试论刑事诉讼中的证据开示制度_刑事诉讼论文
一、 问题的提出
1996年刑事诉讼法修改之前，我国的审前证据信息披露机制是通过保障辩护律师的阅卷权来实现的，即检察院将案件起诉到法院时，是将案件的全部卷宗移送到法院，律师出于行使辩护职能的需要，可以到法院查阅卷宗，了解到公诉方在起诉前收集到的证据材料信息。这种方式体现出具有职权主义传统的大陆法系国家对我国刑事诉讼制度的影响，如法、德、意等国，审前（正式庭审之前）证据的透露和提供往往是通过被告人或辩护人行使阅卷权的形式实现的。但是，由于我国1996年新刑事诉讼法所确定的“控辩式模式”的需要，为了实现庭审的实质化，防止法官的先入为主，因而将法院对公诉案件的实体审查改为形式审查，即除了实施简易程序审理的公诉案件以外，检察院在庭审之前不再向法院移送全部卷宗，而是向法院移送起诉书、证据目录、证人名单和所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。而“主要证据”的范围，则由人民检察院在针对具体案件起诉时，根据1998年1月19日最高法、最高检等六部门联合发布的司法解释第36条的规定确定。在实践中，检察院出于追求公诉成功率的考虑，并基于在“主要证据”确定范围上一定程度的自由裁量权，尽量缩小移送到法院案卷材料的范围，而辩护律师在法院庭审之前可查阅到的案卷材料相比刑事诉讼法修改之前，范围就相应缩小。同时，律师除了阅卷权之外的调查取证权也受到较为严格的限制，因此，律师的辩护职能受到了较大的削弱。
案卷移送方式的改变，却带来了律师辩护职能的削弱，这与新刑事诉讼法的立法初衷是不符的。因为律师辩护职能的削弱，也就意味着被告人得不到最为有效的辩护，案件审理的公正性（实质公正）就打了折扣；而且，法庭审理往往会因为控方或辩方提出新的证据而延期，造成庭审效率的低下。对于我国来说，在“控辩式模式”之下，继续沿用原有的以阅卷权的方式来进行审前证据信息披露，已不能满足刑事诉讼中对实质公正和诉讼效率的追求，而必须寻求并建立一种新的审前证据信息披露机制。原来属于大陆法系的日本和意大利，在实现刑事诉讼构造从职权主义向当事人主义的转变后，随即设置了与其诉讼构造相适应的审前证据信息披露机制-证据开示制度。在两大法系相互融合的背景下，日本和意大利的这一举动，对我国具有重要的借鉴意义。证据开示的概念、内容和价值是什么？证据开示在实践中是如何操作的？存在的争议主要有哪些？如果我国引入证据开示制度，是否能弥补现有审前证据披露机制的缺陷？这些问题都是本文将要提及并予以关注的。
二、 证据开示的概念、内容和价值
证据开示（discovery）的基本含义是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。根据《布莱克法律辞典》，discovery的本来含义是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。”而在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实和其他信息，从而为审判作准备。”美国刑事诉讼法学家大卫·w·纽鲍尔说，刑事诉讼中的证据开示，作为一种收集证据的方法，是审判前在控诉方与辩护方之间进行的交换。1
在证据开示程序中，被开示的信息包括三种情况，也是主要的开示内容，是一方当事人已经获得的或将在诉讼中使用的证据材料，如已作出的鉴定结论、检查报告，已收集的物证、书证，以及拟传唤出庭接受调查的证人的姓名和住址等。第二种是与案件有关的信息，例如，有的国家法律规定，在被告人作不在犯罪现场的辩护时，必须将这一辩护的内容以及与这一辩护有关的事实和证据事先通知检察官。同理，在法律规定被告人有必要向检察官告诉某种情况的时候，被告人就案件有关问题作出供述也被视为一种证据开示。第三种，不是直接提供有关的证据和其他，而只为诉讼对方提供收集己方掌握和控制的某些情况的机会。例如，警方提供机会，使辩方律师能询问由警方控制下的被害人或受到威胁的重要证人。我国刑事诉讼法第37条第2款规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。这是一种特殊形式的证据开示。2本文所论述的证据开示制度限于第一种和第二种情况。
证据开示制度源于传统的英美法系国家，但并不是当事人主义诉讼一开始就有的制度，英国普通法最初并不承认法院在刑事案件中享有命令审前证据开示的固有权力，而是当事人主义发展到一定阶段的产物。在19世纪早期，“竞技性司法理论”长期支配英美诉讼程序，当事人主义被解释为当事人自由竞争，任何一方没有帮助对方的责任。双方当事人为了法庭审理时进行最后的竞争，各自独立的收集证据，做好诉讼准备，任何一方都不得窥视对方所持有的证据，否则就违反了公平竞赛的精神。因此，当事人在审判过程中，利用本方掌握的证据向对方进行突然袭击，无论对于控方还是辩方，都是合法的。有人对此作出评论，“检察官所追求的不是正义，他们和极力想逃脱的罪犯一样，只想要一件事-胜诉”。3由于在该理论支配下的当事人主义诉讼，具有极为强烈而明显的技术性特征，审判过程极易蜕变为辩护律师与检察官之间辩论技巧和口才的竞赛。因此，在这样的诉讼中，往往不是案件事实本身，而是诸如辩论技巧之类的技术性因素在决定着实体判决。
