贸易投资纠纷如何仲裁是一个问题。第二，作为自贸区主要创新亮点之一的金融自由化问题，其核心内容是利率市场化、人民币国际化和资本项目自由化等，从负面清单看，这三大金融领域的风险疑问尚未有详细解读。第三，公平的市场秩序没有完全形成，对侵犯知识产权、搞假冒伪劣或坑蒙拐骗惩治不力，监管随意性较大。这些情况说明负面清单管理模式缺乏详尽的标准和规范，开放后的市场监管存在一系列管理难点与潜在风险。上海自贸区在形成国际通行经贸投资法则建设方面任重而道远。