行政许可诉讼问题研究_行政许可

　十届全国人大常委会第四次会议于今年8月27日审议通过，并于今年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》，是我国社会主义民主与法制建设的一件大事，是全面推进依法行政、建设法治政府的重要内容；是深化行政管理体制改革、转变政府职能的重大举措；是从源头上预防和治理腐败、防止公共权力滥用的有效手段。同时，这对于规范行政许可的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护自然人、法人和其它组织的合法权益，巩固行政审批改革成果，进一步推动行政审批改革，贯彻实施wto规则的基本要求，具有重要意义。

　一、行政许可的概念、性质和作用

　根据《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可又称行政审批，作为行政机关的一种行政行为方式，是指“在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。” 对于行政许可，有各种理论和观点。概括起来有三种：一种是解禁说，普遍禁止的解禁。第二种观点是赋权说，即国家通过行政许可，赋予被许可人特定的权利。第三种观点是赋权和解禁统一说，认为行政许可是一个事物的两个方面，对被许可人来说，是一种赋权，因为取得了从事某种活动的权利；但对未获得许可的人来说，是一种解禁，未经许可，不得从事许可活动。行政许可制度涉及到两个关键性环节，一个是行政许可的范围，即法律禁止的范围。行政许可的前提条件是法律禁止，没有法律禁止就不会有行政许可的存在。国家为了公共秩序、公共利益的需要，经常要设立某一领域或某一事项禁止一般人从事，只有具备一定的条件或资格，经过行政机关批准，方能解除这种禁止。另一个是行政许可的程序。行政许可程序的启动在于行政相对人提出申请。只有当行政相对人提出申请，行政主体批准了这种申请，那么才意味着解除了法律的禁止，行政相对人因此取得了从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。从形式上说，行政许可是依申请的行政行为。所谓“依申请”是指只有相对一方当事人提出申请，行政机关才能审查，并决定是否颁发许可证。没有相对一方当事人的申请，行政机关不得主动为之。从性质上说，行政许可是具有法律意义的行政行为。行政机关根据相对方当事人的申请，必须依照法定的程序进行。

　行政许可的存在前提在于国家的法律禁止。这里的法律禁止指的是法律的一般禁止，而不是绝对禁止。如果是国家绝对禁止的事项当然也就不存在解禁的问题。法律的一般禁止既包括法律的明确禁止，也包括法律不明确禁止两种形式。对于行政许可的深入探讨直接涉及到行政许可的性质问题。对于行政许可的性质，目前学界主要有“特许或特权说”、“赋权说”、“解禁说”或“权利恢复说”、“折衷说”、“验证”或、“确认说”、“命令说”、“形式、实质两分说”等。笔者认为，这些说法都有一定道理，而且都从一定层面反映了行政许可的特性。并且，对于行政许可性质认识应该综合起来进行考察，不能仅仅从某一个方面去试图揭示其性质，这样也不能真正揭示其性质。另外，行政许可制度是行政主体采用事前监督和控制的一种重要方式，通过事前监督和控制，把一些不符合要求的主体排除在外，从而维护国家利益、公共秩序和社会秩序。实施行政许可制度，行政主体必须支付高额的行政成本，并且承担行政人员利用行政许可权进行寻租的风险。

