行政权的有效实现与法律导控_行政法总论
众所周知，行政法理论基础的确立问题意义深远，其结论的程度不仅事关行政法学未来的健康发展，也事关行政法治实践的健康发展。正是基于这种认识，近几年，在行政法学界就该课题掀起了一股不小的理论热潮；也涌现了不少观点，比如：平衡论、控权论、管理论、服务论、公共权力论、公共利益本位论、保权-控权均衡说、人民政府论等。其中平衡论是一种认同者较多的观点，但这种观点显然存在缺陷，[1] 它对理论界的误导对行政法学的进一步深化发展是非常不利的。正是基于上述考虑，本文也试图对行政法理论基础的确立问题作一研讨，以期有助于我国行政法学的理论繁荣。
行政法理论基础的最终普遍性：行政权的有效实现
我国已有学者注意到行政法理论基础有普遍性与特殊性之分，并指出行政法普遍性理论基础是指不论何时何地奠定整个行政法部门法建立，存在和发展的理论体系的基石和根据。 而行政法理论基础的特殊性表现在它的阶段性与区域性；它是由不同历史阶段与不同国家，地区所具备的特殊社会条件作用于行政法普遍性理论基础而形成的。[2] 这精确地说明了行政法理论基础普遍性与特殊性之间的关系；但他同时指出行政法治理论[3] 就是行政法普遍性理论基础，这是误将行政法理论基础中间状态的普遍性作为最终状态的普遍性了；行政法治理论只能说在近、现代西方民主国家中具有普遍性意义，但它不能涵括古代行政法及诸如前苏联行政法理论基础的特殊性，即在行政法发展的整个中行政法治理论也只是阶段性及区域性的行政法理论基础。那么什么是行政法理论基础的最终普遍性呢？笔者认为是“行政权的有效实现”。
一、“行政权的有效实现”之基本含义。
行政权的有效实现，其基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的（即充分有效地实现行政目的）相吻合；且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标，因为要完全实现它的可能性很少；但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的，否则国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然，“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标，还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理理由。
“行政权的有效实现”应具备下列基本条件：（1）有效行政权的存在。没有行政权自然谈不上行政权的有效实现；而且这种行政权本身应该是有效的，即它是能获得相对人基本服从 的。如果行政权在运行过程中总是遇到相对人各种形式的反抗，那么行政权企图实现的行政目的总会在一定程度上受到损害，同时为了压制反抗会导致行政成本大大增加。（2）行政权合乎目的[4] 地行使，即行政人[5] 在行使权力时始终以实现行政目的为鹄的。没有这一点，则意味着行政权的运行过程与结果将偏离行政权原定的目标，即无法充分有效地实现行政目的。
上述基本条件在现实中因受到下列基本因素的制约而很少完备：（1）国体中阶级性与社会性的矛盾使国家行政目的与社会的真正需要并不能完全保持一致，即行政权企图实现的行政目的并不一定反映全社会共同利益。这导致相对人，起码是部分相对人对权力的消极服从，即在可能条件下尽量反抗行政权。（2）社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定，而国家在把握行政目的上总是显得力不从心；即国家认为自己确定的行政目的是符合全社会共同利益的，而事实上却有距离，这一点在现代社会表现尤为明显；这同样能导致相对人的消极服从。（3）人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性，这可能导致行政人在行使权力时善意地背离行政目的；其次，人性的弱点还表现在感情对人行为的支配力量，这使人具有消极行使权力及滥用权力[6]的倾向，这实际上是行政人恶意地背离行政目的。
上述制约因素作为一种社会现实在人类中是客观存在的，要保证“行政权的有效实现”，就必须想办法控制它们。国家总是采用一系列制度化及非制度化的手段来消解这些制约因素，[7] 这些手段可以是的、经济的、法律的、文化的；它们往往复杂地交织在一起形成一种社会控制机制，其中法律作为一种制度化的控制手段可以说是最基础的。而这种为消解上述制约因素而存在，或者说为保障行政权有效实现而存在的法律核心就是行政法。
任何法律从一定意义上讲，都是功能性的，它是实现人类各种社会目标的基本手段；我们所说的法律目的实际上就是包含在法律中并通过法律运作来实现的社会目标，这些目标没有法律它也存在，而法律离开了这些目标就成了没有内容，毫无意义的形式了。行政法也是如此，它的存在意义取决于它所要实现的社会目标。大家知道，行政法是调整行政关系，即行政权在运行过程中发生的各种社会关系的法律，亦即，行政法是规范行政权运作行为的法律；故行政法的存在意义离不开行政权的运行目的，即“行政权的有效实现”，否则行政法的存在将只是空洞的形式。行政法的本质、功能或者价值就在于它能够消解前文提及的制约因素以保证“行政权的有效实现”。事实上，行政法的发展也是基于上述制约因素在不同的时期与区域的变化发展而展开的；而且只有当行政法真正保证了行政权的有效实现时，它才能得到顺利发展，否则它必将被更新。
