没有政府的正义：中世纪欧洲商人法庭及其现代版本（上）_诉讼法
事实上，所有法学学者就如何识别法律来说皆会同意以下理论：它须由某种绝对权威所支持。[1]因此他们也一般作如下假设：一种有效的法律制度不可避免地须与国家强制力携手并进。然而，当运用真实的历史经验进行检验时，这一观点却并非总切合实际。人类学家和学久以来就以文献记载了从征服前的爱尔兰氏族到北美洲印第安人部落都存在没有国家的法律制度。比较而言，学者们对更现代的没有政府的法律之例证-商法（mercantile law）或商人法（the “law merchant”）-只给予了相对较少的关注。商法以这种或那种形式，持续运作了至少一千余年。
中世纪商人法
在欧洲，商人法的兴起至少可追溯至10、11世纪。[2]这一时期农业生产力的迅速增长意味着，为维系人类生存而生产足够的粮食和衣服只需更少的劳动力。这种农业的繁荣刺激了更高水平的贸易，并因此为人口中更大部分在不断出现的城镇中谋生提供了新的机会。经济生产力增长和城市人口增加的结果之一，是职业商人的出现，从而促进了农产品和新兴城市中心产品间的贸易，而这又为经济生产力增长和城市人口增加注入了动力。
这些商人想拓展国际贸易，但高度地方化的法律制度阻挡了他们的道路。为解决这一问题，一种国际化的商法制度-中世纪商人法-便开始发展和演化。正如哈罗德·伯尔曼（harold berman）指出，在这一时期“作为一种完整的、不断发展的制度，一种法律体系”的商法出现了，在11世纪以后，它实际上规制了整个欧洲（并且经常扩展到欧洲以外）的商业交易的每个方面。[3]
不象许多现代法律制度，商人法的“统治”无需诉诸国家强制力。它是自发产生、自愿接受裁判、且自愿执行的。事实上，不得不如此。[4]商人法的合法性基于一个复杂的由声誉所支撑的互惠、自愿的关系网络。在每一个城市中心、市场和贸易集市，商人们组建了自己的法庭，并根据他们自己不断演化的法律来裁决纠纷。商人的司法是一个参与型的过程。法官们总是从相关的商人团体中推选出来的商人。他们是商业事务专家，并在该团体中受到广泛的尊重。我们今天所看到的商法之基础，便是在这一时期内奠定的。
来自如此复杂多样背景（既包括文化背景也包括背景）的成千上万的商人们，如何才能够制定法律？认可此种法律的根源何在？回答该问题之最佳路径，是意识到商法发展与市场发展之间的平行。在任何自由市场之中，商人们皆进行自愿交易。商人的声誉通常便是唯一的“保证”（bond）。市场决定了不同商品的价值，因此“等价”交换方才可能。的的确确，倘若没有由市场决定的价格，等价的概念几乎就匮乏实质内容。进而，商人们在买方与卖方之间频繁地进行角色转换，故此，交易所产生的义务是可逆的。
当商人阶层开始在不同的城市中心发展时，地方性商业惯例（商业习惯）也开始发展。而国际贸易则要求地方性习惯之间的主要冲突应予消除。随着商人们开始跨越、文化、疆界进行商业交易，他们也在向外国市场输出贸易惯例。他们发现已在许多地方成为通行作法的那些原本地方性交易习惯，成为了国际商人法的一部分。进而，在冲突产生之处，那些证明为最有效促进商业交易之惯例排挤了一些不那么有效的惯例。[5]伴随着国际贸易的拓展，源于统一规则及其统一适用而产生的利益，替代了可能有利于少数本地人的歧视性规则及裁决所带来的利益。正如伯尔曼指出，不迟于12世纪，商法便已演化到了这样一种水平，外国商人在与本地商人的纠纷中已经获得了实质性的保护，并且可以“应对地方性法律和习惯的变化莫测”。[6]
占据国际商人法主流的是那些强化而非废弃商业惯例之法律。实际上，它们支配着商人们去做他们已经承诺要做的那些事情。[7]因为人们不得不在某种特定作法成为通行惯例之前自愿采取这种作法（如签订一项契约），所以商人法必须客观公正。从双方利益和成本的意义而言，互惠正是交易的实质所在。双方当事人进行交易是因为每一方都预期获得比投入具有更高价值的东西。然而，发展于11世纪晚期和12世纪早期、今天仍为人们所理解的权利互惠之法律原则，涉及的还不只是相互交换。它包括了一种公平交换的因素。因此，商法要求交换必须“公平地”达成。[8]公平是商人法必备之特征，当然，准确而言是因为它的“权威”自动地产生于对互惠利益之认同。没有人会自愿认可一种他预期不会公平对待他的法律制度。映射了强调公平的商人法之客观性与公正性，其最佳证据就在于它为人们普遍承认。这一点也因其参与性而进一步强化。
