民事执行权性质再认识_民事诉讼论文
提要：民事执行权性质的界定决定其在国家权力系统中司法权定位，并揭示出其区别于民事审判权、行政执行权、刑事执行权的内在运行机理和独特的价值取向。司法强制性本质以及由此决定的民事执行整体系统效率价值的基本取向，使“统一管理”体制成为以执行实施工作为核心的民事执行制度安排的最优选择。据此，制定单独的民事强制执行法也有了坚实的理论基础。
关键词：民事执行，民事执行权，司法强制性，统一管理体制
民事执行权性质是民事执行理论的核心问题。长期以来，理论界和实务界未能正确认识民事执行权的性质，把民事执行权等同于审判权，并沿用审判工作管理模式管理民事执行工作，使得上下级法院民事执行机构之间互不隶属、各自为政，难以形成合力，不能适应民事执行工作的特点和运行规律。近年来，实务界根据实际需要，进行民事执行改革探索与实践，强化民事执行工作系统有组织的强制力，实行上下级法院民事执行机构“统一管理”的民事执行工作新体制，已经引起社会各界的广泛关注。在此背景下，民事执行权性质引起了理论界的反思和争论。有一种颇具影响的观点认为它与行政机关上下级之间的领导与被领导体制有着共同性，进而认为民事执行权在性质上就是一种行政权。1针对上述体制变迁和理论纷争，本文尝试从逻辑学、法理学以及社会事实等理论和实践层面分别进行分析、探讨和考察，重新审视民事执行权性质，希望在推动民事执行权理论创新和深化的同时，为执行管理体制的改革和民事强制执行法的制定提供一个可供参考的理论基础。
一、性质界定
（一）逻辑学层面的分析
性质是一事物区别于他事物的根本属性，但对事物性质的揭示不能离开人们表达和交流思想时的具体论域，即同一个对象在不同的论域中可以界定出不同的性质。任何事物都是多种性质、多种规定性的统一。因此，定性就是一种在具体论域中对某事物某方面本质进行揭示的逻辑方法。与定性密切相关的是定位问题，两者之间存在着密切的联系：定性始终是定位的逻辑前提；并且，在不同的论域中可以得出某子事物不同的性质界定，据此该子事物在其母事物分类系统中也存在不同的定位视角。只有同时结合其定位结果，才能准确理解和把握某子事物的性质界定。对民事执行权这一子事物而言，根据其在不同论域中性质的不同界定，可以得出其在国家权力系统中不同的定位视角具体分析如下：（1）如以权力在社会秩序形成中所起的功能和作用为根据，对国家权力这一事物进行分类，可以得出立法权、行政权、司法权的国家权力分类系统同时，在权力功能和作用作为分类根据的具体论域中对子事物民事执行权进行分析，可以揭示出其具有矫正正义功能的国家权力的性质，应被定位为司法权，2据此民事强制执行权与行政强制执行权在逻辑上得以界分。（2）如以权力的运行方式和结果为根据，可以将国家权力视为由创设权、判断权、强制权三类权力组成的另一个分类系统。同时，在以此为分类根据的具体论域中对民事执行权进行分析，可以揭示出其具有在法律事实上实现国家权力的性质，应被定位为强制权据此民事执行权与民事审判权在逻辑上得以界分。
这里必须澄清两个问题：其一，国家权力的两种视角的逻辑分类并不具有相互间一一对应的关系，事实上行政权和司法权中均包含有创设权、判断权和强制权三种具体类型，也只有融合了三种不同权力运行方式的行政权和司法权才是完整的，才能最有效地实现各自的职能和目的。其二，现代法治的发展使得逻辑层面上以权力功能及作用为根据的国家权力分类在现实制度层面上发生了相互渗透和交叉。现实层面的三种制度系统与逻辑层面的三个权力概念已无法再一一对应。如果不分逻辑层面和现实层面进行考察，或者说以现实制度层面为根据来分析逻辑层面的概念，就会造成三个权力概念无法进行区分。因此，只有排除不断变化的现实制度层面的干扰，才能准确认识逻辑层面的三个权力概念的真正内涵。就司法权而言，无论某一具体国家权力采用何种权力运行方式，亦或现实中配置在何种类型的权力机构系统，只要设置该权力的目的或赋予该权力的职能是为了社会秩序的矫正或服务于该职能，那么该权力在性质上就应界定为矫正正义权力，应定位为司法权。据此，随着社会制度的不断调整和变化，司法权与审判权在意义和范围上已不完全相同，司法权的外延呈现出一个以审判权为核心、权力运行方式及程序多样的开放性权力体系，但其社会秩序矫正职能的内涵仍稳定和清晰。因此，有些学者虽然认为民事执行权应定位为司法权，但在论证这一点的时候，总是试图以民事执行权中存在着与民事审判权相同或类似的要素作为根据，或以民事执行权事实上配置在司法系统中为根据。显然，在这些学者的观念深处，要么是没有摆脱司法权即审判权或判断权这一观念的束缚，要么就是不能清楚的区分现实和逻辑两个层面来分析问题。
基于两个视角的分类理论，民事执行权在两个不同的论域中可以得出两种不同的性质界定，据此有了司法权和强制权两种不同的定位。因此，只有在区分具体论域的前提下，才能对民事执行权性质及其定位作出正确认识，否则就有可能产生语境上的混乱。3在此基础上，为正确构建民事执行理论，我们还必须综合两个视角的研究结果来对民事执行权基本属性进行全面把握，即民事执行权的基本属性可以概括为遵循在法律事实上实现的权力运行方式来实现社会秩序矫正功能的国家权力，以下简称民事司法强制性；相应地，民事执行权也应被定位为司法权范畴。