上述分析表明，行政权的存在， 保证“行政权有效实现”的社会目标及其现实的制约因素是行政法得以产生与发展的客观基础。而我们从行政法原理或学理的角度对其进行的抽象，概括，说明就是行政法的理论基础[8] .当然，行政法的理论基础除了能解释行政法所赖以存在的基础外，还应能为建构行政法学体系，解释行政法现象和指导行政法制建设[9] 提供总的理论方向。这一点要求行政法理论基础渗入更多的能动性，也就是在理论上为行政法如何发挥保证“行政权有效实现”的功能寻找最佳方法；当然，这一点尽管很重要，却只能是附属性的；因为再好的方法都必须从属于它所要解决的问题。我们知道，行政法的理论基础在很多时候都是从方法的角度来阐明的，比如管理论、控权论或平衡论，而忽视了对这些方法所指向的问题本身进行理论深究，即行政法应具有管理功能或控权功能或平衡功能本身是为了什么？这一问题的答案是确立这些功能意义的理论基础本身是否合理的前提与基础。 “行政权的有效实现”，它的基础含义也许会使人认为这是一个显而易见的公理，可能正是这一点使人不愿对其深究，可如果忽视了这一公理所包含的主要内容，特别是制约“行政权有效实现”的那些基本因素的任何一个方面，就可能导致一种行政法理论基础是有缺陷的；事实上，目前主要的几种“论”都是如此。
我们认为，保障“行政权的有效实现”是行政法存在的最终普遍性基础，因为它是超越与地域，不论何时何地都成立的行政法存在之理由；同时对它的理论抽象也是具有最终普遍性意义的行政法理论基础，不管何时何地，任何功能意义的行政法理论基础都是建立在这一基础之上的。
二、从行政法的发展史看“行政权有效实现”的最终普遍性。
“行政权的有效实现”作为行政法理论基础的最终普遍性还可以从行政法的发展史中得到证实，我们可以看到不同历史时期与区域的行政法及其理论基础尽管都有其特殊性，但却都是保障“行政权的有效实现”这一普遍性基础在不同时期与区域特定社会条件下的反映。
1、 “行政权的有效实现”与古代行政法。
古代行政法的根本特征在于作为被统治者的相对人在行政主体面前没有独立的法律主体地位，在规范内容上没有给予民间约束官方行政权力的权利；也缺乏由民间介入的制约官方行政权力的法律制度。造成这种情形的主要原因是古代社会是专制社会，其国体主要表现为统治阶级对被统治阶级的压迫与统治，因此国家行政权所要实现的总体行政目的在很大程度上是为了实现统治阶级的特权与利益；而行政权要在运行过程中有效地实现这一目的，就不能给予相对人与官方有平等的权利，否则，国体中阶级性与社会性的矛盾将使专制社会的行政目的无法实现。可见，国体上的专制论是古代行政法的理论基础之一，可能也正是基于此，使平衡论者认为古代行政法是一种管理法，其理论基础也就是管理论。[10] 其实这种观点是片面的，因为它忽略了古代社会行政权有效实现的其他制约因素，比如，人性的弱点。由于统治阶级整体利益与掌权者个人利益并不总是一致的，也由于统治集团内部存在着利益冲突，官员个人在行使权力过程中有着不正当行使的极大可能；因此，古代国家不可能对行政权的具体运作采取完全放任的态度，事实上，它们都有对行政权进行严格控制的法律制度，[11] 所谓的古代行政法其实在很大程度上应该是指这种具有控权意义的法律。当然，古代社会的国体决定了这种控权机制主要建立在统治集团内部。不过，这种控权的具体形式依然是多样化的，在西方对行政权的法律控制是占主导地位的；而在东方则占次要地位，占主导地位的是道德对行政权的控制。形成这种区别的主要原因是东西方两种文化对人性的看法不一，西方人更倾向于性恶论，故注重用客观的法律来控制权力；而东方人更倾向于性善论，故注重主观道德来引导权力。
由上文可知，古代社会的专制性质决定了古代行政法作为一种管理法具有普遍意义，其实，平衡论者提出的管理法一词十分含糊，事实上，任何行政法都有管理法属性，古代行政法的真正特性在于它是专制管理法；同时，为了控制人性的弱点，古代行政法作为控权法也具有普遍意义，而控权的具体形式之不同则构成了古代行政法的在不同区域的特殊性。因此，无论说古代行政法的理论基础是专制管理论还是控权论都失之偏颇，这两者应该结合起来，我们不妨称之为专制管理-控权论。[12]
2、 “行政权的有效实现”与近、现代行政法。
近、现代的世界，社会形态很复杂，我们只能选择两个主流形态来考察，一是西方资本主义国家，一是以前苏联为代表的社会主义国家。与古代社会相比，这两种社会形态在社会性质上发生了本质变化，即转变为人民主权国体的民主社会。这种转变决定了国家行政权所要实现的总体行政目的是表现为社会公共利益的人民利益；这决定了近、现代行政法的民主性质，故人民主权论是其理论基础之一。但更为重要的是，人民主权国体的确立，使古代社会中阶级性与社会性的矛盾变得不重要了，而行政权运行过程中人性的弱点，作为一种行政权有效实现的制约因素就显得更为突出。而由于西方资本主义国家与以前苏联为代表的社会主义国家在各自的社会条件下对人性的估计完全不同，导致了两种不同类型的行政法及其理论基础。