由于“竞技性司法理论”支配下的当事人诉讼程序在发现案件的真实及提高诉讼效率方面具有无法克服的内在缺陷，因此，19世纪中期以后特别是进入20世纪以来，当事人主义诉讼的基础理论发生了重大变化，诉讼中许多繁杂的形式主义规则被抛弃，在公正程序下寻求真实的理论逐渐取代司法竞技论而成为指导司法过程的基本理念。这种理论认为，审判应当针对案件的实质（即当事人争议的事实）进行，而不能任当事人自由举证，甚至纠缠于细节问题；公正的裁决应当反映案件的事实真相，而不能仅仅满足于形式上的公平。正当程序的要求不止是程序公正，而且程序公正必须有助于引导出实质公正的结果，这种结果的实现单靠向被告人提供律师帮助是远远无法达到的，而必须借助于广泛的证据开示。
根据在公正程序下寻求真实的理论，一般认为证据开示制度设立的目的在于：一是确认对立当事人之间的争议点；二是得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息；三是获取在正式审理（trial）中可能难以取得的相关。而达到这些具体的诉讼目标所欲实现的政策性目标，也就是设立证据开示制度的价值所在，是保证诉讼的公正与效率。
这里的公正主要是指实质的公正，即真实的发现。美国大法官特雷勒（traynor）说，“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中。”证据开示制度是为了让事实本身，而不是突袭或技巧来决定审判的命运。理由在于：开示程序能够让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考。这一方面使得调查更为彻底和全面，另一方面也使诉讼双方在审判前能作充分的诉讼准备，因此能在审判中针对那些貌似真实的情况进行提问和检验，从而获得案件的真实。反之，如果诉讼一方突然对诉讼对方提出其没有准备的问题和有关的证据，其中蕴涵的信息和诉讼主张就很难得到充分的质询，陪审团或法官可能不正确地得出这种是真实的和主张是合理的结论。
证据开示制度所体现的诉讼效率价值可以从正反两个方面去理解。从正面来说，该制度的效率价值体现在社会与单个诉讼这两个层面。就社会总体而言，通过证据开示制度，侦查机关利用国家侦查设施取得的证据，既可以为控方所用，也可以为辩方所用。相对于控辩双方各自独立地开展调查工作，减少了社会总耗费，提高了资源地利用效率。就单个诉讼来说，通过证据开示制度，明确了双方争议的焦点，不仅有利于双方作好审判准备，保证诉讼顺利地进行，而且对于控辩双方无争议的事实，不必一一举证、质证，提高了庭审效率。在实行辩诉交易的国家，充分的证据开示使控辩双方意识到本方可能在审判中所承担的风险，因而可以促进案件的庭外解决，从根本上节省了审判费用。从反面来说，在不实行案卷移送制度的国家，如果缺乏庭前的证据开示，庭审时诉讼当事人为了解和把握各种突然出现的情况往往要求中断开庭以核实有关情况。这不仅造成诉讼的拖延，而且使集中审理难以实现，这又反过来影响庭审的质量。因为集中和不间断的审理是言词审理主义的必然要求，诉讼的拖延使法官难以形成正确的心证，势必增加法官的臆断。
三、 检察官在刑事诉讼中的地位与证据开示义务
不论是在大陆法系还是在英美法系，各国均要求检察官通过一定的方式向辩方披露本方所掌握的有关案件的信息（披露的范围根据各国的法律规定有所不同）。
在大陆法系国家，普遍要求检察官在审判前将全部侦查卷宗移送到法院，也就承认了辩方在审判前对控方证据的先悉权，控方承担了在审判前向辩方公开本方证据的义务。这种义务被称为检察官的客观义务，它大陆法系国家所具有的根深蒂固的“实体真实主义”观念。这种观念要求侦查、起诉、审判机关都有发现真实的责任，检察官在刑事诉讼中的地位不同于一般意义上的当事人，他在行使职务时负有客观义务，这是一种超当事人的要求，即对被告人有利与不利的因素均予注意和斟酌，从而客观地行使职务。这种客观义务的具体表现是：法律要求他在侦查过程中注意收集有利于犯罪嫌疑人的证据、在审判前向被告人公开全部案卷、并允许检察官为被告人利益提出上诉和申请再审。我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”另外，我国刑事诉讼法还规定，在上诉程序和再审程序中，检察院在认为法院的判决或裁定确有错误的前提下，有权提出抗诉，这包括了为被告人利益而进行的抗诉。
而在英美法系国家的当事人主义诉讼构造中，检察官并不负有大陆法系所说的“客观义务”。但是随着正当程序观念的发展，这一观念中逐步吸收并融入了大陆法系中检察官“客观义务”理论的精神，在提法上略作变化，称为“公正执法的义务”。如前所述，在由“竞技性司法理论”向公正程序下寻求真实的理论的转变中，便体现了这一融合过程。检察官的“公正执法的义务”成为英美法系国家实施证据开示制度的理由之一。
对于“公正执法的义务”，英美法系国家的法官有诸多论述。加拿大安大略省上诉法院认为，“我国当事人主义审判制度的性质决定了检察官是原告，······但检察官远远不只是原告，他还是参与司法过程中的公共官员”。该法院引述最高法院陨德法官（rand j.）1955年的一份判决意见指出：“刑事起诉的目的不是获得有罪判决，而是将政府认为与所指控的犯罪有关的可信证据提交给陪审团，这一点怎么强调也不会过分。检察官有责任关注一切可资利用的证明案件事实的合法证据都能都能提交于法庭，这种举证应当果断有力，达到合法的强度，但同时也必须公正地进行。检察官的角色排除了任何胜诉或败诉的意图，他的职能是一种公共职责，在市民生活中，再也没有比这种责任更重要的个人责任。他必须带着司法程序所固有的尊严、庄重和公正感有效地履行这种职责”。加拿大最高法院在1991年的“斯提库考恩贝”一案中针对检察官拒绝开示证据的下级法院的判例明确提出：“检察官必须在‘罪状认否程序’或者被告人选择审判方式之前，向辩方开示一切有关的证据（包括控方证人的前科记录在内的弹劾证据）。