澳大利亚证据法的发展与改革(下)_刑事诉讼论文

    6.品格证据《1995年证据法》规定的品格证据[17]仅适用于刑事诉讼，有关规定与澳联邦及各地区的规定比较接近，但设置了详尽的指南，更具操作性，特别是在刑事诉讼中被告前科证据的可采性方面，以及关于他人品格证据方面。根据有关规定，个人名誉证据，包括性名誉的证据，通常不予采纳。该法也设计了例外，旨在使被告能够提出其品格良好之证据。第110条规定：被告提出（直接或者默示）证明其具有或者在某一方面具有良好品格的证据，不适用传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则。如果被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据为法院采纳的，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据。如果被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据。第111条规定了“有关共同被告品格的证据”：如果品格证据系一被告提出关于另一共同被告的意见证据；以及基于训练、研究或者经验，以专门知识提供意见的专家，以及全部或者主要基于该专门知识所提供的意见的，则有关被告品格的证据不适用传闻法则和倾向规则。第112条规定：未经法院许可，不得就本部分所指证据的有关事项对被告进行交叉询问。

    7.可信性规则在制订可信性规则时，立法者曾认真参考现代心理学关于可信性问题的研究。有关心理学研究结果表明，抽象的品格特征对于预测行为发生和结果而言，几乎没有什么实质性作用，也反映、证明不了什么问题，所能够获取的实际上只是某人在类似环境中的反应模型。研究结果还表明，人们倾向于基于人的性格特征对他人（而非预测者本人）的行为进行解释，假定其仍按照所惯常的行为模式行为，如果人们得知某人在某一方面品质恶劣，则也倾向于将其他恶劣品质归结于该特定的人。[18]因此，仅就证人的可信性对其进行交叉询问的，《1995年证据法》比原证据法则给予了更严格的限制，加强对证人的进一步保护，另一方面，又稍稍放松了交叉询问人须受询问结果拘束的规则。该法第102条规定，不得采纳仅与证人可信性相关的证据。当然，该法还设置了如下例外：交叉询问中提出的证据（第103和104条）；进行非宣誓陈述之证据（第105条）；驳回否认的证据（第106 条）；重建可信性的证据（第108条）；被告的品格（第110条）；以及该法其他规定或者其他法律亦规定了进一步的例外。

    该法第 103条规定：对证人进行交叉询问提出的证据，如具有实质性证据价值的，则不适用可信性规则。法院在确定证据是否具有实质性证据价值时所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）该证据是否旨在证明有义务陈述真情的证人故意或者过失地进行虚假陈述；以及（b）该证据有关的行为或事件进行或发生后所经历的期间。第104条规定了“对被告交叉询问的进一步保护”[19]：未经法院许可，不得仅因与被告的可信性相关而向被告就有关问题进行交叉询问，但控方向被告就以下问题进行交叉询问无需取得法院的许可：（a）被告是否存有偏见或者是否有说谎之动机；或者（b）不能或者曾经不能意识到或回忆证据有关的事项；或者（c）作过前后矛盾的陈述。控方不得就仅有关被告可信性的任何问题进行交叉询问，以下情形除外：（a）证据由被告提出，旨在证明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的证据完全或主要与该证人的可信性有关，已为法院采纳，旨在证明控方传唤的证人有说谎倾向。第105条则规定了对非宣誓陈述之被告的进一步保护。

    第106条“例外：基于其他证据驳回否认”继承了原证据法则规定的四种情形，同时又增加了第五种情形，即第五项之规定。由证人之外的其他人提出证据，旨在证明证人具有以下情形，而证人又否认该证据的，不适用可信性规则：（a）存有偏见或者有说谎之动机；或者 （b）已被判决有罪，包括违反外国法律所构成的犯罪；或者（c）作过前后矛盾的陈述；或者（d）不能或者曾经不能意识到所提供证据的有关问题；或者（e） 根据澳大利亚法律或者外国法律有义务陈述真情，但故意或者过失进行虚假陈述的。

    （二）证人资格和强制作证澳大利亚的大多数法域都规定，除特定犯罪之外，不得强制被告配偶在对被告提起的刑事诉讼中作证。为克服这一规定的不合理之处，部分州如维多利亚、南澳大利亚规定了可选式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亚还规定了事实上的配偶，有作为控方证人之资格，可强制其作证，但有权申请法官豁免作证义务。这样比较接近保护家庭关系与避免证人困境、追求真实之衡平。《1995年证据法》借鉴了维多利亚和南澳大利亚的有关规定。