（1）近、现代西方资本主义国家的行政法及其理论基础。
近、现代西方资本主义国家的行政法与古代行政法有着明显不同的特征。首先，行政相对人具有与行政主体平等的法律主体地位。其次，西方近、现代行政法的规范内容中行政主体的权力与行政相对人的权利是总体平衡的。当然，行政权依然具有管理性质，它同样需要相对人的服从，与行政权保持平衡的相对人权利并不是表现在对权力的不服从上，而是表现在行政权所要有效实现的行政公益中凝聚着相对人与行政权力等量的权利，在民主社会中相对人正是为了这种权利才将行政权交给国家的。这种平衡行政权力与相对人权利的权力被给予了立法机关，这就是立法机关对行政权来源的法律控制。再次，相对人拥有对行政权的运行过程与结果的监督权利，当行政人对权力的不当行使可能导致行政权偏离了它本应服务的行政公益时，相对人有权利通过法律途径进行监督与纠正。关于这一点最典型的例证就是行政诉讼制度的确立，司法机关在相对人参与下对行政权的运行过程与结果进行法律控制。 西方近，现代行政法的这些特征根源于民主社会的社会性质与资产阶级立国时的文化条件。人民主权国体直接表现为代议制民主的构架，而西方文化中的性恶论传统使西方人并不认为资产阶级的政客就一定比古代君主及官僚要高尚，从而不会滥用权力；他们认为绝对的权力必然导致绝对的腐败，这对谁都一样。正是这种对人性的悲观估计催生了对掌权者进行严格防范的分权政体，具体表现为法治框架下权力的相互制约与平衡，反映在行政法中就是立法权、司法权对行政权的法律控制，即行政法治。正如赛夫所言：“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题完全是相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制（legal control）”。[13] 正是西方近、现行政法的这些特征及其成因，使我们将西方近、现代行政法的理论基础概括为控权论。当然，这种控权是与古代社会完全不同的，它是以相对人权利为导向，并由相对人直接介入的控权，而这是由人民主权国体决定的，故我们不妨称之为民主管理-控权论。
如前所述，行政权力与相对人权利的总体平衡，是西方近、现代行政法的一个重要特征，它是由人民主权的国体决定的，由于无论在近代还是在现代，西方国家的这一国体并未发生变化，故西方近、现代行政法都具有这种平衡法的特征。所以平衡论者基于现代行政权比近代行政权有了很大的扩张，而认为近代行政法是控权法，现代行政法是平衡法的观点是错误的[14]
（2）以前苏联为代表的社会主义国家的行政法及其理论基础。[15]
在前苏联这样的社会主义国家，尽管也确立了人民主权国体；但其行政法却表现出与西方国家完全不同的特征，最大的不同在于，相对人几乎没有对行政权的运行过程与结果进行监督的权利，行政法被看作是“对国家事务进行管理的工具”，这正如马诺辛夫等人对行政法的定义中所表现的：“行政法作为一个概念范畴就是管理法，更确切点说，就是国家管理法。”[16] 显然，造成这种状况的具体原因是非常复杂的，[17] 但有一个不能忽视的重要原因是前苏联在社会主义条件下对人性的乐观估计，即认为掌权的共产党官员理应具有很高的道德水平，不至于使权力腐败，而会兢兢业业地正当行使行政权力。正是这种乐观估计使得控权被认为是不必要的，控权只会带来行政成本无谓的增加及行政效率的降低，并很自然地认为管理论在社会主义条件下将更能有效地实现行政权。
事实上，管理论在行政法制实践中并不成功，它未能象人们期望的那样保证了行政权的有效实现。但这并不说明管理论不是建立在行政权有效实现的基础上的，这只能说明管理论所赖以存在的社会客观条件不完备，说明前苏联共产党对社会主义所处的事实阶段与发展趋势估计错了，对共产党官员的人性估计错了。这也给了我们一个启示，即尽管由于行政法比其他法律部门更易受人的主观意志的影响，但在一定的客观社会条件下，保证行政权有效实现的行政法制模式依然是客观的，即在一个错误的理论基础指导下的行政法实践将是灾难性的。
这里，我们还必须指出的是，尽管前苏联行政法的理论基础象古代行政法一样被一些学者冠以管理论的标签，但两者其实是完全不同的。前苏联，作为一个人民民主的社会主义国家，其行政权所要实现的行政公益的确是社会公益，包含在这种行政公益中的相对人权利与行政权力也应该是基本平衡的，问题在于由于行政权的运行缺乏相对人介入的监督，由于法律对行政权的保护或放纵，使得这种行政公益在现实中很难有效实现。这的确是个悖论，苏维埃政府的行政权本来理应作为追求行政公益的一种民主管理手段，却由于前苏联对社会主义所处的事实阶段及共产党官员人性的错误估计，由于对行政权的保护和放纵，反而形成了与古代行政法类似的专制特点，但它们毕意竟不同，因此，我们姑且称之为民主管理-保权论吧。
通过对行政法发展史的粗略考察，我们发现不同的历史时期与区域造就了“行政权有效实现”的不同制约因素，这决定了行政法及其理论基础的与区域特殊性，但这些变化与特殊性本身都是为了一个不变的共同宗旨：即保障行政权的有效实现。
西方控权论[18] 的缺陷与严格法治主义的危机
