论身份混同背景下我国外资并购中国家安全审查机构的完善

　　外资并购中的国家安全审查机构的设置一般包括以下几个方面：

　　1. 机构的成员组成。指机构由哪些成员组成，如何组成；成员的哪一级别的人员作为代表参与审查和决策；是否设有负责人；是否设立牵头部门，牵头部门如何产生。机构的成员组成决定机构的级别，反映审查所涉及的国家安全的范围、政策调整、外资政策的倾向，审查决定是否代表各成员的权威意见、机构的工作效率等。

　　2. 机构的性质和地位。指机构是临时性的还是常设性的，是特设的还是一般的；是哪一种级别的。机构的性质和地位决定机构的权威性、透明度、可受监督性。

　　3. 机构的权限和职责。指机构仅是一个收集情报和信息的机构，还是一个具有审查、决策实权的机构；机构本身的职责和组成成员之间的分工是否明确，牵头/主管部门的职责是否清晰。机构的职责和功能决定机构的透明度和工作效率。

　　4. 机构的决策机制。指机构依据什么样的决策机制作出决策，决策机制决定决策的科学性、公正性和公信力。

　　5. 机构的监督机制。指机构作出的决策是否受到监督；受到何种性质、哪些方面的监督。是否设有监督机制直接关系到安全审查的权力是否被正当行使，审查决定是否公正。

　　二、我国关于外资并购中的国家安全审查机构的规定与不足

　　（一）相关规定及特点

　　自2003年始，我国相继制定并实施了关于国家安全审查的一些政策、部门规章、行政规章、法律，逐渐使我国的外资并购国家安全审查制度有法可依，其中现行有效的、与国家安全审查有关的规范性文件主要有：《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订，以下简称2009年《并购规定》）、2007年的《反垄断法》、2011年国务院《通知》和商务部《规定》、2011年修订的《外商投资产业指导目录》，这些规范性文件中与国家安全审查机构设置有关的是2009年《并购规定》、2011年国务院《通知》和商务部《规定》。2009年《并购规定》只在第十二条简单地将商务部确定为主管部门，操作性不强。1真正建立起并购安全审查工作机制的是国务院《通知》，国务院《通知》对审查的工作机制作了如下规定：（1）建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度（以下简称联席会议），具体承担并购安全审查工作。（2）联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。（3）联席会议的主要职责是：分析外国投资者并购境内企业对国家安全的影响；研究、协调外国投资者并购境内企业安全审查工作中的重大问题；对需要进行安全审查的外国投资者并购境内企业交易进行安全审查并作出决定。2

　　根据以上规定，我国关于审查机构的设置具有以下特点：从成员组成看，规定根据所涉及的行业和领域，会同相关部门开展审查，但相关部门指哪些部门，并没有明确。从性质和地位上看，我国设立的是部际联席会议制度，是一项特设的制度，而非一个具体的机构。部际联席会议地位明确，由国务院领导，具有较高的权威。规定了牵头部门，即发展改革委和商务部。从职责看，部际联席会议的职责比较明确。

　　（二）存在的不足

　　1. 组成成员不清，代表级别不明

　　国务院《通知》除明确了牵头部门外，部际联席会议到底由哪些“相关部门”组成，有哪些人参加联席会议，并没有明确。因为组成成员不清，所以也没有明确相关部门由哪一级别的代表参加部际联席会议。组成成员不清增加了机构决策的随意性，可能使外资并购者对机构决策的严肃性产生质疑。组成成员代表级别不明，可能影响机构决策的权威性。

　　2. 机构名称不妥，性质不清，地位不明

　　从前述规定看，貌似有一个专门的审查机构，但实质上并不存在，正如国务院《通知》所描述的，建立的是“部际联席会议制度”，显然“部际联席会议”不是一个机构，既未设主席、副主席，也未设委员，只是一个由不确定的相关部门联合审查的工作雏形，带有临时的色彩，当需要展开国家安全审查时，由商务部和发展改革委牵头，协同相关部门开展工作，召集会议，作出决定；当不需要展开国家安全审查时，则不存在。另外，国务院《通知》虽然规定部际联席会议受国务院领导，但从国务院的机构设置看，无论是国务院的组成部门、特设机构，还是直属机构里都没有“部际联席会议”这一机构。