因为控方持有的证据不是为了确保获得有罪判决而使用的控方财产，而是为了确保实现正义而使用的公共财产。”英国上议院认为，“起诉和侦查机关的基本职责是······确保对于嫌疑人的指控得以公正地进行，其中之一便是审查是否存在只有控方才掌握的并且是证明犯罪嫌疑可能缺乏根据的材料，······起诉律师在执行这一职能时起到不可或缺的作用，而且除非他获悉一切有关的资料，他不可能有效地履行作为起诉地一方当事人更广泛的正义要求之间的仲裁人的职责”。英国上诉法院院长丹宁勋爵在“戴利森诉加佛里”（dallison v. caffery）一案中判示：“起诉律师的职责是：······如果他知道有可信的证人可以就被告人无罪的重要事实作证，他必须自行传唤这名证人出庭作证，或者让辩方查阅该证人的证言。”在美国，早在1935年，联邦最高法院法官舒瑟兰（sutherland）在“伯格诉合众国”案中判示：“合众国检察官并不是代表争议的一方普通当事人，而是国家的代表，国家公正地进行统治地责任同其统治权本身一样重要。因此他进行刑事诉讼的利益并不在于打赢官司，而是为了实现正义。······他既有责任为获得一项公正的定罪而采取一切合法的手段，也有责任避免使用那些可能导致错误定罪的非法方法。”该法院在一系列判决中反复强调，控方为获得有罪判决而使用明知是虚假的证词或者故意隐瞒可以用来反驳或弹劾该证词的证据，是对宪法保障的正当程序权利的侵犯，与正义的根本要求相抵触；控方为获得有罪判决而故意使用虚假的证词，不论是检察官亲自收集了该虚假的证词，还是检察官只是在发现其为伪证时仍允许提交于法庭而不加纠正，都是违反正当程序的。1963年，联邦最高法院在“布雷迪诉马里兰州”一案中依据联邦宪法的“正当程序”与“公正程序”条款进一步指出，控方在辩方提出请求的情况下隐瞒在定罪或量刑上有利于被告人的证据，同样是违反正当程序的。据此，检察官依法开示一切与定罪量刑有关的证据成为其在宪法上的义务。1985年，联邦最高法院又将该义务的范围扩大到开示对控方证据的弹劾证据。也就是说，从20世纪60年代“正当程序革命”过程中提出当事人实质上的平等问题开始，美国诉讼理论已经确认检察官不是单独的追诉人，同时还是关心公正审判的公共官吏。4
四、 国外证据开示制度的具体运作
（一） 关于诉讼双方证据开示的责任
在前一个问题中，主要论述了检察官在刑事诉讼中的“客观义务”和“公正执法的义务”，但这并不是说在证据开示制度等同于以阅卷权的方式来披露案件信息，，只存在检察官向辩方披露本方所掌握案件的义务。当然，从上看，证据开示经历了一个由单方开示向双方开示的发展过程。
在20世纪60年代中期和70年代期间，即美国刑事诉讼的证据开示程序受到重视并得以加强的时期，证据开示程序还是所谓的单行道（a way street），各州仅仅要求检察官向被告方开示证据。要求辩方开示证据的最大障碍在于反对强迫自我归罪特权的存在，而1970年联邦最高法院通过的一个判例消除了实现双方开示的这一主要障碍。随后，各州扩大了证据开示制度的适用，要求实行对等原则：被告方同样向检察官开示其所获证据，即实行相互开示制度（reciprocal discovery）。这意味着，如果辩护方要求从检控方获得开示的证据，辩护方也必须对检控方开示与案件有关的证据和信息。现在有些州还要求辩护方无论是否从检控方获得，都必须向对方作出开示。
在英国，很长一段时间只要求检控方向辩护方开示证据，而辩护方除少数情况下，不承担一般的开示责任。其理由一是根据所谓“自然正义”，要求控诉方不得利用其资源优势而不公平的处于审判上的有利地位，为此辩护方在审判阶段应得到某些手段补偿以实现控辩双方的“平等武装”（equality of arms）；二是根据无罪推定原则，被告没有责任向检控方说明情况，也不必回答对方的问题，直到“初步证据事实”（prima facie）已由检控方确立。英国比美国更强调检控方向辩护方的证据开示而不如强调其开示的相互性，这可能与英国对律师执业有更严格的职业道德和纪律要求，以及英国警察素质较高，辩护方更多地依赖警方获取的证据材料有关。而在美国，刑事诉讼中的对抗因素更为强烈，其弹劾制侦查（即检控方和辩护方同时收集证据的所谓双轨制侦查5）的特点更为突出，如果检察官在庭前不了解对方证据，将难以有效地实施公诉。
然而，近年来，英国的证据开示制度也已进入改革阶段，其基本趋势是强化辩护方的证据开示责任。这是因为，在刑事诉讼中，突袭辩护（ambush defences）成为较为普遍的情况，尤其在一些重罪案件中，被告方出席法庭时，有仔细准备的辩护，而这些辩护通常是建立在检控方所出示的证据基础上，但其辩护所依据的事实和证据是检控方事前不清楚的。这就造成了检控方的仓促应战，难以作出有效的反击或对辩护证据作合理的验证。为此，英国皇家刑事司法委员会于1991年提出了一个重要的改革动议：“辩护方如果将在法庭上举证，应该要求其在庭前向检控方作充分的披露，以使检控方了解辩护的实质性内容。”这个建议受到了议会的重视，并被1996年制定的《刑事诉讼与侦查法》所采纳，该法不仅肯定“辩护理由和证据展示给控诉一方”，6而且还对辩护方违反开示义务应承担的不利后果作出了明确的规定。这样，英国刑事诉讼中的证据开示责任就由单方转变为双方，并以立法形式确定下来。