现代意义的行政法实践与理论都发源于西方，西方控权论及其支配下的行政法治实践在西方近、现代的大部分时期内，在保证行政权的有效实现上都是非常有效的，因此，对于中国而言，西方控权论无异是借鉴与学习的最好样板。但随着二战以来的社会转型，行政权本身、行政权运行的社会环境、行政权运行的具体目的都发生了很大变化，这些变化使西方控权论在保障行政权的有效实现上暴露出许多缺陷。这些缺陷是我们在建构自己的行政法理论基础时必须认识到并竭力避免的。
一、西方控权论的缺陷
正如前文述及，西方控权论，主要建立在两个基本观念之上，一是人民主权论，这一点消解了“行政权有效实现”的第一个基本制约因素，即国体中阶级性与社会性的矛盾，并规定了行政权运行目的的总体性质；人民主权论至今仍是有效的。二是“绝对的权力必然导致绝对的腐败”，这一点则是片面的；它在消解“行政权有效实现”的其它基本制约因素上是不完整的。
行政权的运行离不开两个基本要素，即行政权力与直接行使它的行政人，行政权的运行过程就是这两个要素互相作用的过程，故我们可以称行政人-行政权力为行政权运行的二元结构。对行政权运行过程的法律控制实际上就是对这两个互相作用的基本要素的法律控制。西方控权论对这两个基本要素所采取的控制方式决定了它的缺陷。
“绝对的权力必然导致绝对的腐败”作为西方控权论的基本观念，实际上隐含着性恶论假设，它认为人一旦掌握无约束的自由权力就有滥用权力的必然危险，控权论认为人的这种本性是个不可变的，因此也是不可控制的因素， 所以在行政人-行政权力两元结构中，它把注意力集中在对权力本身的控制上，即不要给予掌权者自由权力。为了实现这一点，分权政体就成为必要，行政法治中立法权，司法权对行政权的法律控制也即由此而来。对行政权的实体控制与程序控制也是这一思想的具体表现，即注重对行政权力的内容与行使程序的立法设计与司法控制，并以为只要做到了这一点，就不管行使权力的人素质好坏都不必担心权力被不正当行使了。可见，西方控权论对行政人-行政权力二元结构所采取的控制方式是：通过对行政权力的法律控制从而将行政人的人性弱点排除在行政权运行进程之外。这种控制方式有它的优点，因为它注意了人性弱点对行政权力的消极影响，但它的缺陷也在此，即它漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响；忽视了以控制行政人人性，激发行政人能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。也就是说，西方控权论只是一种从控制行政权力到控制行政人的单向控制方式。
西方控权论在传统西方民主社会中还是基本有效的，其原因在于传统社会的行政事务是比较简单稳定的，这就使“行政权有效实现”的第二个制约因素基本没有发生制约作用。这又决定了传统行政权的消极特征，它的运行目的主要是为社会提供安全与秩序，它的行使方式主要是强制性的，而它的权力范围则相当狭小。[19] 这些特征则决定了在传统行政权的权力结构中自由裁量权的成份是很少的，也就是说行政权的有效运行对行政人能动性优点的要求是非常低的。
由于社会的持续现代化，当代社会有一个明显的特征是它更为复杂易变，这一点使“行政权有效实现”的第二个制约因素突现出来，社会行政事务更为趋向于情景性、发展性与复杂多样性，从而使社会真正需要的具体行政目的变得很难把握。在这种社会条件下，为继续保证行政权的有效实现，当代行政权发生了剧烈扩张，并形成了当代行政权的积极特征，它的运行目的除了安全秩序外，还有普遍的社会福利与公共服务；它的行使方式变得更为复杂，行政权从一种执行性权力变成一种集立法、司法、执法于一体的综合性权力，从一种强制性权力变成了集强制性、报偿性与说服性于一体的综合性权力；它的权力范围也大大扩张，几乎渗透到了社会生活的方方面面[20] .
上述变化导致的第一个结果是行政自由裁量权的扩增成为客观需要，因为只有人的能动性优点才能不拘泥于死板的规则从而适应于当代复杂行政事务的处理，才能消解“行政权有效实现”的第二个制约因素。但自由裁量权能否被很好地行使又与行政权有效实现的第三个制约因素，即人性的弱点密切相关。事实上，只有具有很好的专门业务知识与经验的行政人，只有具有良好职业道德，克服了消极行使权力及滥用权力倾向的行政人才能最好地行使自由裁量权；这是自由裁量权作为一种法律权限内的自由权力的本质决定的。而要做到这一点，就在客观上要求对行政人-行政权力两元结构中行政人的能动性素质进行控制，从而保证这种自由权力的正当、积极行使；而控权论却漠视了它。
上述变化导致的第二个结果是许多行政权力的运行过程与结果根本就不会进入立法设计或司法审查的领域，具体又分两种情况：
1、法律制度本身就允许其不进入立法设计或司法审查的领域。首先，我们来说明一下行政权与立法设计相对脱离的问题。这一问题集中体现在行政主体自主立法权的获得，它使立法机关通过立法设计来控制行政权力的范围越来越粗疏。其次，我们要说明行政权与司法审查相对脱离的问题。这一点其实从行政诉讼管辖范围的局限性中就能看出来；除此之外，需要特别说明的还有下列两种典型情况：（1）行政自由裁量权的存在。自由裁量权只有在被滥用时才会进入司法审查的领域[21] ，而确定滥用的标准是模糊的，这就使一部分自由裁量权不会受到司法审查；这种现象在当代具有加剧的趋势，这尤其表现在行政权新的行使方式中，如作为说服性行政权的行政指导、行政、斡旋等。[22] 更为重要的是，行政人在业务知识与经验不足，或在合法范围内消极行政的状况下行使自由裁量权，即使其行使结果并非最佳也不会被认为是滥用权力，因此也就不可能进入司法审查领域。这一点与前文提及的行政自由裁量权的本质是一种自由权力是相互印证的。（2）没有特定相对人的行政事务。当代社会行
