证人出庭作证之反思_刑事诉讼论文

　在我国，关于证人出庭作证问题，无论是理论界还是实务界，都已经形成一定的共识。当前证人出庭率低，证人作证难已成为困扰我国三大诉讼正常运行乃至影响司法公正的一大顽症。从近来刑事诉讼法修改的趋势来看，证据法将纳入刑事诉讼法而加以完善和修改，“证人要出庭作证”似乎已大势所趋。

　考察英美和大陆主要国家之刑事诉讼法制，我们无疑会发现证人出庭作证是法律的一个原则，只有在特殊情况下证人有拒绝作证的特权。正是基于时代发展之主流趋势，反观我国现行证人出庭作证之现状，我们有理由呼吁在立法上要设立证人出庭之义务，以贯彻现代审判之诸如辩论原则、言词原则，直接原则等基本原则，实现法律之正义和司法之公正。职是之故，我们又试图通过立法对证人的权利和义务加以明定，尤其在保障证人作证的权利方面，借鉴国外的立法和实践经验，通过一系列配套的措施和制度――如证人作证豁免权，证人人身安全和自由的保障，证人的经济补偿等――以解决我国证人出庭作证难的问题。

　但正如任何制度的产生都有其深刻的历史背景和现实基础，尽管有些制度的产生是历史的偶然之作（苏力在《制度是如何形成的》一文中对美国联邦最高法院通过“马歇尔诉麦迪逊案”形成的司法审查制度作了独到精辟的阐述）。证人出庭作证这一传统或者说制度无疑也不是一朝一昔形成的，而是长期积淀的产物。上述立法似乎遵循着这样一种思路：以适合于国外生活样式的制度，“拿来”适用于我国的现实生活。这里外来法治“本土化”的问题应势而生。国外的法律不断契合其自身社会的变迁和需求，经过其长期的发展和演变逐渐适应了其本土的生活样式，（在我们看来）其既有必要性也有可行性。其中既有传统的承继，又有适时的发展，力求稳定与灵活的平衡。法律从其本性而言，具有保守和稳定的惯性。因为法律作为社会关系的调节器（当然法律只是众多调节手段的一种，此外道德、宗教等也在各自领域内扮演着这一角色），其突出作用表现为调整和规范人们的行为，使人们有章可循，有序生活，在法律的范围内行事而不至于“出格”。正因为如此，法律不能朝令昔改，不能充满“激情和功利”，否则人们会无章可循，社会则会失范。从这个意义上而言，“法律是保守的，永远滞后于现实社会发展的需求”（因为立法者拘囿于现实条件和个人智识而无法事先穷尽未来社会发展之事理），这正是由法律的本性所决定的。

　在我们借鉴和吸收外来先进文化的同时，考察其源渊和制度价值，从中探究其内部的规律性的东西，自是必不可少。在此基础上，我们会问在国外优秀合理的东西，拿到我们国家来就一定合适吗？“桔生淮南则为桔，桔生淮北则为枳”的现象令吾人深省。所以就证人出庭作证问题的探讨，我们不能忽视这样一个前提：其是在中国现行的社会文化背景下提出并将在这一社会中付诸实践。任何与我国现实生活不契合或者说远离我国现实生活的法律终将成为“一纸空文”（最典型的是我国80年代起草的《破产法》），法律的权威与尊严更无从谈起。我国现行立法是精英立法，立法考察的立足点或者说依托背景是市民社会或“陌生人社会”（其相对于乡土社会或“陌生人社会”）。在实现从农业社会向工业社会的转型过程中，法律无疑起着推波助澜的催化剂作用。在我国农业人口或者说农村仍占大片江山的背景下，我们的立法是否真正兼顾生存于乡土社会之人民的具体生活样式（大多数人的利益），是否吸纳融合至少是协调了其间美好的东西（国家法律凌驾于乡规村约，国家意志贯彻于乡土社会，这是我国法律“自上而下”的运作方式）。

　本文并非在于完善和构建我国的证人出庭作证的制度，而仅对其提出一点粗疏的反思：我们在将来立法中规定这一制度，如何保证其与我国的现实社会相协调，如何更好地使“纸面上的法”变成“行动中的法”，使法律真正成为我们的信仰（伯尔曼认为“法律必须被信仰，否则形同虚设；没有信仰的法律将退化成僵死的法条”），成为我们的“自觉”。社会结构和思维观念或许是我们立法应予重点关切的；否则，新制度的好处未得，破坏旧制度的弊端却已先生。笔者在这里抛砖引玉，以期方家对我国证人出庭作证之现实背景作一考察和探讨，以保证在“共同话语圈” （而不失之过宽）内寻求解决问题之良策。

　　吴小军