从单方披露到双方相互披露的转变过程也正表明了证据开示制度不可能永远在一种案件信息披露单向性的环境下（即只有控方承担信息披露义务）生存，而开示责任的相互性才符合它的本质属性，也就是说，在辩护律师具有取证权的情况下，控辩双方都有向对方开示本方掌握的案件信息的责任，尽管控方的责任相对来说更大。开示责任的相互性是由证据开示制度所追求的实质公正与诉讼效率这两大价值目标决定的。同时，由于检察官具有更充分的资源而且其收集的证据往往构成案件事实的主要基础，所以，检察官承担证据开示责任的诉讼意义大于辩护方，在一般情况下，代表国家权力的检察官对处于处于民间势力的辩护方负有更大的证据开示责任。而反向的证据开示也不可缺少，否则，不但影响诉讼效率，而且也妨碍控方证据开示的积极性，并反过来影响辩护方及时、有效地获取实质性的案件。
（二） 证据开示的范围
在英国，除了法定的例外情况，原则上检控方应向辩护方开示其所掌握的全部证据信息。这些证据信息分为两大部分：一部分是将在法庭上用以指控被告人犯罪的证据。通常的做法是，检控方在将案件正式起诉到法院之前，把本方掌握的全部起诉证据的复印件都移送给辩护方。这被称为检控方“预先提供信息的义务”；另一部分则是检控方不准备在法庭中使用的证据，这些证据通常是一些可能会削弱检控方面而有利于辩护方的证据。对于这部分证据，因对辩护方有着特殊的意义，所以英国法律也要求检控方必须向辩护方开示。这被称为是检控方的“开示义务”。由于英国的证据开示依法分为初次开示和二次开示两个步骤来完成，因而每个步骤证据开示的范围并不一致。在初次开示中，主要开示的是那些不准备在法庭上使用的证据，而这些证据通常是指那些被检察官认为困难会削弱指控或者被“合理地期待可有助于辩护”的证据材料，这样以来到底哪些材料符合标准，就要依赖检察官的看法。所以，初次开示的范围带有很强的主观性。而在二次开示中，只要是检控方未在初次开示中予以开示，且被“合理地期望有助于被告人辩护”的证据。无论是初次开示，还是二次开示，检控方都有可能以“公共利益豁免”为由，对一些证据材料予以封锁而不向辩护方开示。至于哪些证据材料符合“公共利益原则”可不予开示，法律并未作出明确的规定，通常是通过一些判例来说明。常见的豁免利益：涉及警方情报人员身份，告密者身份，关系其他案件侦查，可能暴露特殊搜查手段等等。
相对于检控方的开示，辩护方的开示范围要小得多。“辩方不承担同样的向控方送交那些可能会削弱自己的案件或强化控方案件的材料的义务。但在由皇家法院审理的较为严重的刑事案件中，现在辩方也承担了一项向控方送交某种称为‘抗辩声明’的东西的义务。”7那些关于案件性质的信息通常载明在辩护陈述（也译作“抗辩声明”）中，它记载着本方与检控方争议的焦点和本方的辩护要点及理由。其中的具体内容包括：辩护方提出辩护的一般性质；辩护方与检控方发生分歧的事项；辩护方与检控方发生分歧的理由。如果辩护方把不在犯罪现场作为辩护理由，他必须把支持这一辩护的证据细节，如证明被告人不在犯罪现场的证人的姓名和地址，以及可用来发现姓名或地址不明的这种证人的，载明在辩护陈述之中。“在不那么严重的案件中，即由治安法院审理的案件中，辩方没有提交抗辩声明的同样的义务。但如果辩方愿意提交，也可以提交。这样做可能对辩方自己有利，因为在开示程序的最后阶段控方还有进一步的义务即二次开示的义务。控方二次开示的义务只有在控方和法院收到抗辩声明的情况下才存在。因而在所有皇家法院审理的案件中控方都有二次开示的义务，因为在那些案件中辩方必须提交抗辩声明，而在某些由治安法院审理的案件中，只有当辩方选择提交抗辩声明的情况下控方才有义务做第二次开示。”8
在美国，按照美国《联邦刑事诉讼规则》第16条的规定，检控方应当在审判前向辩护方开示下列证据：（1）控诉方掌握的有关被告人向实施逮捕的人员或大陪审团所作的书面或口头陈述的记录或副本；（2）控诉方掌握的有关被告人以前的犯罪记录；（3）控诉方掌握的有形文件及有形物品；（4）控诉方掌握的有关身体、精神检查或
科学实验的结果和报告。9在1993年修订后的《联邦刑事诉讼规则》中规定，如果被告方要求控方开示出庭的专家证人姓名，那么检控方同样有权要求被告方开示这类证人的名单。对于非专家证人，则明确禁止将这些证人或可能成为控诉方证人的人的名字及在审判前所获得的证人陈述记录向辩护方开示。理由是：这样做会使获悉控诉方全部证人姓名的被告人会对他们实施贿赂或者恐吓，以诱迫其提供伪证或者拒绝作证。对此，联邦最高法院大法官布伦南（william brennan）认为：“对恐吓问题的合理反应不应当是拒绝证据开示，而应当是在那些可能出现恐吓证人的案件对证据开示问题进行适当调整。”所以，1994年4月，联邦刑事诉讼规则顾问委员会建议对规则第16条进行修改，解除对证人陈述的开示禁止，规定双方相互开示拟出庭的证人（非专家证人）名字以及在审判前已经获得的证人陈述。从目前证据开示范围不断扩大的趋势看，这项建议在将来有可能被立法所采纳。此外，根据《联邦刑事诉讼规则》第16条第1款第2、3项的规定，检控方在开示证据信息时，有权对某些信息予以保留，不向辩护方开示。这些可不予开示的包括：（1）检察官或其他政府工作人员在侦查或起诉本案过程中制作的报告、备忘录或者其他检控方内部文件。如检控方庭审活动的策略或大纲；准备向证人提出的问题；检控方就案件的法律适用、证据、陪审员等问题的讨论备忘录；侦查线索和技巧；获取某种证据可能性的分析评论等。（2）检控方证人或可能作为检控方证人的人的陈述。（3）除被告人的陈述及其他法律明文规定可以开示的证人证言外，大陪审团调查程序的记录受陪审团程序原则的约束，也不得对外公开。10