商人们组建自己的法庭并根据他们自己的法律裁判纠纷。胜诉方和败诉方同样都接受法庭的裁决，因为他们认可如此行为的彼此利益。服从裁判也有另一项动因：为整个商人共同体排斥之威胁。一个拒绝接受法庭裁决的商人的生意是做不长久的，因为他的商人同行们基本上控制了他的声誉，并因此控制了他的交易能力。威廉·c·伍尔德里奇（william c wooldridge）指出，对声誉和对未来所有交易的潜在抵制之威胁“证明，如果有什么不同的话，那就是比物质强制力更有效”。[9]然而，这一制裁，尽管构成一种真实的威胁，但并不经常需要。“诚实信用”进行交易的声誉之价值，莱昂·特拉克曼（leon trakman）解释道，“乃是商业协议之核心、互惠以及商业制裁的威胁强制了协议的履行。商人们通常的承诺具有拘束力，这是因为他们‘愿意’接受拘束，而并不是因为有什么法律强制他们如此行为。”[10]
商人们建立他们自己的法庭有好几个原因。其一，国家法通常不同于商人法，因此需要一个单独的司法体制。第二个原因是商事纠纷的解决通常要考虑高度技术性的事项。在此类案件中，商人法庭使用特定商业领域的专家们担任法官，他们不象王室法院的法官那样，经常裁决他们一无所知的纠纷。商人法庭的法官从相关商人社区（集镇或城市市场）中的商人中选任，而其中有些人则最终专门从事司法服务的提供。[11]
也许商人法庭最广受赞誉的特征以及它们相比王室法院的优点，便是它们的迅速性和非正式性。[12]那个时代的商人们不得不在一个城市或集镇市场完成交易后再迅速到达下一个市场。纠纷就不得不迅速解决，以便对商业事务的干扰最小化。倘若不使用对商业事项及利害关系高度了解的法官，则迅速性和非正式性就不可能同等程度地实现，而惟有这些法官的裁判才会获得整个商人共同体的尊重。因此，参与裁判制或者社区裁判制（participatory or communal adjudication）构成商人法的一项必备特征。
据此，商人法庭与它们的政府对应物不同，在证据和程序规则方面保持简便和非正式。为避免不必要的诉讼、迟延、以及对商业的其他干扰，上诉不予准许。[13]同样，它们免却了冗长的宣誓作证，当协议作为证据时通常不要求公证证明；认可通过非正式“书面记录债务”（ written obligatory）方式自由转移的债务，那是一种商人们自己发展的简化债务转移之程序；代理人虽未经正式授权但交易时深思熟虑的行为当属有效；并且承认未实际交付的所有权的转移。[14]尽管在很多国家的法院中这些程序通常不合法，但商人法庭还是毫不迟疑地采纳它们，因为这些程序促进了商业的迅速性和非形式性，并降低了交易成本。尽管同一时期正在发展的、王室法院执行的国家立法的支持者们，因其理性和进步倍感骄傲，但事实是，商人法能够迅速适应一个不断变动的商业体制之要求，而它永远无法与之匹敌。
尽管商人法具有这些优势，但西欧与美国的普通法和大陆法最终还是部分或整体地吸收了它。为什么？本文下一部分将简要探讨那种吸收的过程及结果。
王室法对商人法的吸收