行政法理论基础的最终普遍性：行政权的有效实现
我国已有学者注意到行政法理论基础有普遍性与特殊性之分，并指出行政法普遍性理论基础是指不论何时何地奠定整个行政法部门法建立，存在和发展的理论体系的基石和根据。 而行政法理论基础的特殊性表现在它的阶段性与区域性；它是由不同历史阶段与不同国家，地区所具备的特殊社会条件作用于行政法普遍性理论基础而形成的。[2] 这精确地说明了行政法理论基础普遍性与特殊性之间的关系；但他同时指出行政法治理论[3] 就是行政法普遍性理论基础，这是误将行政法理论基础中间状态的普遍性作为最终状态的普遍性了；行政法治理论只能说在近、现代西方民主国家中具有普遍性意义，但它不能涵括古代行政法及诸如前苏联行政法理论基础的特殊性，即在行政法发展的整个中行政法治理论也只是阶段性及区域性的行政法理论基础。那么什么是行政法理论基础的最终普遍性呢？笔者认为是“行政权的有效实现”。
一、“行政权的有效实现”之基本含义。
行政权的有效实现，其基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的（即充分有效地实现行政目的）相吻合；且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标，因为要完全实现它的可能性很少；但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的，否则国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然，“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标，还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理理由。
“行政权的有效实现”应具备下列基本条件：（1）有效行政权的存在。没有行政权自然谈不上行政权的有效实现；而且这种行政权本身应该是有效的，即它是能获得相对人基本服从 的。如果行政权在运行过程中总是遇到相对人各种形式的反抗，那么行政权企图实现的行政目的总会在一定程度上受到损害，同时为了压制反抗会导致行政成本大大增加。（2）行政权合乎目的[4] 地行使，即行政人[5] 在行使权力时始终以实现行政目的为鹄的。没有这一点，则意味着行政权的运行过程与结果将偏离行政权原定的目标，即无法充分有效地实现行政目的。
上述基本条件在现实中因受到下列基本因素的制约而很少完备：（1）国体中阶级性与社会性的矛盾使国家行政目的与社会的真正需要并不能完全保持一致，即行政权企图实现的行政目的并不一定反映全社会共同利益。这导致相对人，起码是部分相对人对权力的消极服从，即在可能条件下尽量反抗行政权。（2）社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定，而国家在把握行政目的上总是显得力不从心；即国家认为自己确定的行政目的是符合全社会共同利益的，而事实上却有距离，这一点在现代社会表现尤为明显；这同样能导致相对人的消极服从。（3）人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性，这可能导致行政人在行使权力时善意地背离行政目的；其次，人性的弱点还表现在感情对人行为的支配力量，这使人具有消极行使权力及滥用权力[6]的倾向，这实际上是行政人恶意地背离行政目的。
上述制约因素作为一种社会现实在人类中是客观存在的，要保证“行政权的有效实现”，就必须想办法控制它们。国家总是采用一系列制度化及非制度化的手段来消解这些制约因素，[7] 这些手段可以是的、经济的、法律的、文化的；它们往往复杂地交织在一起形成一种社会控制机制，其中法律作为一种制度化的控制手段可以说是最基础的。而这种为消解上述制约因素而存在，或者说为保障行政权有效实现而存在的法律核心就是行政法。
任何法律从一定意义上讲，都是功能性的，它是实现人类各种社会目标的基本手段；我们所说的法律目的实际上就是包含在法律中并通过法律运作来实现的社会目标，这些目标没有法律它也存在，而法律离开了这些目标就成了没有内容，毫无意义的形式了。行政法也是如此，它的存在意义取决于它所要实现的社会目标。大家知道，行政法是调整行政关系，即行政权在运行过程中发生的各种社会关系的法律，亦即，行政法是规范行政权运作行为的法律；故行政法的存在意义离不开行政权的运行目的，即“行政权的有效实现”，否则行政法的存在将只是空洞的形式。行政法的本质、功能或者价值就在于它能够消解前文提及的制约因素以保证“行政权的有效实现”。事实上，行政法的发展也是基于上述制约因素在不同的时期与区域的变化发展而展开的；而且只有当行政法真正保证了行政权的有效实现时，它才能得到顺利发展，否则它必将被更新。