（二）法理学层面的探讨
法理学理论认为，法律具有强制性，国家权力包括司法权本身也具有强制性。民事执行权的强制性既与法律的强制性有关，又直接来自司法权的强制性，是法律的强制性与司法权强制性的必然要求。
法律的强制性。尽管西方法理学界在强制性是否为法律制度的基本属性以及是否每条法律规则都以强制力为后盾等问题上存在争议，但在强制性是法律的基本属性这一点上却没有根本分歧。4张文显教授指出，法律具有强制性的命题只有在法律以强制力为后盾的意义上才能成立。就整体的法律而言，强制性隐藏在法律规范的背后，且不能视为所有具体的法律规范的属性。5学者顾培东将法律的这种强制性称为“抽象的强制”，他认为，抽象强制同法律的一般概念相联系，而不必然同某一具体的法律规范相联系，并不直接反映对某种行为强制的具体内容，特定社会的实在法中所有关于行为制裁或行为的其他法律责任的规范综合地体现着该社会法律的强制性。这种抽象强制的价值在于启示社会成员对法律规范保持应有的警示意识，提高社会成员对法律的遵循度，即抽象强制表明着法律规范应当得到遵守的一种必然性。6因此，法律的强制性是从终极意义上讲的，是一种潜在的、隐性的和抽象的强制。而这种强制性要从后台走向前台，需要借助于国家的公权力。脱离权力因素来谈法律的强制性，法律的强制性就不具有现实意义。
司法权的强制性。尽管“权力”在法哲学、哲学以及社会学中都各有其说、定义不一，但几乎都将“支配性或强迫性意志”作为权力的基本要素，认为强制力是任何一种国家权力都必须具备的权能。7但不同国家权力的强制性有强有弱，因此强制性并非是所有国家权力的本质属性。就民事司法权8而言，其强制性具有特定内涵：一方面，民事司法权的强制性是民事实体法强制性的实定化。民事实体法所规定的各种法律责任集中体现了民事实体法的强制性，但这是一种抽象或潜在的强制性。进入司法程序后，民事责任落实到具体的责任者，抽象或潜在的法律责任所体现的强制才能成为显在的压力。9但是，民事审判权的行使不过是实体法所规定的法律责任强制性实定化的第一步，进一步的实定化还需民事执行权的行使。换言之，民事审判使实体法的强制性成为一种显在的压力，民事执行则使实体法的强制性成为一种现实的强加。另一方面，司法权本身也包含强制权的内容。就民事司法而言，审判阶段的司法权强制性体现为判断的强制性，具体包括：（1）强制受理权。只要原告依法提起诉讼，法院即获得案件的审判权，被告必须接受审判，必要时甚至可以强制被告到庭。（2）强制判断权。法院有权对争议依法作出判断，当事人必须接受和服从生效判决。（3）对妨害民事诉讼行为采取强制措施的权力。而在民事司法的执行阶段，司法权的强制性表现得更为集中和突出。
民事执行权集中体现司法强制性。虽然民事审判权和民事执行权的行使都意味着法律强制性的外化和实定化，但两者表现形式和强度是不同的。审判权的强制性很大程度上被作为其基本属性的判断性所遮蔽，而民事执行权的强制性则是赤裸裸的展露，成为该权力的基本属性。凯尔森指出，为发达的法律制度所特有的制裁形式，不仅仅限于给人们施加心理压力的范围，而且还允许执行一些剥夺权利的强制性法令，即“作为某些情形的后果，强行剥夺生命、自由、经济价值和其他价值。”10这种“作为某些情形的后果”在强制执行阶段才得到现实展现。可见，在民事司法领域，民事执行权最为集中、最为明显的体现了国家权力的强制性和法律的强制性。因此，尽管从本质意义上看，民事执行和民事审判都体现了法律意志的强制实现，但法律的强制性在民事执行权的诸多属性中具有更为根本的意义。
（三）社会事实层面的考察
逻辑学、法理学等理论层面上揭示的民事执行权司法强制性本质，只有在现实层面上借助对被执行人的财产、人身、行为的强制才能得到真实的体现。11因此，对民事执行权司法强制性的完整描述还需考察其在社会事实层面上的具体表现。
以财产为对象的强制。实践中民事执行的标的绝大多数是财产，有时对物的交付和行为的执行也可转化为或衍生出对财产的执行。作为民事执行对象的财产范围，应当包括被执行人所有的责任财产。对被执行人的财产，民事执行机关都有权查封、扣押、冻结，有权拍卖、变卖，有权限制或剥夺被执行人对其的占有，而直接取交申请执行人。被执行人不得对抗民事执行机关依法实施的执行行为，也不得擅自对被执行机关查封、扣押、冻结的财产予以处分，否则，即属妨害民事执行的行为，将受到法律的制裁。
以人身为对象的强制。在民事执行权行使过程中，因其系保护私权的权力，私权当然不能直接及于被执行人人身，只能及于财产。12但作为一种强制措施，是可以及于人身的，如德国、美国、俄罗斯等国都有相关的规定，13《中华人民共和国民事诉讼法》第102条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第97条和第100条也规定了拘传和拘留等强制限制人身自由的民事执行强制措施。需指出的是，对被执行人人身自由的限制不是以人身为执行对象，其本身并不意味着可以直接用被执行人的人身清偿债务，而是通过对被执行人人身自由的限制来惩戒其拒不履行生效法律确定义务的行为。