    该法第18条规定：如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或者子女的，可以反对如下事项：（a）作证；或者（b）就该人和被告之间的交流作为控方证人提供证据。该人可在作证之前提出上述反对，或者在该人知悉反对权利后即刻提出反对，以上述两者更迟的时间为反对期间。如果从表面看来，该人有权根据本条反对作证，则法院应确信，如对该人适用本条款之规定时，该人知悉本条之后果。如果有陪审团，法院将在陪审团退席的情形下听审并裁决这一事项。如果法院认定符合以下情形的，则对于根据本条之规定反对作证或者反对就其与被告的交流作证的人，无需要求其作证：（a）如该人提供证据将伤害或可能伤害该人或者该人与被告的关系；以及（b）上述伤害的性质和程度超过该人作证的积极效果的。第19条规定，对16周岁以下的人所进行的犯罪和家庭暴力犯罪所进行的刑事诉讼，被告的配偶等利害关系人有证人资格，可强制其作证。

    （三）第二手书证依普通法之规定，当事人希望证明书证内容的，必须向法院提供书证原件，除证明无法提交书证原件之外。不论有关书证在诉讼案件中重要性如何，也不管当事人是否对此有争议，皆适用上述原则。甚至当提交书证副本的当事人未正式请求开示原件时，持有某书证的当事人亦可反对他方当事人提出的非原件书证。任何书证副本皆须认证，不论其重要性如何。适用普通法规则产生了许多困难，特别是随着现代科技的发展，技术的广泛运用，书证的形式不断创新，如影印件、微缩胶片、传真、电脑磁盘、光盘、电子邮件等，在证明这些形式的书证内容时，适用普通法原理简直是不可能的。在20世纪60年代左右，澳大利亚曾试图通过立法促进以现代科技方式复制的文件在诉讼中便利运用，但没有成功，因为有关立法异常复杂，几乎没有什么人和组织愿意遵守。

    《1995年证据法》力图促使普通法和有关立法的合理化，如废除原件法则；规定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交复制件等。该法第51条废除有关证明书证内容的普通法之原件法则 （original document rule）。第48条“书证内容的证明”规定：一方当事人可以通过提交书证或者通过以下某种或多种方式提出书证的内容作为证据：（a）列举诉讼中他方当事人自认的书证内容为证据；（b）提出所指书证的副本或者声称为书证副本的文件，或已通过或者拟通过复制书证内容的装置制作的书证；（c）如所指书证是以能够象声音一样复制的文字记录之物件，或者以代码（包括速记）记录的文字，则提交所载文字的文本或者声称载有所指文字的文本；（d）如所指书证为法院不利用获取、制作或者整理的装置便无法运用的方式储存之物件，则提交通过或者声称通过上述方式制作的书证；（e）提出构成企业记录或者企业记录的一部分（不论该企业是否存在），以及所指书证或者声称为所指书证的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指书证是公，则提出所指或者声称为书证之副本，并由政府出版社、州或领地的政府出版社或官方出版社等官方机构或者声称由这些机构印刷之副本。当事人可以通过以下方式，就诉讼中无争议的事实之存在和内容，提出他不能获得的书证内容作为证据：（a）提出所指书证副本、或者摘要或概述副本作为书证；或者（b）提出所指书证内容的口头证据。第50条“繁多复杂书证的证明”规定：当事人在开庭审理前提出申请，以及法院认为，由于所指书证繁多复杂，审查这些证据可能不便利的，法院可责令一方当事人以概述形式，提出两件以上书证的内容作为证据。请求以概述方式提出证据的当事人只有符合以下条件的，法院才得作出上述指令： （a）向其他方当事人开示书证概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）给予其他方当事人审查或复制所指书证之合理机会。

    《1995年证据法》努力使书证的证明更加便利，特别是对商业记录和政府记录等更是大开绿灯，对传统的普通法证据规则作了重大修改。该法第4.3部分第 146-163条大篇幅规定了“便利证明”，包括由工序、机器和其他设备制作的证据；法官、律师和公证人特定行为的证据；适当保管的书证；官方记录事项；公文书；官方统计；邮政与通信有关的事项等。如第147条规定，由工序、机器和其他设备在运作过程中制作的书证，如果为或者在制作时为商业记录或者为商业目的保存记录的一部分，或为商业目的使用或者在当时使用该设备或工序，则推定（除有充分证据对该推定提出疑问之外）在制作上述书证或物证的过程中，该设备或工序产生如此结果。第156条“公文书”规定，声称为公文书副本、概述或概要的文书，如符合以下情形的，除另有相反证据证明之外，推定为公文书副本、概述或概要：（a）由被合理地视为掌管该书的人或机构盖章；或者（b）由被合理地视为掌管该公的人或机构认证。

