论外资国民待遇与外资优惠措施的关系

　　在中国加入WTO以后，外资优惠措施是否符合国民待遇原则的讨论日益激烈。一种观点认为，外资优惠不符合WTO国民待遇标准，应予取消，而另一种观点却认为外资优惠待遇符合国民待遇中“不低于”的规定，并不违反WTO规定，不应取消。本文认为，WTO国民待遇标准并未涉及各国有关外资的优惠待遇，不能作为评判外资优惠合理性的标准，WTO外资国民待遇规则已经在我国法律中得到落实。在中国社会主义市场经济已经确立，在构造和谐社会的新阶段，逐步取消外资优惠，为国内外投资者搭建平等竞争法制舞台，是现实的选择。

　　一、什么是外资国民待遇

　　利用外资是我国对外开放的重要内容，在我国法律法规及政策文献中，却没有对“外资”下一个明确的定义。在我国利用外资实践中，外资的形式是多样的，既包括外商直接投资，也包括间接投资，既包括境外私人投资，还包括外国政府、国际经济组织提供的发展援助贷款。国内法律、行政法规中，明确使用“外资”一词的，仅有《中华人民共和国外资企业法》。国内有关外资国民待遇的争论中所论及的“外资”仅指的是外商投资企业。汤大军在1996年描述了这一争论的背景：“对外开放初期，为了吸引更多的外资，我国政府采取了提供优惠待遇为主的利用外的政策，这些待遇主要体现为对外商投资的税收减免，土地使用费用较低，允许外商以机器设备出资等方面……利用外资的优惠措施，特别是被称之为超国民待遇（相对于国内企业而言）的优惠待遇的局限性日益显示出来，甚至产生了负面影响。”

　　显然，对于其他利用外资的形式，根本没有讨论国民待遇的必要性，外资国民待遇与外商直接投资国民待遇是一致的。外资国民待遇的讨论不可避免地要涉及“外商投资企业国民待遇”和“外国投资者及其投资的国民待遇”。有的学者指出，“我国外商投资国民待遇制度适用的对象是外国投资者及其投资而不是外商投资企业。因为，根据我国相关法律的规定，外商投资企业是具中国国籍的法人或非法人的经济组织，是确定无疑的。即，它们本身即为中国国民，根本就不存在对它们适用国民待遇的问题。若此，则走进了一个矛盾的怪圈：对本国国民实行国民待遇。所以，对外商投资企业实行国民待遇是一种错误的提法。我国关于外商投资的国民待遇制度，其适用对象只能是外商投资者及其投资，而非外商投资企业。”本文认为，这种观点是片面的。外商投资者及其投资的待遇与外资待遇是不同的，外国自然人的待遇，如出入境管理、购汇等，根本不属于外资法的范畴。而外商直接投资企业待遇则是外资国民待遇的重要内容，因为按照外商直接投资投资周期，“外资待遇”可分为进入期待遇、经营期待遇及退出期待遇，在经营期间，外国投资单独或与中国投资者一起经营管理外商投资企业，外商直接投资的待遇不仅指外商在企业内部管理中的地位和待遇，还包括外商投资企业所享受的待遇。比如，外商直接投资企业国有化和征收问题，一直是外资法研究中的重要内容。

　　二、WTO外资国民待遇规则的内容是什么

　　WTO国民待遇原则以《关税与贸易总协定》第3条为核心，扩展到其他协定中。GATT第3条名称为国内税和国内法规的国民待遇，该条共包括10款，是一个非常具体的制度。第三条的国民待遇包括两项具体内容:第一，国内税费和其他费用，任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。第二，国内法规，这些法规具体包括:（1）影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定;（2）要求产品的混合、加工或使用的特定数量或比例的国内数量法规，此类法规直接或间接要求受其管辖的任何产品的特定数量或比例必须出国内来源供应。

　　《与贸易有关的投资措施协定》认识到投资措施，即东道国对于外商投资企业的管理措施，可能扭曲或限制国际贸易，遂规定，成员不得实施与GATT第3条或第11条规定不符的与贸易有关的投资措施。该协定第1款明确规定，该协定只适用于与贸易有关的投资措施。但令人遗憾的是，在该协定中，并没有规定什么是与贸易有关的投资措施。在附件有一例示清单，规定了5种措施。其中有两中措施是违反GATT第3条国内税与国内法规的国民待遇第4款规定的，即要求企业使用国产品或任何国内来源的产品，要求企业购买或进口的产品限制在其出口的当地产品的数量或价值的相关水平。将协定与GATT第3条第4款加以对比，不难发现，例示清单中的两项措施是GATT规定的具体化，是最具代表性的两项违反GATT第3条第4款的外资管理措施，这两项措施的共同特点是，它们的直接目的是为了保护当地企业，这违反了GATT第3条第1款的规定。

　　　　《服务贸易总协定》第17条规定了国际服务贸易的国民待遇制度。国际服务贸易的国民待遇是以具体的减让表的规定为基础的，对于列入减让表的部门，在减让表规定的条件与资格之外，其他成员的服务或服务提供者所享受的待遇不得低于成员给予本国或本地区服务或服务提供者的水平。这里的“不低于”，指的是实质上的不低于，而不是形式上的不公平，成员给予来自其他成员的服务或服务提供者的待遇可以与给予本国或本地区的服务或服务提供者的待遇形式上不同，但如这些待遇有利于成员本国或本地区的服务或服务提供者，将视为对于来自其他成员的服务或服务提供者不利的待遇。《服务贸易总协定》第18条以简洁的规定，将服务贸易中的国民待遇扩展到实质平等的层次。

　　由上述国民待遇的发展过程可以清楚地看出，在WTO的法律框架下，外资国民待遇原则有二个特点：第一，待遇的内容已经不再局限于民事权利，而更加注重内国可能采取的、影响其与国内商品和资本竞争的所有行政法的、经济法的权利义务。第二，待遇未涉及进入阶段的准入待遇。GATS中，对于服务贸易采取的国民待遇是以具体的减让表为基础的。这表明，虽然在20世纪80年代以后，发达国家积极进入投资自由化进程，力图将准入待遇列入国民待遇范围内，但这一要求并没有在WTO中得到支持，WTO仍坚持了传统的外资国民待遇仅限于进入后待遇这一传统观点。