以行为为对象的强制。民事执行中对被执行人的行为实施强制，14具体表现在强制被执行人接受询问和申报财产。在执行程序中，被执行人若没有按期履行而又不希望被采取强制措施，就必须证明自己确实没有或暂时没有履行能力，证明自己没有拒不履行的主观恶意。这种证明通过全面披露自己的财产状况来进行，称为财产状况释明义务。可见，财产释明义务是被执行人承担的总体履行义务一定条件下自然衍生的一种更具代表性的义务，是其原本就应承担的义务。15但在民事法律关系中，按照私权自治原则，民事主体的财产状况属商业秘密，其有权不予公开。
最后必须指出的是，以上从逻辑、法理学及社会事实层面对司法强制性的本质揭示，仅仅是基于民事执行权典型形态考察的结果。全面审视各种民事执行权现象使我们发现，民事执行权中还有一些判断性质的权力存在，正如日本学者三月章教授所指出的，“在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派生性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是民事强制执行法本来的课题。”16因此，民事执行权实际上是一种复合性权力并具有可分性，呈现为执行实施权和执行裁决权的二元构造。17尽管如此，民事执行权主要还是由执行实施权构成，因为执行实施权是每一民事执行权运行所必须出现的，而执行裁决权却并非都会出现，况且即使执行裁决权的出现其功能之一亦是服务于执行实施权的顺利进行。民事执行的功能和目的决定了执行裁决权仅仅是对执行实施权的必要补充和制约，是民事执行权的非常态表现。因此，在二元构造中，执行实施权始终为主导，是矛盾的主要方面，其所表现出的司法强制性构成民事执行权的基本属性；执行裁决权所表现出的解决执行程序上争议、作出执行裁决等执行救济行为的判断性，是矛盾的次要方面，其存在并不能改变民事执行权司法强制性的性质界定。
二、比较分析
权力的性质是该权力区别于其他权力的本质属性。在司法权范畴，民事执行权与民事审判权最接近、关系最密切；在强制权范畴，民事执行权与行政执行权、刑事执行权又具有共同的特性。为更清晰地把握和认识民事执行权的性质，有必要将民事执行权与其他三种权力分别进行比较。
与民事审判权比较。首先，民事执行权在本质上是一种强制权，而民事审判权是一种判断权。18据此，从权力行使的目的看，审判权在于确认具体权利而民事执行权在于强制一方当事人履行义务来实现另一方的具体权利。从权力的内容看，审判权的内容是认定要件事实和适用实体法，民事执行权的内容是依法采取各种强制措施。从权力行使的方式看，审判权受双方当事人程序参加权的限制，具有明显的被动性；而民事执行权的行使具有单向性，强调的是被执行人对强制措施的单方面接受和容忍，权力的被动性并不突出。从权力行使者与双方当事人之间的关系来看，审判权行使者的地位居中，与双方当事人之间构成等腰三角形的关系，民事执行权行使者的地位偏向申请执行人一方，是申请执行人的权利保护者，被执行人义务的强制者。其次，民事执行权与民事审判权在强制性的范围、强度和表现形式上存在较大差异：（1）强制范围上的区别。民事审判权的强制性主要表现在法院的判决是一种强制性判断，无须当事人同意，一旦生效当事人必须接受，是对当事人意志的强制。19而民事执行权的强制性则是对被执行人财产、人身和行为的实体性强制。（2）强制程度上的区别。在当事人主义诉讼体制下，民事审判权在具有强制当事人意志的同时，又有充分尊重当事人意志的内涵。而民事执行权的行使却具有单向性，强调被执行人对权力行使的容忍和服从而不是对其意志的尊重。（3） 表现形式上的区别。民事审判权的强制性基本表现为静态的、潜在的强制，不排除义务人主动履行；而民事执行权的强制性则表现为动态的、直接的强制。综上，尽管民事审判权也包括了某些强制性内容，但其不能决定民事审判权的性质，其强制性服务于其判断性；同样，民事执行权也包含某些判断性内容，但其判断性服务并从属于其强制性。
与行政执行权比较。行政执行权，又称行政强制执行权，是行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关行政机关依法采取强制措施迫使行政相对人履行义务的一种国家权力。行政执行权作为行政权的组成部分，其与民事执行权的区别在于：一是法律效力上，民事执行行为作为一种司法权，由于司法的最终性而具有终局效力，不具可诉性，执行当事人或利害关系人只能通过异议的方式获得救济；而行政行为必须接受司法审查是法治国家的一项基本制度，行政执行行为具有可诉性。二是在救济性质上，行政执行权属于公权对公权的救济，这种权力救济的性质是自力救济；而民事执行权则属于公权对私权的救济，在性质上是他力救济。