就辩护方而言，他应当向检控方开示的证据包括：（1）支持积极抗辩的证据。所谓“积极抗辩”就是不仅包括否定检控方的有罪指控，而且提供证据支持否定理由的诉讼行为。必须开示的积极抗辩的证据有：第一、不在犯罪现场。辩护方要提出不在犯罪现场的抗辩，他应当以书面通知的形式告知检控方犯罪发生时被告人所在的具体场所及其证明人的姓名和地址。第二、精神失常。辩护方如果意图提出证明被告人患有精神病、精神缺陷或其他与承担刑事责任相关的精神状况的专家证词，他就有义务在法定期限将此意图告知检察官，同时提供该专家证人的姓名和地址。第三、执行公务。如果辩护方准备以被控行为是被告人代表或他相信是代表执法机关或联邦情报机构行使公共职权为由提出抗辩，他就应当在法定的时间内将这一意图告知检察官，并应检察官的要求提供准备用来证明上述抗辩的证人姓名和地址。（2）辩护方占有、保管或控制的与案件有关的文件和有形物品。（3）如果辩护方准备把其掌握的、与案件有关的身体检查或精神检查和实验的结果或被告作为重要证据在法庭上使用，他必须在庭审前把这些材料向检控方开示。其中（2）、（3）项的证据材料的出示是以检控方根据辩护方的要求首先出示有关证据为前提。辩护方可不予开示的证据材料有：（1）由被告人、被告人的律师、代理人所作的与案件的侦查或辩护有关的报告、备忘录或其他内部辩护文件；（2）被告人对其代理人或律师所作的陈述，或者控方或辩方证人或可能提出的控方或辩方证人对被告人、被告人的律师或其代理人所作的陈述。11
（三） 证据开示的程序和方式
在英国，证据开示主要是通过集中开示进行的，集中开示分两个阶段：即初次开示和二次开示。如前所述，初次开示阶段开示的主要是检控方不准备在庭审中使用的证据材料。由于这些材料的收集和分类主要是由负责侦查的警察负责的，所以在证据开示的初次阶段，警察部门发挥着十分独特的作用。为了确保那些可能有利于被告人的证据材料最终能为辩护方所知悉，英国法律规定，负责案件侦查的警察必须必须对侦查过程获取的所有证据材料（有利被告人的和不利被告人的）予以妥善的记录和保存。更为重要的是，英国的警察机构设有专门的证据开示官，其职能就是负责把调查收集的证据材料进行分类，对于那些不会成为指控证据的材料单独列出目录，并将其细节尽可能详细地予以说明。同时他还应把可能准备用作控诉证据的材料制成卷宗，连同不准备用作指控证据材料的目录一并移送检察官，当辩护方向检控方提出开示证据的要求后，检察官可以命令证据开示官直接向辩护方开示证据，也可以与证据开示官协商决定由谁向辩护方开示证据。开示的方式可以是将有关证据材料直接提交给辩护方律师，也可以由辩护方律师在合理的时间查询。检控方的初次开示一般是在移送起诉过程中完成的。在检控方完成证据初次开示以后，辩护方应向检控方开示其证据，即把辩护方的辩护陈述提交给检察官。辩护方的开示活动通常是在案件被移送到法院后法院审判开始前进行。证据开示官在对辩护陈述阅览分析的基础上，对其所保存的证据材料进行检查，以决定提请检察官注意哪些材料应在第二次开示中使用。而检察官则有权对任何保存于证据开示官处并可能用于二次开示的证据材料进行调阅和审查（如果不经检察官的调阅和审查，这些材料不允许被纳入二次开示的范围），然后决定向辩护方二次开示。检控方的二次开示，是以辩护方开示辩护陈述为前提的。辩护方若不履行该开示义务，依法将丧失要求检控方二次开示的机会。此外，在检控方以“公共利益豁免”为由拒绝开示某一证据时，辩护方有权请求法院发布命令检控方向本方开示该争议证据。当法院认为辩护方请求合理时，就会向检控方发布开示证据的命令，检控方必须遵守该命令。
美国的证据开示程序，依起诉程序的不同而有所区别。为确保起诉的合理性，美国法律赋予法院在检控方正式起诉前对案件进行预审以决定该案件是否符合起诉条件。预审过程中，在预审法官的主持下，控辩双方分别按照法律规定的范围向对方和法庭开示证据。由于起诉合理性的证明程度不须达到“排除合理怀疑”的严格标准，因此在预审中，检控方不愿过早地亮出底牌，只开示部分证据以满足起诉条件为限。这样，辩护方实际上并不能了解检控方的全部证据。所以，检控方把案件正式起诉到法院以后，在法庭庭审开始前，辩护方为检控方掌握的更多证据，往往会要求检控方继续开示某一证据，而检控方出于制胜目的未必愿意满足辩护方的要求。一旦检控方拒绝开示某一证据，辩护方则有权要求法院听审，以决定检控方是否向辩护方开示证据。
在美国，并非所有的案件，被告人都会要求法院预审。为尽快结束诉讼，被告人有时会放弃预审请求，或者案件经大陪审团起诉而不需放弃预审。那么，在案件正式起诉以后，法官将安排提审，在提审程序中或提审程序后的最短时间内（至迟为审判开始前），控辩双方有权要求对方在法定的范围内向本方开示证据。需要说明的是，这种提审中或提审后的开示往往不是一次完成，可能会经过多次，有时甚至会持续几个月才完成，从而使控辩双方充分利用该段时间为庭审作好准备。
（四） 违反证据开示义务的法律后果
英国的法律并未对检控方违反证据开示义务的后果作出明确的规定，但是法院判例却确立了一些规则。比如对于检控方无故拒绝向辩护方开示的证据，法院可以采取证据排除手段使该证据失去证明效力。在有的判例中，对于检控方以“公共利益豁免”原则为由拒绝开示某份证据的行为，法院有权对其理由进行审查，如果检控方拒绝提交审查，该案件将被撤销。12对辩护方来说，虽然其承担的开示义务比检控方少得多，但对其违反开示义务的法律制裁并不轻缓。首先，辩护方在检控方履行初次开示义务后，如果不履行开示辩护陈述的义务，他将丧失要求检控方二次开示的权利。其次，辩护方有下列情形之一的，法庭可以作出证据开示不足的评论，法官或陪审团可以因为辩护方没有适当地履行证据开示义务而作出对被告人不利的推论：（1）没有向检察官开示本方辩护陈述；（2）超过法律规定的最后期限进行开示；（3）在辩护陈述中有前后不一致的辩护意见；（4）在法庭审判中提出的辩护意见或理由与其开示过的辩护陈述有区别；（5）在庭审中提出不在犯罪现场的辩护，而在辩护陈述中没有事先提供有关的细节；（6）在庭审中传唤某一证明被告人不在犯罪现场的证人，而没有在辩护陈述中透露该证人的姓名和住址。13