　行政许可是行政主体通过颁发许可证或者执照等方式对国家事务和社会事务进行管理和控制的一种方式，行政许可被越来越广泛地用于国家和社会的管理领域，如工商行政管理中的营业执照，环境保护中的排放污染物的许可证，食品、药品生产经营许可证、进出口许可证等。应该指出，行政许可作为一种较为常见的行政行为方式，实际上也是一把双刃剑。从积极方面而言，主要有以下作用：（1）有利于加强国家对社会经济活动进行宏观管理，实现从直接管理到间接管理的过渡，协调行政主体和行政相对人之间的关系。（2）有利于保护广大消费者及人民大众的权益，制止不法经营，维护社会经济秩序和生活秩序。（3）有利于保护并合理分配和利用有限的国力资源，搞好生态平衡，避免资源、财力及人力的浪费。（4）有利于控制进出口贸易，发展民族经济，保持国内市场的稳定。（5）有利于消除危害社会公共安全的因素，保障社会经济活动有一个良好的环境。（6）完善和健全的行政许可制度，有利于防腐倡廉，保证行政机关依法行政，大大提高行政效率。行政许可制度在具有其优越性，积极作用的同时；也不可避免地带有一定的局限性，具有消极作用，主要表现在：其一，导致垄断和财富的“合法转移”；其二，导致管制者为被管制者所“俘虏”；其三，限制竞争和阻止创造性经济的发展；其四，导致低效率和滋生腐败；其五，导致行政许可的自我增殖和“官本位”思想的强化；其六，导致公众把某些非法行为民俗化、合情化，从而架空法制经济的根基。正因为行政许可所具有的积极和消极两方面的作用，就需要我们正确认识行政许可作用，以便更好地发挥其积极作用，避免或者消除其负面效应。这反映在立法方面，就需要立法者正确认识行政许可的作用，既不能人为地夸大许可作用，也不能忽视或者否认许可作为宏观调控手段在弥补市场缺陷或者社会发育不全方面的重要作用。立法时应把一些必须通过许可方式规定的事项，纳入到许可的范围，可纳入可不纳入的，尽量不纳入；可以通过其它途径解决的，如社会自行调控的，就不通过许可来解决，从而减少国家对于经济生活、社会生活的干预。通过行政许可改革，要不断还权于市场，还权于社会，就是要不断地给企业松绑，给社会松绑，给它们提供一个相对自由发展的空间。因为行政许可是禁止的解除，其前提条件是禁止一般人从事该项活动，因此，它是对自由的限制。另外，行政许可是以禁止为前提，但禁止的目的不是为了禁绝，而只是一种限制，对不符合条件者是限制，但对符合条件者提供良好的环境。当然条件既包括形式上的条件，也包括实质性的条件。形式上的条件如对于不同国籍的公民或组织给予不同的待遇，某种行业必须由本国人从事。实质上的条件，如从事某种行业所必须的能力和资质。在行政许可领域经常出现，具体实质条件而不具备形式条件的企业。随着对外交往，形式条件要求在逐步松动，如目前对内外资企业实行国民待遇，实际上就是逐步取消这种形式上国籍限制。

　二、行政许可诉讼的受案范围

　行政许可作为行政机关对特定的社会、经济、文化等活动进行监管的一种方式，具有可诉性，公民、法人或者其他组织认为行政许可机关和行政许可机关工作人员的行政行为或者不作为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起行政诉讼是没有争议的。随着《行政许可法》的实施，会有一定数量的行政许可案件要通过行政许可诉讼的方式解决。这里需要明确的是，哪些行政许可案件应纳入行政许可诉讼的受案范围。我国《行政许可法》对行政许可的设定、实施机关、实施程序、费用、监督检查等方面作出了明确规定。从我国《行政诉讼法》以及最高法院的有关司法解释的规定看，可以纳入行政许可诉讼受案范围的主要是实施程序、监督检查、费用等问题，并且今后可能引发行政许可诉讼的重点就是因实施程序问题导致的。下面就行政许可诉讼的受案范围进行探讨。

　（一）可诉行为的界定

　根据《行政许可法》、《行政诉讼法》，以及最高法院司法解释的规定，可以纳入行政许可诉讼受案范围的可诉的行政行为既包括作为行为，又包括不作为行为。具体而言，主要是：

　1、不履行法定职责或者迟延履行法定职责行为

　行政许可属于依申请的行政行为，行政机关在接到申请人的申请后，应当依照行政许可法规定的程序和期限进行受理、审查、决定，在特定情况下，还应该举行听证程序，或者对许可证进行变更和延续等。行政机关如果不履行法定的职责，不作出相应的行政行为或者迟延作出相应的行政行为，就可能被申请人以不履行法定职责或者迟延履行法定职责诉至法院，要求其履行法定职责。

　根据《行政许可法》规定，行政许可的实施程序主要包括申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续等。因此，根据行政许可实施程序的不同，行政机关不履行法定职责或者迟延履行法定职责行为主要包括：

　（1）违反申请与受理程序规定，行政机关对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；不在办公场所公示依法应当公示的材料的；申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关没有说明、解释，提供准确、可靠的；申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；

　（2）违反审查与决定程序规定，在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；对符合法定条件的申请人不予行政许可的；

　（3）违反期限规定，不在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定的；

　（4）违反听证程序规定，依法应当举行听证而不举行听证的；

　（5）违反变更与延续程序规定，被许可人要求变更行政许可事项的，对符合法定条件、标准的，行政机关不依法办理变更手续的；根据被许可人的申请，行政机关在行政许可有效期届满前未作出是否准予延续的决定的；