三是在执行机关上，民事执行机关具有司法性，而行政执行机关具有行政性，即行政执行权的主体只能是行政机关。20四是在执行对象上。行政执行权的对象不仅可以及于财产，还可及于人身，如强制拘留、强制传唤、强制履行。民事执行的对象只能及于财产和行为。须指出的是，在具体行政行为执行机关的确定上，因各国不同的法文化传统至今尚无统一的模式。在英美法系国家，长期以来一直认为司法权优于行政权。为防止行政权的滥用，行政权并不包括执行权。21在大陆法系国家，多数国家历来将行政执行权视为行政权的组成部分，由此行政机关也就自然拥有行政执行权，如德国、奥地利。但在法国，出于对法国革命前行政权专制的痛恨，不愿意将行政执行权交给行政机关行使，规定了颇具特色的行政刑罚制度，即采用由司法机关对义务违反者施加刑罚的办法来促使其履行。22但总体上各国采取的是法院执行和行政机关自行执行的双轨制。23我国目前具体行政行为执行采取的是以法院行使为原则，行政机关行使为例外的模式。
与刑事执行权比较。刑事执行权是刑事执行机关将刑事生效法律文书所确定的内容付诸实施，以及在此过程中处理与之有关的减刑、假释等刑罚变更问题的权力，是国家刑罚权对犯罪人的具体体现，不仅使犯罪人受到法律和道义上的谴责，使其本来享有的权利因其犯罪行为而受到限制或剥夺，也是对犯罪人进行矫正的过程。24其与民事执行权存在许多不同：一是在执行依据方面，因法院在刑罚适用上具有专有性，刑事执行权的依据只能是法院的刑事裁判；民事执行权的执行依据除法院的生效裁决外，还包括仲裁裁决和公证债权文书等非诉法律。二是在权力行使方面，刑事执行是为了惩罚犯罪分子而采取的强制手段，通常不存在犯罪人自动履行的问题，法院应当依职权及时将裁决结果交付执行机关执行；而民事执行权属私权实现的保障，权力运行过程中始终贯穿着对当事人私权处分权的尊重，并在启动上具有被动性。三是在执行对象方面，刑事执行权不仅可及于犯罪嫌疑人的人身，还可及于犯罪人的财产甚至权利；而民事执行中依法对被执行人采取的限制人身自由措施，是对被执行人妨害执行的一种惩罚，是民事执行强制措施的对象，而非将人身作为执行的对象。四是在救济性质方面。虽然刑事执行权与民事执行权都具有救济性，但刑事执行权是公权对公权的救济，属自力救济范畴。
三、性质界定与民事执行权价值取向
权力必然蕴含着特定的价值，价值是权力设置、运行获得正当性的源泉。人们通过法律设置某项公权力必然基于特定的价值考量。25因此，在权力的诸要素中，价值对其它要素起着综合指导和规制的作用，违背既定价值的权力活动是权力的不正当行使，并将导致权力功能削弱甚至丧失。但权力价值取向的揭示取决于权力性质的界定，从此意义讲，性质问题是更为本原的问题。因此，为解决民事执行改革与发展进程中遇到的矛盾，本文以性质界定为依托，剖析民事执行权的价值取向。
法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。从整体上来说，法应当是这些价值的完美结合，但就具体部门法而言，在追求价值整合的理想状态时，不可避免地会对某种或某几种价值准则有所侧重。民事执行权司法强制性本质的界定，决定了法律创设民事执行权的根本目的并不在于确认权利、解决纷争，而应在于迅速、快捷地实现生效裁判所确认的权利义务关系。因此，民事执行权首先要彰显的是“效率”的价值追求，效率价值从根本上诠释出民事执行权运行的正当性和合理性。民事执行权效率价值体现在以下几方面：
第一，迅速及时原则。即执行机构在不违背法律的前提下，尽量缩短执行周期，尽快结束法律关系的不稳定状态，以维护权利人的合法权益、维护社会安定和法律尊严。第二，执行经济原则，又称执行效益原则。就是要使执行收益与执行代价取得平衡，26实现执行资源最优化配置，即申请执行人以最少的成本支出从执行活动中获得最充分、最及时的司法救济；同时执行机构以最小的执行成本，在执行活动中最充分地发挥作用。第三，适当强制原则。长期以来，我国理论界和实务界过分强调强制执行与说服相结合，不恰当地延长执行周期，延误执行时机。我国执行实践中还普遍地存在一种名为执行和解实为执行调解的做法。27因此，为提高效率，民事执行权运行中应坚持以实现申请执行人权利为必要限度的适当强制原则。
如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此，在追求效率价值的同时，还必须防止民事执行权的不正当行使、并为执行中受到不法侵害的权利提供救济，即“公正”是民事执行权设置和运行的另一个基本价值。从公正与法律之间的关系来看，可以将公正区分为实体公正和程序公正。在程序公正与实体公正之间，民事执行机关如同粘合剂使两者紧密相联，形成一个有机的统一体：首先，由于实体公正是民事执行权行使的根本目的，因此，检验执行公正是否实现的标准之一就是看在主客观条件具备的情况下，字面上的民事权利是否最大限度地在事实上得到实现。同时，必须兼顾民事权利主体与民事义务主体双方的最佳平衡，这也是各国民事执行制度追求的目标。