在美国，对违反证据开示义务（无论是依法律规定产生的义务，还是依法院开示命令产生的义务）的行为，法院有权根据违反义务的动因、过错程度、危害后果及案件的进展情况分别采取相应的制裁性和救济性的措施。常见的措施有：（1）驳回起诉；（2）宣布延期审理以等待不开示一方不能开示的原因消失；（3）决定排除未经开示的证据及其相关的证据；（4）宣布审判无效；（5）指示陪审团推认本可依未开示的证据证实的事实；（6）以藐视法庭罪对拒不开示某些证据的一方当事人定罪判刑。不过，对于排除证据的作法，美国法院在使用时是相当慎重的，使用的条件相当严格，有的州甚至将其作为“最终的救济手段”。14
五、 关于在我国刑事诉讼中建立证据开示制度的几点思考
通过对刑事诉讼证据开示制度的考察，表明它是英美法系刑事诉讼制度的重要组成部分，其生成和存在都有特定的制度前提和运作环境。如果采取“拿来主义”的态度，将该制度引入我国，是否能达到预期的目的，即实现实质公正与诉讼效率的统一，这是需要对中国现行的司法制度和现有的司法资源进行认真的评估和考究之后，才能得出相应的结论。
（一） 我国目前“控辩式模式”下审前刑事证据的披露方式
我国现行刑事诉讼法对庭审之前的刑事证据披露分不同的诉讼阶段作了三款规定：第一，侦查阶段。第96条第2款规定，“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。第二，审查起诉阶段。第36条第1款规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼、技术性鉴定材料”。第三，审判阶段（庭审之前）。第36条第2款规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。
上述规定反映出我国的刑事诉讼模式在转型时期的特点，既有向英美法系学习的趋势，又在很大程度上保留着大陆法系的影响。由于刑事诉讼制度是一个由各组成部分形成的相互作用、相互影响的系统，任何一个组成部分的变动都可能对其他组成部分乃至整个系统产生影响。刑事诉讼法中对案卷移送方式的改变，带来的是对原有的审前刑事证据信息披露机制的冲击。然而现有的审前证据信息披露机制却在“控辩式模式”之下显露出以下问题：一、范围不明确。“本案所指控的犯罪事实的材料”，这些材料是全部材料还是部分材料；是原始材料还是复印件；被告人和出庭证人将在法庭上陈述，那么他们在侦查起诉阶段所作的供述或证言应否查阅，等等。法律对此没有明确规定，在对抗性增强的“控辩式模式”下，控方和辩方必然会从有利于己方的方面来解释，势必造成混乱和难以操作。二、对于辩护方来说，要有效地进行辩护，从以上三款规定来看，最有价值的信息还是“本案所指控的犯罪事实的材料”。然而，针对这一部分信息，是由法院还是检察院承担信息披露的责任，法律也没有明确规定，而这直接影响到辩护律师查阅证据信息的范围。如果律师到法院阅卷，他只能看到“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。如果到检察院查阅，是可以查阅到全部案卷的，但基于相互对立的诉讼立场及额外增加的工作量，况且不存在强制性的法律约束，检察院是不愿将全部证据向辩护方进行披露的。三、现有的审前证据信息披露机制虽然取消了原有的阅卷权方式，但却沿袭了阅卷权方式所具有的信息披露单向性的属性。正是这种只规定了检控方对辩护方的单向开示义务的披露机制，造成了检控方进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍，也阻碍了案件真相最大程度上的发现。
（二） 建立证据开示制度容易引起争议的几个问题
1、在我国建立证据开示制度是否与“控辩式”刑事诉讼模式相矛盾？的确，为了确保法官的中立地位，防止“先定后审”，有必要强化控方和辩方在庭审中的作用，这势必增强控辩双方的对抗性，控辩双方在庭审之前相互开示证据，似乎会削弱这种对抗性。但是，我们已经看到在“竞技性司法理论”支配下的英美当事人主义诉讼程序的诸多弊端，因而不能片面理解“控辩式”诉讼模式的含义，将法庭演变为一个纯粹由控辩双方依靠各种诉讼技巧而不是事实本身来决定被告人命运的竞技场，仅仅满足于形式上的公正。无论哪一种刑事诉讼模式，都应以追求实质公正和诉讼效率为价值目标。即使在控辩双方对抗最为激烈的美国，其刑事诉讼理论与制度也没有放弃对实质公正的追求，证据开示制度体现了这一追求。所以，我国不能把英美法系国家早已抛弃的“竞技性司法理论”当作先进经验学习，而必须把握现代对抗制审判程序的基本精神，坚持程序公正、实质公正与诉讼效率的统一。在我国的“控辩式”刑事诉讼模式下，建立证据开示制度，实际上就是以寻求案件处理的实质公正作为控辩双方对抗性的底线，二者并不矛盾。