    《1995年证据法》还力图使书证的认证更加简便和合理。第149条“书证真实性的证明规定”规定，勿需为证明书证（非证人证言）的真实性而提出签名证人。第150条规定了“盖章和签名”，第151条规定了“根据州法设立组织的盖章”等。

    （四）其他较重大的修改1.宣誓证据和非宣誓证据《1995年证据法》第23条规定，诉讼程序中的证人或者翻译人员可以选择宣誓或者郑重声明，法院应告知证人和翻译人员，其享有选择之权利。[20]作非宣誓证据之规定最初源于刑事诉讼中被告不能进行宣誓的情形。不过，长期以来，澳大利亚的刑事审判实践中也并无被告作非宣誓证据之判例。被告有作非宣誓证据之权利一直受到各届的频繁攻击，而在昆士兰、西澳大利亚、澳大利亚北部地区和南澳大利亚，这一权利已经取消。在起草《1995年证据法》时两派对这一问题争论激烈，最终立法采取了中立地位，即该法第25条规定的“本法不影响刑事诉讼中被告根据州法或者领地法提供非宣誓陈述之权利”，以宣誓证据为原则，也承认各地区法律赋予被告作非宣誓陈述之权利。

    2.翻译人员根据原证据法则，当事人希望使用翻译人员的，有说服法院之义务，因为法院基于对翻译过程的误解而不太愿意利用翻译人员。《1995年证据法》变更了关于说服法院之义务的规定。该法第30条“翻译人员”规定：证人可以通过翻译人员就事实提供证据，但证人能充分理解并表达、理解就该事实提出的问题并进行充分答复者除外。当然，第22条也规定，在诉讼程序中担任翻译人员，必须宣誓或者进行郑重声明。

    3.佐证普通法规定在有些情形下，必须有另一证据作为佐证支持，方可证明案件事实的存在，但英美证据法关于佐证的规定过分复杂，技术性高，随意性强，并有误导性，且不规则。《1995年证据法》对此进行了重大改革。第164条“佐证要件的废除”规定：（1）当事人依赖的证据没有以佐证补强之必要。（2）第（1）款之规定不影响要求对伪证或类似有关犯罪补强佐证之法律规则的效力。（3）即使法律规则或诉讼规则有相反规定，但根据本法其他条款之规定，如果有陪审团的话，则法官没有必要：（a）警告陪审团，基于未以佐证补强的证据进行判断存有危险，或者作出同样或者有类似作用的警告；或者（b）就不补强佐证作出指令。

    4.废除了民事审判中不得采纳定罪判决作为证据以证明有关事实的规则。《1995年证据法》第91条规定了判决和定罪判决证据的排除。但第92条则规定了例外，可采纳和使用遗嘱检验书、遗产管理书或者法院类似的裁决作为证据，以证明某人的死亡或者死亡日期，或遗嘱的合理执行。当事人或他人已被宣判定罪之证据，但当事人已就定罪判决主张如下行动的，则在民事诉讼中，第91条规定不妨碍采纳和使用此类证据：（a）当事人已就该定罪判决提出复审或者上诉，而复审或上诉未审结的；或者（b）定罪判决被宣告无效或者被撤销的；或者（c）被告被赦免罪行的。

    5.关于陈述人的雇员或代理人进行自认的可采性管制放松。该法第87条关于“有权人士进行的自认”规定：为确定某人的先前陈述是否为当事人的自认，如果法院能够合理地认定以下情形的，则承认该陈述为自认：（a）进行陈述时，陈述人有权代表该当事人就有关陈述的问题进行陈述；或者（b）进行陈述时，陈述人身为该当事人的雇员，或者有权代理该当事人，就陈述人职业范围内或者授权范围内的事项进行陈述； （c）与该当事人或者包括该当事人的其他数人具有共同故意（不论是非法共谋还是其他目的）的人所进行的陈述。

    6.扩展了当事人对所传唤的当事人所作证言提出异议的权利，改变原证据法则仅将当事人的异议权限于敌意证人的规定。该法第38条“不利的证人”规定：（1）经法院许可，传唤证人的当事人可以如同交叉询问一样，就以下事项向证人发问：（a）该证人所作不利该当事人之证据；或者（b）可以合理地推定该证人了解的事项，以及从表面看来，在主询问中该证人未向法院真诚地作证；或者（c）该证人是否在任何时候有过前后陈词的不一致。（2）根据本条之规定对证人的提问适用本法关于交叉询问之规定。（3）根据本条之规定向证人提问的当事人，经法院许可后，可以仅就证人的可信性向该证人提问等。