上述分析表明，行政权的存在， 保证“行政权有效实现”的社会目标及其现实的制约因素是行政法得以产生与发展的客观基础。而我们从行政法原理或学理的角度对其进行的抽象，概括，说明就是行政法的理论基础[8] .当然，行政法的理论基础除了能解释行政法所赖以存在的基础外，还应能为建构行政法学体系，解释行政法现象和指导行政法制建设[9] 提供总的理论方向。这一点要求行政法理论基础渗入更多的能动性，也就是在理论上为行政法如何发挥保证“行政权有效实现”的功能寻找最佳方法；当然，这一点尽管很重要，却只能是附属性的；因为再好的方法都必须从属于它所要解决的问题。我们知道，行政法的理论基础在很多时候都是从方法的角度来阐明的，比如管理论、控权论或平衡论，而忽视了对这些方法所指向的问题本身进行理论深究，即行政法应具有管理功能或控权功能或平衡功能本身是为了什么？这一问题的答案是确立这些功能意义的理论基础本身是否合理的前提与基础。 “行政权的有效实现”，它的基础含义也许会使人认为这是一个显而易见的公理，可能正是这一点使人不愿对其深究，可如果忽视了这一公理所包含的主要内容，特别是制约“行政权有效实现”的那些基本因素的任何一个方面，就可能导致一种行政法理论基础是有缺陷的；事实上，目前主要的几种“论”都是如此。
我们认为，保障“行政权的有效实现”是行政法存在的最终普遍性基础，因为它是超越与地域，不论何时何地都成立的行政法存在之理由；同时对它的理论抽象也是具有最终普遍性意义的行政法理论基础，不管何时何地，任何功能意义的行政法理论基础都是建立在这一基础之上的。
二、从行政法的发展史看“行政权有效实现”的最终普遍性。
“行政权的有效实现”作为行政法理论基础的最终普遍性还可以从行政法的发展史中得到证实，我们可以看到不同历史时期与区域的行政法及其理论基础尽管都有其特殊性，但却都是保障“行政权的有效实现”这一普遍性基础在不同时期与区域特定社会条件下的反映。
1、 “行政权的有效实现”与古代行政法。
古代行政法的根本特征在于作为被统治者的相对人在行政主体面前没有独立的法律主体地位，在规范内容上没有给予民间约束官方行政权力的权利；也缺乏由民间介入的制约官方行政权力的法律制度。造成这种情形的主要原因是古代社会是专制社会，其国体主要表现为统治阶级对被统治阶级的压迫与统治，因此国家行政权所要实现的总体行政目的在很大程度上是为了实现统治阶级的特权与利益；而行政权要在运行过程中有效地实现这一目的，就不能给予相对人与官方有平等的权利，否则，国体中阶级性与社会性的矛盾将使专制社会的行政目的无法实现。可见，国体上的专制论是古代行政法的理论基础之一，可能也正是基于此，使平衡论者认为古代行政法是一种管理法，其理论基础也就是管理论。[10] 其实这种观点是片面的，因为它忽略了古代社会行政权有效实现的其他制约因素，比如，人性的弱点。由于统治阶级整体利益与掌权者个人利益并不总是一致的，也由于统治集团内部存在着利益冲突，官员个人在行使权力过程中有着不正当行使的极大可能；因此，古代国家不可能对行政权的具体运作采取完全放任的态度，事实上，它们都有对行政权进行严格控制的法律制度，[11] 所谓的古代行政法其实在很大程度上应该是指这种具有控权意义的法律。当然，古代社会的国体决定了这种控权机制主要建立在统治集团内部。不过，这种控权的具体形式依然是多样化的，在西方对行政权的法律控制是占主导地位的；而在东方则占次要地位，占主导地位的是道德对行政权的控制。形成这种区别的主要原因是东西方两种文化对人性的看法不一，西方人更倾向于性恶论，故注重用客观的法律来控制权力；而东方人更倾向于性善论，故注重主观道德来引导权力。
由上文可知，古代社会的专制性质决定了古代行政法作为一种管理法具有普遍意义，其实，平衡论者提出的管理法一词十分含糊，事实上，任何行政法都有管理法属性，古代行政法的真正特性在于它是专制管理法；同时，为了控制人性的弱点，古代行政法作为控权法也具有普遍意义，而控权的具体形式之不同则构成了古代行政法的在不同区域的特殊性。因此，无论说古代行政法的理论基础是专制管理论还是控权论都失之偏颇，这两者应该结合起来，我们不妨称之为专制管理-控权论。[12]
2、 “行政权的有效实现”与近、现代行政法。
近、现代的世界，社会形态很复杂，我们只能选择两个主流形态来考察，一是西方资本主义国家，一是以前苏联为代表的社会主义国家。与古代社会相比，这两种社会形态在社会性质上发生了本质变化，即转变为人民主权国体的民主社会。这种转变决定了国家行政权所要实现的总体行政目的是表现为社会公共利益的人民利益；这决定了近、现代行政法的民主性质，故人民主权论是其理论基础之一。但更为重要的是，人民主权国体的确立，使古代社会中阶级性与社会性的矛盾变得不重要了，而行政权运行过程中人性的弱点，作为一种行政权有效实现的制约因素就显得更为突出。而由于西方资本主义国家与以前苏联为代表的社会主义国家在各自的社会条件下对人性的估计完全不同，导致了两种不同类型的行政法及其理论基础。
（1）近、现代西方资本主义国家的行政法及其理论基础。