2、在我国，辩护律师取证的权利和能力有限，因而建立一种规定控辩双方相互开示义务的证据开示制度意义不大，这种看法是否站得住脚？诚然，律师的调查取证权不能与检控方相匹敌，但在另一方面，辩护方也具有某种优势：第一，检察官担负的举证充分从而成立事实的责任较之辩护方所负有的攻击职责要艰难得多，因为他必须收集充分的证据，并使这些证据形成完整的、经得起攻击的锁链，而辩护方只需要在某些薄弱环节上下工夫，打破某一点即可。因此，即使辩护方手中只握有少量证据，其对公诉的威胁也不可低估。第二，被追究人的辩护因自身的自由、名誉、财产甚至生命的威胁而得到最强大的利益驱动，并同时驱动其他相关人员。而公职人员的行为不受这种驱动或受驱动的程度较弱，并且有更严格的行为规范限制。在庭审实质化和律师调查取证权扩大以及法庭举证权充分扩张的情况下，如果允许辩护人在辩护中进行“突然袭击”，可能会对公诉造成较严重的损害。这种辩护技巧可能延误诉讼，也可能因时过境迁让检控方难以取证核实，其结果都是损害诉讼的公正和效率。这种认为可以通过检控方的单方面开示，对辩护方的能力进行“补偿”以趋于“平等武装”从而实现司法公正的观点是不正确的。15
3、证据开示是否会影响证人安全？反对证据开示的人认为，被告人获悉控方证据后，便可采取措施贿买、恐吓证人，使其改作假证或者于开庭时不到庭作证。但是，笼统地担心证人会因证据开示而受到威胁是没有根据的，即使对于已经存在或可能存在的证人受到威胁的情况，也可以通过检控方限制开示证据的范围加以解决，这种限制不能影响辩护权利的行使。需要注意的是，在中国目前的司法实践中，由于刑法第306条规定了“辩护人妨害作证罪”，对于“威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证”的行为，检察机关有时会做扩大解释，这就常使辩护人自己陷入困境。而且，如果辩护方提供的证人出具了与检察机关事先证据不符的证言，检察官通常会在休庭之后马上对该证人进行询问、核实。有些证人迫于压力，或者不再出庭，或者改变证言。因此，在证据开示制度下，对于控辩双方接触对方所掌握的证人，在法律上应作出一定的限制。但不应该因为可能存在影响证人如实作证的情况，而拒绝证据开示制度的建立。
（三） 我国证据开示的模式选择和制度建构
1、模式选择。有人主张，法庭在对案件正式开庭审理以前，专设一个证据开示特别程序。具体运作方法是：在法官的主持下，控辩双方在特定的场合（通常是在法院），按照法定顺序、范围分别向对方开示证据。开示中遇到诸如某份证据是否属于开示范围等程序性争议问题，由法官随时予以裁决。我国的证据开示程序是否需要法院的参与？这一问题需要从多个角度予以考虑。首先，证据开示主要是在控辩双方之间进行，但是，开示的结果即被双方所认可的证据，最终还得提交法庭审查确认，因此完全离开法院，证据开示制度是不可能顺利运行的。一些地方开展的证据开示实验也表明，完全没有法院参与的证据开示，很难得到法官的认同和积极配合。特别是在控辩双方就证据开示出现争议时，没有中立者（法官）的居中裁决，证据开示难以再进行下去。其次，如果每一起刑事案件的证据开示都需要法官的参与，势必增加法院的人力资源投入，导致法院内部结构的重组，这样做没有必要的。而且，法官自始至终参加证据开示程序，必然会事先了解案情，难以避免先入为主，从而削弱庭审的作用。所以，法官介入证据开示程序应是有条件的，即以控辩双方在进行证据开示时出现争议为前提。没有该前提，法官就无须参加证据开示。
2、制度建构。借鉴国外的经验，并结合我国的法律规定和司法实践，我国拟建立的证据开示制度应包括以下内容。
（1）证据开示制度的确立宗旨。建立证据开示制度，应当以实现司法公正（程序公正与实质公正）、提高诉讼效率为追求目标。
（2）证据开示制度遵循的原则。a、依法开示原则。控辩双方进行证据开示必须严格遵守法律关于证据开示的规定，不允许违背法律而自行决定开示的内容与程序。不得利用证据开示，互相串通而损害国家利益、公共利益和其他诉讼参与人的合法权益。b、互惠原则。控辩双方应当按照法定范围互相向对方开示本方所掌握的证据。c、诚信原则。控辩双方不得利用证据开示所获取的案件，授意或唆使被告人拒供、翻供，不得授意或唆使证人拒证、翻证，不得实施有碍证人、鉴定人等客观公正反映案件真实情况的行为，不得泄露所知悉的案件秘密。d、公共利益豁免原则。凡涉及国家秘密的证据、与证据有关的特情人员的情况、关系其他案件侦查的证据、可能暴露特殊侦查手段的证据等，其开示可能会给社会公共利益造成损害的，可不予开示。
（3）证据开示的范围、地点及时间。证据开示的范围因区分检控方和辩护方而有所不同。就检控方而言，开示的证据范围包括：a、凡是在侦查、审查起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料，都属于证据开示的范围。这里的开示范围以与指控事实的相关性为标准。而凡与指控事实无关的，如在案件中调查被告人以外的其他人所形成的材料、调查被告人的其他的未经起诉的问题所形成的材料、调查被告人的有关问题但获取的材料没有证据意义的（无论就指控还是辩护都没有证明价值）、诉讼过程中侦查起诉机关内部的非证据性工作材料等，都不属于证据开示的范围。b、基于a条规定的证据开示范围，对其中准备在庭审时提出的证据，不论是被告人以前的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述，还是物证、书证，鉴定结论，勘验、检查笔录及视听资料，只要在法庭上使用，就应事先开示，对这部分证据材料的开示属于法定开示、强制开示和主动开示。也就是说，对这部分证据，检控方应主动向辩护方开示。凡未经事先开示的证据，在法庭上不能使用，除非有合理的根据并获得法官的允许。c、在a条规定的范围内，并在b条规定范围之外的证据，即不准备在法庭上出示的证据，应辩护方要求，检控方应当开示，这属于请求开示和被动开示。d、除上述要求外，基于检察官公正执法的义务，还应对其提出一项一般性的要求，即检控方在开示程序中不能隐瞒对被告人有利的证据材料。如1998年1月19日最高法、最高检等六部门联合发布的司法解释第36条规定的“作为法定量刑情节的自首、立功、中止、未遂、正当防卫的证据”。对这部分证据材料，拟在法庭上出示的应向辩护方主动开示，不准备在法庭上使用的，当辩护人提出相关请求时，检控方应当向对方开示。e、在法院的审查之下，基于公共利益豁免原则的证据材料可以不予开示。