    7.增加庭外查看之规定。该法第53 条“查看”规定：根据当事人的申请，法官可以责令进行演示、试验或者检验。查看的条件：（a）当事人有合理的机会在场；以及（b）法官，如有陪审团的话，以及陪审团在场。第54条“查看证据”规定：法院（如有陪审团时，包括陪审团）在演示、试验或检验时可以从其看见、听见或者注意中得出合理的推断。

    8.《1995年证据法》授予法院免除适用证据规则之权力。第190条“证据法则的放弃”规定：如果当事人同意，法院可以作出指令，免除适用如下一项或多项有关证据规定或规则：（a）第2.1部分第3、4、5节；或者（b）第2.2部分或第2.3部分；或者（c）第3.2至第3.8部分。并分别规定了刑事诉讼和民事诉讼中，免除的有关前提条件。如民事诉讼中，法院指令免除证据规则适用的条件是：（a）证据有关事项并非当事人真正的争议；或者（b）适用有关规定将导致或者涉及不必要的费用或迟延。

    注释

    [1] 《证据之中期报告》[evidence （interim）， 1985]，alrc 26第1卷第94-212段部分和第2卷附录c的详细描述。

    [2] 《证据之中期报告》，alrc 26第1卷第236-508段和附录c.

    [3] 澳大利亚法律改革委员会（the australian law reform commission ––––alrc）基于1973 《澳大利亚法律改革委员会法》（the law reform commission act 1973）设立，自1975年开始运作，根据1996年《澳大利亚法律改革委员会法》（the australian law reform commission act 1996）重组运作，旨在推进澳大利亚的法律改革。该委员会地址是：level 10， 131 york street， sydney， nsw， 2000， australia.

    [4] 澳大利亚证据法改革委员会以澳联邦司法部长 peter drew durack为牵头人，设置了一整套机构，包括主席、执行委员、委员。下设各种事务机构，包括立法起草人（stephen mason律师负责）、法律改革官员、主要行政官员、委员会顾问、监管专员、特别助理等。

    [5] 指高等法院（the high court）、联邦法院（the federal court）和家事法院（the family court）。

    [6]指澳大利亚首都地区、诺福克（norfolk）岛、圣诞（christmas）岛和可可（柯西林cocos/keelig）岛的最高法院（the supreme court）和简易法庭（court of petty sessions）。

    [7] 《证据》，alrc 38，见澳大利亚法律改革委员会网站 //www.alrc.gov.au/.该报告包括首部、主体和附录。首部包括介绍、参与人、术语表、概述、立法建议概述。主体部分共十八章，包括：咨询；联邦证据法；政策框架；立法建议评述简介；证人资格和强制作证评述；宣誓和非宣誓证据评述；提出证据的方式评述；可采性法则结构评述；传闻证据评述；意见证据评述；自认和自白评述；hollington v hewthorn 规则评述；品格证据评述；识别证据评述；特权等事项评述；证明问题评述；其他规定评述。附录包括：立法草案；意见和建议；证据法的发展；案例表；立法表；参考文献；索引。

    [8] 《证据之中期报告》，alrc 26第2卷附录a. [9]《证据》， alrc 38，第三部分“政策框架”第28-45段。

    [10] 见《1995年证据法》第63、64条。这些规定借鉴于英国法律改革委员会（uklrc）的有关报告和英国《1968年民事证据法》（civil evidence act）。

    [11] 见《1995年证据法》第65、66条之规定。

    [12] 见《1995年证据法》第69-75条规定的“传闻规则的其他例外”。这些规定在原澳联邦、州立法以及普通法基础上发展而来。

    [13] 见《1995年证据法》第135-139条规定的“排除证据之自由裁量权”。

    [14] 见alrc 26，第1卷第852段。

    [15] 见《1995年证据法》第117-126条之规定。

    [16] 澳大利亚北部地区、塔斯马尼亚和维多利亚州的立法设定了医生与患者、神职人员与忏悔者之间的保密特权。

    [17] 见《1995年证据法》第109-112条之规定。

    [18] 见alrc 26，第1卷。

    [19] 关于对被告交叉询问以攻击其可信性，《1995年证据法》主要参考了新南威尔士有关法律规定。 [20] 见《1995年证据法》第21-25条之规定。

    徐昕