近、现代西方资本主义国家的行政法与古代行政法有着明显不同的特征。首先，行政相对人具有与行政主体平等的法律主体地位。其次，西方近、现代行政法的规范内容中行政主体的权力与行政相对人的权利是总体平衡的。当然，行政权依然具有管理性质，它同样需要相对人的服从，与行政权保持平衡的相对人权利并不是表现在对权力的不服从上，而是表现在行政权所要有效实现的行政公益中凝聚着相对人与行政权力等量的权利，在民主社会中相对人正是为了这种权利才将行政权交给国家的。这种平衡行政权力与相对人权利的权力被给予了立法机关，这就是立法机关对行政权来源的法律控制。再次，相对人拥有对行政权的运行过程与结果的监督权利，当行政人对权力的不当行使可能导致行政权偏离了它本应服务的行政公益时，相对人有权利通过法律途径进行监督与纠正。关于这一点最典型的例证就是行政诉讼制度的确立，司法机关在相对人参与下对行政权的运行过程与结果进行法律控制。 西方近，现代行政法的这些特征根源于民主社会的社会性质与资产阶级立国时的文化条件。人民主权国体直接表现为代议制民主的构架，而西方文化中的性恶论传统使西方人并不认为资产阶级的政客就一定比古代君主及官僚要高尚，从而不会滥用权力；他们认为绝对的权力必然导致绝对的腐败，这对谁都一样。正是这种对人性的悲观估计催生了对掌权者进行严格防范的分权政体，具体表现为法治框架下权力的相互制约与平衡，反映在行政法中就是立法权、司法权对行政权的法律控制，即行政法治。正如赛夫所言：“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题完全是相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制（legal control）”。[13] 正是西方近、现行政法的这些特征及其成因，使我们将西方近、现代行政法的理论基础概括为控权论。当然，这种控权是与古代社会完全不同的，它是以相对人权利为导向，并由相对人直接介入的控权，而这是由人民主权国体决定的，故我们不妨称之为民主管理-控权论。
如前所述，行政权力与相对人权利的总体平衡，是西方近、现代行政法的一个重要特征，它是由人民主权的国体决定的，由于无论在近代还是在现代，西方国家的这一国体并未发生变化，故西方近、现代行政法都具有这种平衡法的特征。所以平衡论者基于现代行政权比近代行政权有了很大的扩张，而认为近代行政法是控权法，现代行政法是平衡法的观点是错误的[14]
（2）以前苏联为代表的社会主义国家的行政法及其理论基础。[15]
在前苏联这样的社会主义国家，尽管也确立了人民主权国体；但其行政法却表现出与西方国家完全不同的特征，最大的不同在于，相对人几乎没有对行政权的运行过程与结果进行监督的权利，行政法被看作是“对国家事务进行管理的工具”，这正如马诺辛夫等人对行政法的定义中所表现的：“行政法作为一个概念范畴就是管理法，更确切点说，就是国家管理法。”[16] 显然，造成这种状况的具体原因是非常复杂的，[17] 但有一个不能忽视的重要原因是前苏联在社会主义条件下对人性的乐观估计，即认为掌权的共产党官员理应具有很高的道德水平，不至于使权力腐败，而会兢兢业业地正当行使行政权力。正是这种乐观估计使得控权被认为是不必要的，控权只会带来行政成本无谓的增加及行政效率的降低，并很自然地认为管理论在社会主义条件下将更能有效地实现行政权。
事实上，管理论在行政法制实践中并不成功，它未能象人们期望的那样保证了行政权的有效实现。但这并不说明管理论不是建立在行政权有效实现的基础上的，这只能说明管理论所赖以存在的社会客观条件不完备，说明前苏联共产党对社会主义所处的事实阶段与发展趋势估计错了，对共产党官员的人性估计错了。这也给了我们一个启示，即尽管由于行政法比其他法律部门更易受人的主观意志的影响，但在一定的客观社会条件下，保证行政权有效实现的行政法制模式依然是客观的，即在一个错误的理论基础指导下的行政法实践将是灾难性的。
这里，我们还必须指出的是，尽管前苏联行政法的理论基础象古代行政法一样被一些学者冠以管理论的标签，但两者其实是完全不同的。前苏联，作为一个人民民主的社会主义国家，其行政权所要实现的行政公益的确是社会公益，包含在这种行政公益中的相对人权利与行政权力也应该是基本平衡的，问题在于由于行政权的运行缺乏相对人介入的监督，由于法律对行政权的保护或放纵，使得这种行政公益在现实中很难有效实现。这的确是个悖论，苏维埃政府的行政权本来理应作为追求行政公益的一种民主管理手段，却由于前苏联对社会主义所处的事实阶段及共产党官员人性的错误估计，由于对行政权的保护和放纵，反而形成了与古代行政法类似的专制特点，但它们毕意竟不同，因此，我们姑且称之为民主管理-保权论吧。
通过对行政法发展史的粗略考察，我们发现不同的历史时期与区域造就了“行政权有效实现”的不同制约因素，这决定了行政法及其理论基础的与区域特殊性，但这些变化与特殊性本身都是为了一个不变的共同宗旨：即保障行政权的有效实现。
西方控权论[18] 的缺陷与严格法治主义的危机
现代意义的行政法实践与理论都发源于西方，西方控权论及其支配下的行政法治实践在西方近、现代的大部分时期内，在保证行政权的有效实现上都是非常有效的，因此，对于中国而言，西方控权论无异是借鉴与学习的最好样板。但随着二战以来的社会转型，行政权本身、行政权运行的社会环境、行政权运行的具体目的都发生了很大变化，这些变化使西方控权论在保障行政权的有效实现上暴露出许多缺陷。这些缺陷是我们在建构自己的行政法理论基础时必须认识到并竭力避免的。
一、西方控权论的缺陷