对辩护方来说，一般要求是：凡是辩护方准备在法庭上使用的证据都应事先向检控方开示。a、对辩护方准备传唤到庭的证人，应事先向检控方告知其姓名和地址，如果对这些证人有询问笔录，即使不准备在法庭上使用，经检控方要求，就应向其开示；辩护人在庭前询问被告人、被害人或鉴定人而形成的笔录，经检控方要求，也应当开示。b、对准备在法庭上使用的书证、物证，鉴定结论，勘验、检查笔录及视听资料等证据材料，应事先向检控方开示。c、辩护方如果作无罪辩护，其主张及相应的理由都应向检控方进行开示。
至于证据开示的地点，设在人民检察院内即可，辩护律师带上本方的证据材料到人民检察院，由控辩双方作相互的证据开示。
证据开示的时间，考虑到审查起诉阶段作为辩护人的律师刚介入，而且控方还有可能进行补充侦查，也就是说控辩双方都还处于证据材料的收集、整理阶段，若在该阶段进行证据开示，对双方来说，都有可能产生证据开示不足的问题。因而证据开示最好在检察院将案件起诉到法院之后到庭审之前这一期间进行。
（4）对违反开示义务的制裁。在我国刑事诉讼中，可以考虑相对禁止和绝对禁止两种方式，一般使用相对禁止，即开示前禁止其向法庭出示这种证据，开示后并待对方准备好后允许其庭上提出；特殊情况下可以使用绝对禁止，即诉讼一方有意不开示应当开示的证据，在法庭上进行“突然袭击”，同时由于时过境迁，对这种证据因时机的丧失而难以核实和反驳的，法庭可以始终禁止其向法庭出示，使这类材料丧失证据能力。同时，实施这种绝对禁止应当是非常慎重的，如果违反义务的是检控方，法院可以建议检察院对有关责任人员进行处罚。如果违反义务的是辩护方，实施绝对禁止有可能造成对被告人权益的侵害，因而必须保证被告人对证据开示过程的知情权，避免辩护律师为单纯追求胜诉而违反开示责任，从而使被告人承担由于辩护律师的过错而带来的不利后果这种现象的出现。视后果的严重性，法院可以建议律师管理机构对该律师进行处罚甚至吊销其执业证书。
六、结语
由于证据开示的专业性很强，因而作为专业人士的律师的参与其中是不可或缺的，我国目前存在着刑事辩护率（指由律师担任辩护人的案件）较低的情况，所以我国应大力加强法律援助制度的建设，并在可能的时候建立起强制辩护的制度。总之，我国证据开示制度的建立不应该是孤立的，而是需要相关配套制度的同时启动。
参考文献：
1 龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究》，载于《刑事诉讼法学集》，中国政法大学教务处编，1999年版，第207页。
2 龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究》，载于《刑事诉讼
法学集》，中国政法大学教务处编，1999年版，第207—208页。
3 （美）德肖维茨著：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第5页。
4 孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，载于《诉讼法学、司法制度》，中国人民大学书报资料中心出版，2000年第10期，第6—7页。
5 何家弘编著：《外国犯罪侦查制度》“单轨制侦查与双轨制侦查”，中国人民大学出版社1995年10月版，第26—30页。
6 陈瑞华著：《英美法证据展示制度之比较》，载于《政法论坛》1998年第6期，第85页。
7 王晋、刘生荣主编：《英国刑事审判与检察制度》，中国方正出版社1999年12月第1版，第211页。
8 王晋、刘生荣主编：《英国刑事审判与检察制度》，中国方正出版社1999年12月第1版，第211、213页。
9 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年2月第1版，第54、55页。
10 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年2月第1版，第55页。
11 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年2月第1版，第56页。
12 陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年1月第1版，第518页。
13 陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年1月第1版，第519页。
14 孙长永：《美国刑事诉讼中的证据展示》，载于《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社，第242页。
15 龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究》，载于《刑事诉讼法学集》，中国政法大学教务处编，1999年版，第229－230页。
中国政法大学刑事司法学院·张鹏