28通过野蛮执行而实现的民事权利，或者以牺牲民事义务主体的人格、基本生活安宁和社会伦理道德等为代价而实现的民事权利，尽管有民事权利得到满足的结果，却有悖于执行公正。其次，程序公正在执行公正中具有独立的价值。长期以来我国民事执行工作中忽视程序现象比较突出，如滥用强制措施抓“人质”促执行；乱查封、乱扣押，未查清被执行标的物权属即采取执行措施；漠视案外人的合法权益，随意变更或追加被执行主体等等。因此，树立程序公正理念，严格按照法定程序执行，是提升民事执行工作水准的一个重要前提，具体包括：（1）遵守程序的运行规则，在程序的严格规制下有效防止和排除执行机构和执行人员的恣意。29（2）重视程序的权利制约。赋予执行当事人及案外人程序保障权利，不仅可保障和平衡各方利益，而且也是约束民事执行权依法运行的有效途径。（3）公开权力的运行过程。以执行公开促进执行公正，是民事执行权程序公正价值的应有之义。执行公开不仅有利于执行当事人的直接参与，也便于权力机关及社会公众对执行程序的监督。
可见，民事执行权具有功利性“效率”和道义性“公正” 的复合价值取向。但是，在民事执行的不同方面和不同环节中，公正与效率并非总能统一，有时会发生矛盾和冲突。基于民事执行权司法强制性本质的界定，以及执行实施权在民事执行权二元构造中的主导性地位，民事执行权运行的总体价值取向应体现为效率，而在具体运行的不同环节，公正与效率又各有侧重：首先，在执行实施权与执行裁决权之间。执行实施权属操作性事务，立足于实现权利而不是对具体争议进行判断，更倾向于效率价值；执行裁决权立足于对民事执行程序中有争议事项的判断，涉及到不同主体之间的利益，更倾向于公正价值。其次，在个案公正与执行效率之间。从理想的角度看，个案公正要求执行机构尽可能地动用人力、物力等执行资源最大限度地实现执行依据所确认的所有民事权利。但执行资源总是有限的，这就要求对执行资源进行合理分配以追求整体上的执行效率。为衡平个案公正与执行效率，当个案公正的实现影响到其他民事主体有效利用执行资源从而影响民事执行权整体效率时，应当坚持效率优先的价值取向而放弃对个案公正的执着。对申请
执行人而言，其根本利益在于实现执行依据所确认的权利，因此迅速而廉价地实现民事权利，即效率是其追求的首要价值；对被执行人和案外人来说，关注的是其合法权益是否受到执行行为的不当侵害以及是否有相应的救济渠道等问题，公正执行是其追求的首要价值。综上，国家设立民事执行制度，其本意在于强制实现生效法律的规范效力，救济只是其附属的功能。在经历了以“公正”为基本价值取向的庭审程序后，进入民事执行程序的法律关系更应受到“效率”价值观的支配，以迅速实现判决的“实效”性。因此，在“效率”与“公正”之间，应以“效率优先”同时“兼顾公正”，并由此铸造出现代民事执行制度的品格。
四、性质界定与民事执行工作管理体制
基于不同视角或论域的权力性质界定会得出不同的结论，因此解读权力的管理体制问题必须仔细甄别出作为决定性根据的性质界定视角。本文认为，民事执行权在权力运行方式和结果视角中强制性的性质界定是决定管理体制如何构建的关键基因。因此，不能根据其在另一视角中被定性为矫正正义权力或在国家权力体系中被定位为司法权就认为对其必须要实行与审判权类似的管理体制。同时更为细致的研究表明，具体管理体制的构建是否合理还必须综合考量由民事执行权基本性质决定下的其它个性要素，如执行实施权为主导的二元权力构造、“效率与公正”辩证关联的价值取向等要素内容。相对于这些要素内容而言，权力运行的具体管理体制只是形式，是前者决定后者。因此，目前民事执行工作所倡导实行的统一管理体制30仅仅是管理执行实施权运行的方式，是反映并服务于民事执行权诸要素内容的形式，其本身不能决定民事执行权的性质界定或定位。那种根据民事执行工作实行统一管理体制来主张民事执行权应被定位为行政权的观点是不正确的，正如虽然我国上下级检察机关采取领导与被领导类似于行政权的管理体制，但不能否认检察权的矫正正义权力性质界定及司法权定位，同时亦不能由其司法权的定位就认为必须要实行与审判相同的管理体制。因此，以民事执行权性质理论为指导，全面审视民事执行权诸要素内容，是构建民事执行工作管理新体制的理论基础。据此，本文认为，根据民事执行权在权力运行方式和结果视角中的性质界定，同时结合对其它个性要素的综合考量，对执行实施工作而言，应该实行“统一管理”的体制；对执行裁决工作而言，应当实行“审判体制”，具体而言：