　（6）违反特别规定，依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的；

　（7）违反监督检查规定，行政机关不依法履行监督职责的等。

　2、行政机关作出的准予行政许可决定的；

　3、行政机关作出的变更行政许可事项的；

　4、行政机关作出的延续行政许可有效期的；

　5、行政机关作出的吊销、撤回、撤销、注销行政许可的；

　6、行政机关实施行政许可，擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的；

　7、行政机关对违反行政许可法规定的行政许可申请人、被许可人，以及公民、法人或者其他组织作出的行政处罚行为。根据《行政许可法》第78条、第79条、第80条、第 81条的规定，行政机关依法可以进行行政处罚的情形主要有以下方面：第一，行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告。第二，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予的行政处罚。第三，被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；超越行政许可范围进行活动的；向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的；法律、法规、规定的其他违法行为之一的，行政机关应当依法给予的行政处罚。第四，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予的行政处罚。第五，其他违法行为。

　针对上述情形的违法行为，行政机关应当根据行政许可法、行政处罚法以及其他相关规定依法给予行政处罚。比如，给予警告、通报批评、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照等行政处罚。当事人对行政机关的行政处罚行为不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

　8、行政强制措施行为，行政机关针对被许可人或者行政许可申请人等违法行为或未依法履行义务的行为，可以采取相应的强制措施，比如，行政机关采取的责令限期改正、停止建造、安装和使用、申请人在1年内或者3年内不得再次申请行政许可等强制措施，当事人不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

　9、行政赔偿诉讼，根据《行政许可法》第76条规定，行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿；根据该法第69条第四款规定，依照本条第1款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。当事人则可以依法向人民法院提起行政赔偿诉讼。

　10、行政补偿诉讼，根据《行政许可法》第8条第2款规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应该给予补偿。当事人则可以依法向人民法院提起行政补偿诉讼。

　（二）不可诉行为的界定

　根据《行政诉讼法》以及最高法院司法解释的规定，不可诉行为主要包括国防、外交等国家行为、抽象行政行为、行政机关对其工作人员实施的奖惩、任免等决定、行政终局裁决行为等。根据上述有关规定，结合行政许可法的规定，在行政许可诉讼中不可诉行为主要包括：

　1、行政机关依据行政许可法的规定设定行政许可的规范性文件，不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。一般而言，行政许可的设定不具有可诉性。首先，从行政许可的设定范围看，行政许可法规定的设定事项很原则，不具有可操作性，并且不直接影响相对人或者相关人员的合法权益。其次，从行政许可的设定形式看，可以设定行政许可的主要是法律、行政法规、地方性法规、省、自治区、直辖市人民政府规章。根据我国现有的法律规定，法律、行政法规、规章不具有可诉性。

　2、有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用行政许可法，一般也不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。

　3、国务院依照行政许可法的规定实施的行政许可行为，根据行政许可法第52条规定，国务院实施行政许可的程序，适用有关法律、行政法规的规定。对于国务院实施的行政许可，不宜纳入行政许可诉讼的范围。

　4、行政机关通过考试赋予当事人特定资格，当事人对行政机关举办的考试不服的，不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。

　5、专业技术组织及其有关人员所实施的检验、检测、检疫结论，当事人对结论不服的，不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。

　6、行政机关依据行政许可法作出的内部审批行为，当事人不服的，不宜纳入行政许可诉讼的受案范围，但是如果该内部审批直接对外产生实际效果的除外。

　7、行政机关行政许可法以及其他有关法律的规定，作出的终局裁决的行政行为，不宜纳入行政许可诉讼的受案范围。

　三、行政许可诉讼的当事人

　行政许可诉讼的当事人是依法参加行政许可诉讼活动，享有诉讼权利，承担诉讼义务，并且与诉讼争议或者诉讼结果有利害关系的人。行政许可诉讼的当事人具体包括适格的原告、被告以及第三人。

　（一）原告资格的认定

　根据《行政诉讼法》、《行政许可法》以及最高法院司法解释的规定，行政许可诉讼的原告是认为行政机关及其工作人员的行政许可行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。行政许可诉讼的原告具体包括以下几类：