正如前文述及，西方控权论，主要建立在两个基本观念之上，一是人民主权论，这一点消解了“行政权有效实现”的第一个基本制约因素，即国体中阶级性与社会性的矛盾，并规定了行政权运行目的的总体性质；人民主权论至今仍是有效的。二是“绝对的权力必然导致绝对的腐败”，这一点则是片面的；它在消解“行政权有效实现”的其它基本制约因素上是不完整的。
行政权的运行离不开两个基本要素，即行政权力与直接行使它的行政人，行政权的运行过程就是这两个要素互相作用的过程，故我们可以称行政人-行政权力为行政权运行的二元结构。对行政权运行过程的法律控制实际上就是对这两个互相作用的基本要素的法律控制。西方控权论对这两个基本要素所采取的控制方式决定了它的缺陷。
“绝对的权力必然导致绝对的腐败”作为西方控权论的基本观念，实际上隐含着性恶论假设，它认为人一旦掌握无约束的自由权力就有滥用权力的必然危险，控权论认为人的这种本性是个不可变的，因此也是不可控制的因素， 所以在行政人-行政权力两元结构中，它把注意力集中在对权力本身的控制上，即不要给予掌权者自由权力。为了实现这一点，分权政体就成为必要，行政法治中立法权，司法权对行政权的法律控制也即由此而来。对行政权的实体控制与程序控制也是这一思想的具体表现，即注重对行政权力的内容与行使程序的立法设计与司法控制，并以为只要做到了这一点，就不管行使权力的人素质好坏都不必担心权力被不正当行使了。可见，西方控权论对行政人-行政权力二元结构所采取的控制方式是：通过对行政权力的法律控制从而将行政人的人性弱点排除在行政权运行进程之外。这种控制方式有它的优点，因为它注意了人性弱点对行政权力的消极影响，但它的缺陷也在此，即它漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响；忽视了以控制行政人人性，激发行政人能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。也就是说，西方控权论只是一种从控制行政权力到控制行政人的单向控制方式。
西方控权论在传统西方民主社会中还是基本有效的，其原因在于传统社会的行政事务是比较简单稳定的，这就使“行政权有效实现”的第二个制约因素基本没有发生制约作用。这又决定了传统行政权的消极特征，它的运行目的主要是为社会提供安全与秩序，它的行使方式主要是强制性的，而它的权力范围则相当狭小。[19] 这些特征则决定了在传统行政权的权力结构中自由裁量权的成份是很少的，也就是说行政权的有效运行对行政人能动性优点的要求是非常低的。
由于社会的持续现代化，当代社会有一个明显的特征是它更为复杂易变，这一点使“行政权有效实现”的第二个制约因素突现出来，社会行政事务更为趋向于情景性、发展性与复杂多样性，从而使社会真正需要的具体行政目的变得很难把握。在这种社会条件下，为继续保证行政权的有效实现，当代行政权发生了剧烈扩张，并形成了当代行政权的积极特征，它的运行目的除了安全秩序外，还有普遍的社会福利与公共服务；它的行使方式变得更为复杂，行政权从一种执行性权力变成一种集立法、司法、执法于一体的综合性权力，从一种强制性权力变成了集强制性、报偿性与说服性于一体的综合性权力；它的权力范围也大大扩张，几乎渗透到了社会生活的方方面面[20] .
上述变化导致的第一个结果是行政自由裁量权的扩增成为客观需要，因为只有人的能动性优点才能不拘泥于死板的规则从而适应于当代复杂行政事务的处理，才能消解“行政权有效实现”的第二个制约因素。但自由裁量权能否被很好地行使又与行政权有效实现的第三个制约因素，即人性的弱点密切相关。事实上，只有具有很好的专门业务知识与经验的行政人，只有具有良好职业道德，克服了消极行使权力及滥用权力倾向的行政人才能最好地行使自由裁量权；这是自由裁量权作为一种法律权限内的自由权力的本质决定的。而要做到这一点，就在客观上要求对行政人-行政权力两元结构中行政人的能动性素质进行控制，从而保证这种自由权力的正当、积极行使；而控权论却漠视了它。
上述变化导致的第二个结果是许多行政权力的运行过程与结果根本就不会进入立法设计或司法审查的领域，具体又分两种情况：
1、法律制度本身就允许其不进入立法设计或司法审查的领域。首先，我们来说明一下行政权与立法设计相对脱离的问题。这一问题集中体现在行政主体自主立法权的获得，它使立法机关通过立法设计来控制行政权力的范围越来越粗疏。其次，我们要说明行政权与司法审查相对脱离的问题。这一点其实从行政诉讼管辖范围的局限性中就能看出来；除此之外，需要特别说明的还有下列两种典型情况：（1）行政自由裁量权的存在。自由裁量权只有在被滥用时才会进入司法审查的领域[21] ，而确定滥用的标准是模糊的，这就使一部分自由裁量权不会受到司法审查；这种现象在当代具有加剧的趋势，这尤其表现在行政权新的行使方式中，如作为说服性行政权的行政指导、行政、斡旋等。[22] 更为重要的是，行政人在业务知识与经验不足，或在合法范围内消极行政的状况下行使自由裁量权，即使其行使结果并非最佳也不会被认为是滥用权力，因此也就不可能进入司法审查领域。这一点与前文提及的行政自由裁量权的本质是一种自由权力是相互印证的。（2）没有特定相对人的行政事务。当代社会行
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