对民事执行权实际运作情况进行考察发现，以下两个问题的存在严重影响了执行实施权的强制性及其效率价值发挥：一是执行力量与被执行力量之间的失衡。执行实施权的强制性集中体现为对被执行人财产的强制处分以及必要时限制其人身自由。在民事执行机构对被执行人采取执行措施或强制措施时，被执行人对执行实施行为的强制性极易产生对抗情绪，有时甚至演化成暴力抗拒执行；此外，民事执行工作不像审判工作那样可以“坐堂问案”，案件的执行过程如送达执行令，调查被执行财产，采取查封、扣押、冻结等控制性执行措施，以及拍卖、变卖、划拨等处分性执行措施，往往只能在“户外”完成，且主要集中在被执行人或其财产所在地。这种“户外作业”工作方式，相对“人缘”、“地缘”熟悉的被执行人来说，极易造成执行力量与被执行力量之间的失衡，为此，需要对每一执行程序，尤其搜查、拘传、拘留等强制措施，进行资源的相对集中。而实行统一管理体制，集中上下级民事执行机构之间人、财、物等方面的资源，是加强执行力量，解决执行中对抗性矛盾的有效手段之一。二是地方或部门利益的阻力制约。执行实施权强制处分被执行人财产，往往还会导致被执行财产在地区之间移转，地方或部门利益格局往往因此而被打破。加之现行法院财政和人事受制于地方，地方和部门保护主义对民事执行工作干扰较大。为克服地方和部门保护主义，必须合理配置执行资源，形成系统的有组织的强制力。显然，执行实施工作“统一管理”体制正是一剂对症的良药；但对执行裁决工作而言，基于其判断性及公正价值取向，应当实行与审判权相同的管理体制。据此，本文认为，“统一管理”体制是以执行实施工作为核心的民事执行制度安排的最优选择。
五、结语：性质界定与民事强制执行法的制定
我国长期以来受“重审轻执”观念影响，缺乏对民事执行权独立地位及司法强制性性质的正确认识。限于经济、社会等条件，加之受原苏联民事执行立法体例的影响，311982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》及1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》均将民事执行程序作为该法的一编加以规定，条文仅有三十余条。近年来，最高人民法院在实践经验的基础上，通过司法解释的形式对民事执行实践中的一些突出问题进行了规范。但司法解释的效力毕竟有限，而且囿于现行的法律规定，司法解释在许多问题上很难有大的突破。目前有关民事执行的原则、目的、执行机关、协助执行等的一系列重要制度尚存空白；对有关当事人的范围、申请执行人提供被执行财产或财产线索的义务、执行法院调查被执行财产的权力和措施、被执行人申报财产的义务及违反该申报义务的后果、强制拍卖、强制管理等民事执行方法以及实体性的民事执行救济等，也缺乏明确、系统的规定；在民事执行方式方法的规定方面，其简陋、笼统和可操作性不强等问题更为突出。这种缺乏系统性、完整性的民事执行立法结构形式，已经不能适应民事执行实践的需要，导致各执行法院在处理问题时对法律的理解和适用不统一，为地方和部门保护主义的存在以及被执行人规避法律留下了可乘之隙；加之民事执行工作具有社会性、流动性、分散性等特点，极易导致执行乱和执行难问题。
为此，有必要打破民事诉讼与民事执行一体化的立法体例，单独制定民事强制执行法，使民事执行工作制度化、规范化、程序化。32而以性质界定为核心的民事执行理论的系统构建，使民事执行权的独立地位得以显现，消除以民事诉讼原理构建民事执行制度的认识误区，并深刻揭示出民事执行权在权力构造、价值取向及管理体制上的特殊性，为制定单独的民事强制执行法提供坚实的理论依据。
当然，任何社会现象都不是孤立存在的，执行难问题亦不例外。产生执行难原因的多样性决定了解决执行难的途径也不可能是单一的。通过以性质界定为核心的民事执行权理论的建构及民事强制执行法的制定，以理论创新推进制度创新，只是解决执行难问题的重要途径之一。“徒法不足以自行”，民事执行权功能的有效发挥还有赖于执法环境的优化，如当事人商业信用意识的增强，司法权威在全社会的有效确立，地方和部门保护主义滋生土壤的丧失以及与民事执行权运行相关法律制度的完善等，这些都有待于社会主义市场经济体制的进一步完善，以及依法治国、建设社会主义法治国家进程的全面推进。
注释：
1 参见贺卫方：《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第264页；谭世贵主编：《中国司法改革研究》，北京：法律出版社，2000年，第294页；高洪宾：《从执行权性质谈执行改革》，《人民法院报》今年7月14日。
2 众所周知，孟德斯鸠的“三权分立”学说使得立法权、行政权和司法权三个概念得以构建，其分类的逻辑根据在于它们对社会秩序形成所具有的各自不同功能和作用，即立法权在于表达民意，分配正义，实现权利与权力的优化配置，可称为社会秩序创制职能；行政权在于执行民意，实现正义，保障权利与权力的有效实现，可称为社会秩序直接实现职能；而司法权在于复归民意，矫正正义，实现错位权利与权力的回归，可称为社会秩序矫正职能（或称间接实现职能）。
3 比如在讨论民事执行权的性质或定位问题时，有人从行政权或司法权的角度来理解，有人则从强制权或判断权的角度来理解，这样真正的学术交流或批评就难以展开。正如维特根斯坦所指出：“关于哲学问题所写的大多数命题和问题，不是假的而是无意义的。因此我们根本不能回答这类问题，而只能确定它们的无意义性。哲学家们的大多数命题和问题，都是因为我们不懂得我们语言的逻辑而产生的。因而用不着奇怪，一些最深刻的问题实际上却根本不是问题。”[奥]路德维希??维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，北京：商务印书馆，1996年，第41-42页。