　1、行政行为相对人，即行政机关的行政行为直接针对的组织或者个人。主要包括：

　（1）行政许可申请人。我国《行政许可法》对行政许可的申请与受理、审查与决定、期限等专门作出了规定。行政许可申请人在以下情形下可以作为原告依法向人民法院提起行政诉讼：行政机关对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；不在办公场所公示依法应当公示的材料的；申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关没有说明、解释，提供准确、可靠的；申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；对符合法定条件的申请人不予行政许可的；不在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定的等。换言之，行政许可申请人针对行政机关违反申请与受理、审查与决定、听证等程序规定，均可以原告身份向法院提起行政诉讼。

　（2）被许可人。根据《行政许可法》第49条、第50条规定，被许可人要求变更行政许可事项或者需要延续依法取得的行政许可的有效期的，符合法定变更或者延续条件、标准，行政机关不予办理变更或者延续手续的。另外，行政机关在监督检查过程中，侵犯被许可人合法权益的；在法定情形下，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，撤销行政许可的；在法定情形下，行政机关注销行政许可的。被许可人违反《行政许可法》第79条、第80条的规定被行政机关依法给予行政处罚。因此，被许可人针对行政机关作出的撤销或者注销行政许可、行政处罚、行政强制措施等行为，可以原告身份向法院提起行政诉讼。

　（3）被行政处罚人。根据《行政许可法》第78条、79条、80条、81条规定，行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并依法给予警告的行政处罚。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；超越行政许可范围进行活动的；向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的；法律、法规、规定的其他违法行为之一的，行政机关依法作出行政处罚。公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。当然，被行政处罚人中包含申请人或者被许可人的情形。被行政机关给予行政处罚的行政许可申请人、被许可人或者其他组织或者个人有权向人民法院提起行政诉讼。

　2、行政行为相关人，即与行政机关的行政行为具有法律上的利害关系，对该行为不服而向人民法院提起诉讼的组织或者个人。主要包括：

　（1）相邻权人

　相邻权是一个民法概念，指不动产的占有人在行使无权时，对相邻的他人的不动产享有特定的支配权。根据《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。”从该条规定看，相邻关系属于民事关系。当然，如果民事主体侵犯他人相邻权的行为，是由行政机关的具体行政行为引起的，是经行政机关批准、许可后实施的，拥有相邻权的一方认为行政机关的批准、许可行为侵犯其合法权益的，可以向法院提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。

　（2）公平竞争权人

　公平竞争权是公民、法人或者其他组织的民事权利，一般而言，侵害公平竞争权的行为主要来自其他竞争者，但在有些情况下，也可能来自行政机关。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。根据《行政许可法》第53条规定，“实施本法第12条第2项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”同时根据《行政许可法》第12条第2项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。换言之，这些事项的行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政机关违反《行政许可法》第53条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　（3）其他相关人

　其他相关人是与具体行政行为有法律上利害关系，对该行为不服，而向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织。比如，《行政许可法》第40条规定，行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。根据该条规定，如果公民要求查阅行政许可决定的知情权受到侵犯，公民有权提起行政诉讼。另外，根据《行政许可法》第69条规定，在法定情形下，利害关系人可以请求作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，撤销行政许可。如果该利害关系人的请求没有得到行政机关的支持，该利害关系人自然有权向法院提起诉讼。

　（二）被告资格的认定

　《行政许可法》设专章对行政许可的实施机关作出了规定，行政许可的实施机关对于确定行政许可诉讼具有重要作用。行政许可诉讼被告是指其实施的行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。根据《行政许可法》、《行政诉讼法》以及最高法院相关司法解释的规定，行政许可诉讼被告包括以下几种情形：

　1、一般情形

　（1）原告直接向人民法院起诉行政许可决定或者相关行政行为，应当以书面决定上署名的行政机关为被告。

　（2）原告起诉行政机关不履行法定职责或者迟延履行法定职责的，应当以其申请的行政机关为被告。

　（3）原告起诉事实行为的，以作出事实行为的工作人员所属行政机关或者委托、授权其行使职权的行政机关为被告。

　（4）行政案件经复议机关复议，复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。比如，根据《行政许可法》第53条第4款规定，行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，根据该款规定，针对行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以向该行政机关的上一级行政机关申请行政复议。复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

　（5）法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，作出被诉具体行政行为的组织是被告。根据《行政许可法》第23条规定：“法律、法规授权

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