4 就法律强制性命题而言，约翰??奥斯丁、乔治奥?? 德尔??韦基奥、耶林、凯尔森、阿尔夫??罗斯以及人类学家e??亚当森??霍贝尔等人有过各自的精辟论述，他们从命令、制裁、有效性的角度，论述了法的强制性属性。详见[美]e??博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第329-344页。
5 参见张文显：《法哲学范畴研究》，北京：中国政法大学出版社，今年，第46-47页。
6 参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，成都：四川人民出版社，1991年，第205-206页。
7 参见文正邦：《当代法哲学研究与探索》，北京：法律出版社，1999年，第349页。
8 在具体类型上，司法权可分为刑事司法权、行政司法权和民事司法权。刑事司法权包括刑事侦查权、刑事检察权、刑事审判权和刑事执行权，行政司法权包括行政审判权和行政检察权，民事司法权包括民事审判权、民事执行权和民事检察权。
9 正如日本学者谷口安平所指：“实体法所规定的权利义务如果不经过具体的判决，就只不过是一种主张或权利义务的假象，只有在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。”[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002 年，第6页。
10 [美]e·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，第341页。
11 从深层次上讲，这些强制都是对被执行人意志自由的强制。哈耶克指出，作为权力的固有、内在的“强制”也仅限于“心智沦为了他人的工具”，“当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成强制。”[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：三联书店， 1997年，第164页。
12 参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，北京：中国人民大学出版社，1999年，第811页。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条亦规定：“强制执行的标的应当是财物或者行为。”
13 谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，今年，第246页；肖建华：《执行标的若干问题研究》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，北京：法律出版社，1998年，第626页；张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法??执行程序法》，北京：中国法制出版社， 今年，第223-224页。
14 由于行为与人身存在密切联系，在理论上有学者主张行为不是执行对象。本文认为，尽管作为执行对象的行为一般要求通过义务主体的身体运动来完成，但是，以人身作为执行对象与行为作为执行对象是完全不同的：前者的执行直接作用于人的身体，执行机关直接对被执行人的身体采取民事执行措施，其后果影响被执行人的人身权；后者的执行则是间接作用于被执行人的身体，通过施加外部压力的方式促使其履行义务。参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，北京：中国法制出版社，今年，第215页。
15 参见赵钢、严仁群：《略论被执行人的财产释明义务及其法律责任》，《法商研究》2000年第2期，第91页。
16 转引自刘荣军：《民事执行制度的现状及改革方向》，载章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》（修订本），北京：法律出版社，今年，第659页。
17 详见童兆洪：《论民事执行权的构造》，《法律适用》今年第11期，第27-31页。
18 司法权是判断权的命题由托克威尔在100多年以前率先提出。参见[法]托克威尔：《论美国的民主》上卷，董国良译，北京：商务印书馆，1993年，第 110页。后世的学者也基本持同样的观点，如日本学者兼子一认为，司法在本质上就是一种裁判。[日]兼子一：《裁决法》，有斐阁，1956年，第7页，转引自张卫平等：《司法改革：分析与展开》，北京：法律出版社，今年，第121页。国内较早提出这种观点的是浙江大学孙笑侠教授。孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。尽管本文不同意将司法权等同于审判权，但审判权即判断权的论断无疑是正确的。
19 诚然，审判程序中为排除对其的妨害可以采取一定的强制措施，但这些强制性措施仅是为审判程序的顺利进行服务，并不构成对民事主体实体权利内容的强制。
20 法院对具体行政行为的执行启动的不是行政执行权而是司法强制权。根据我国法律规定，行政机关向法院申请对具体行政行为的执行，须先经过法院行政审判庭的形式性审查。经审查后认为符合法律规定的，裁定准予执行。因此法院司法强制权的对象在形式上是司法决定而不是行政决定，法院对具体行政行为的强制执行仍属于司法强制权的范畴。
21 参见应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期，第13页。
22 参见王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1989年，第169页。
23 参见刘莘、张江红：《行政强制执行体制探析》，《法商研究》今年第1期，第106-113页。
24 paulb. weaton， kenneth m. well， law enforcement ＆ criminal justice： anintroduction， goodyear publishing company inc. pacific palisales，califonia， 1972， p.41.
25 如设置司法裁判权是为了解决社会纠纷，“公平”和“正义”是其终极的价值内涵；立法权的根本目的是为了保障法律上的“平等权”的实现，“民主”、“平等”是立法权的终极价值内涵。参见[日]杉原泰雄：《宪法的——比较宪法学新论》，吕昶、渠涛译，北京：社会文献出版社，2000年，第34-35页。
26 钱弘道：《执行改革的经济分析——兼评浙江省法院执行改革》，《中国司法评论》今年夏之卷。
27 转引自常怡、刘春梅：《论执行理念的更新》，载张启楣主编：《执行改革理论与实证》，北京：人民法院出版社，今年，第140页。
28 nell mac cormick， legal reasoning and legal theory， oxford： clarendon press，1978，p.19.
29 程序的公正性的实质就是排除恣意。当代德国哲学家费赫提出了以下著名论断：“公正的一个起码条件是，禁止任意性。”[德]费赫：《的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海：上海译文出版社，1998年，第29页。另参见季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社， 1999年，第14页。
30 统一管理体制，是指在民事执行改革中探索的将执行实施工作各环节纳入上级法院统一管理、统一指挥、统一调度和统一协调，从而实现上下连动、高效有序为目的的一种权力运行体制。
31 在原苏联，是将强制执行作为民事诉讼的最终阶段来对待的。1961年制订的《苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要》第五章和1964年修订的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》第五编均为有关执行程序的规定。
32 从有关国家和地区的立法实践看，制定单独的民事强制执行法是一种普遍选择和发展趋势。奥地利、瑞士、瑞典和我国台湾地区一开始就制定有单独的民事强制执行法。日本、越南、韩国分别于1979年、1989年和今年将民事诉讼法中的“强制执行编”删除，另行制定了民事执行法。法国、俄罗斯亦分别于 1991年和1997年制定了单独的民事执行程序法。参见米良、量斌译：《越南、缅甸、老挝现行法律选编》，昆明：云南人民出版社，1993年，第371 页；张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第301页；最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》 今年第1辑，北京：法律出版社，今年，第458-497页；最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》今年第4辑，北京：法律出版社，今年，第307页；张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法??执行程序法》，北京：中国法制出版社，今年，第185页。可喜的是，全国人大常委会已将民事强制执行方面的立法列入。受全国人大常委会委托，2000年起，最高人民法院成立小组开始起草民事强制执行法，中国政法大学诉讼法学研究中心也组织专家起草民事强制执行法专家意见稿。
浙江省高级人民法院·童兆洪