12世纪前后，欧洲各国政府开始系统“颁布”商人法所确立的习惯规则。[15]而在十四世纪，随着《商人宪章》（carta mercatoria）的法典化，英格兰也不例外。可是，商人们继续使用着他们自己的法庭，因此，政府也开始制定那些促使商人们上王室法院进行诉讼的法律，并且/或者使得商人法庭不那么具有吸引力。例如在英格兰，可以推测1353年《重要商品法》（the statute of the staple）在14个主要贸易中心对“重要”商品-主要是羊毛、皮革和铅-给予“外地商人”保护。当然，此类保护在商人法中早已存在，故这在很大程度上不过是习惯的法典化。同样，该法特别规定，涉及这些外国商人的纠纷可依商人法处理，而不依据王室法或任何可能适用的城市法。值得注意的是，当事人还可向大法官（chancellor）和皇家法律顾问委员会（king‘s council）提出上诉，因此，在商法的执行方面给王室法院设置了一种前所未有的功能。而也许更重要的是，该法通过创制上诉的可能性，旨在弱化商人法庭及商人法本身之权威。上诉的潜在可能性导致商人法看来不那么具有决断力。的确，因为商人法制度的权威在不断弱化，故普通法制度演变得相对更能为人们所接受。
在17世纪以前，几种相互竞争的法院体系共存于英格兰。其中有独立的王室普通法院（例如普通诉讼法庭[common pleas]、王座法庭、理财法庭[exchequer]），教会法庭，王室特权法庭（royal prerogative courts）如王室海事法庭、以及商人法庭等，它们彼此就各种纠纷解决事务展开竞争。然而，普通法院最终在竞争中脱颖而出。在各种情形下取胜的方式是相似的，因此下文重点放在普通法院与商人法庭的竞争上，不过必须强调其他法院也在积极寻找商事纠纷。
尽管商人法庭直至17世纪初仍可受理商事纠纷，但承办的案件已逐渐转移到官方法院。威廉·m·兰德斯和理查德·a·波斯纳揭示，王室法院逐渐从商人法庭手中拿走了越来越多的案件，其原因在于英国法官经济上的自我利益，在那段时期其薪金收入很大程度上诉讼费。[16]这可能为政府努力吸收商人法增加了激励因素。进而，由于在这一时期商人的确可以在他们自己的法庭和王室法院间自由选择，故商人们越来越多地选择王室法院之事实，意味着那些法庭在适用商人法方面做得不错。来自私人的商人法庭之竞争威胁始终存在（即使其权威在某种程度有所削弱），因此王室法院若想获得商事业务，就不得不以商人们看起来适当的方式来执行法律。[17]
16今年，维纳尔案（vynior case）的普通法裁决（4 eng rep 302 [1969]）实质性地改变了王室法院与商人法庭之间的竞争关系，优势转移到王室法院。该案先前已经私人仲裁机构作出裁决，爱德华·柯克勋爵复审该案时在法官意见中声称，“尽管一个人必须服从仲裁裁决，但他仍可撤销仲裁员……因为一个人不能通过自己的行为，针对依法律及自身固有性质系可撤销之情形，而设定一个不可撤销的权威力量或保证。”[18]该裁决意味着，包括商人法庭在内的私人法庭之裁决，可为王室法院撤销。因为依柯克勋爵，仲裁员的目的是寻求一个适当的妥协，而法官的目的则是对案件的是非曲直作出裁决。实际上，该案撤销了《重要商品法》对商人间的纠纷根据商人法而非王室法处理的保证。16世纪后，商事纠纷在英格兰运用私人法庭的情形实际上消失了。
商人法却并未消亡，它只是改变了，在国家的影响下它演变得普遍性更少而地方性更多。它开始体现不同民族国家的国王们的政策、利益和程序。在英格兰，这一转型最为显著，在柯克16今年的裁决之后，英国法院否决了商人法许多基础理论。[19]在普通法体系中，商人们变得越来越紧张，因为他们发展的非正式的、迅速的机构已消失了两个多世纪。然而，商人法基于一个很好的理由而不能完全消失。惯例盛行于国际贸易之中，而英格兰是一个贸易大国。英国的法官不得不与其他国家的法院实行竞争以吸引国际商事纠纷，并且如果他们希望吸引此类案件，则他们也不得不认可涉及国际贸易的案件之商业习惯。
现代商人法
一些法史学家尊崇曼斯菲尔德勋爵（lord mansfield）为英格兰“商法的缔造者”，但事实上，正如特拉克曼指出，曼斯菲尔德实际上是将国际商人法重新引入了英国法。[20]曼斯菲尔德强有力地主张：随着商业实践的发展，英格兰的商人法不得不发展，也不得不认可商事习惯和惯例。普通法法官对于聆听曼斯菲尔德的教诲有一些激励因素。各国法院为吸引商人注意的国际竞争明显变得越来越激烈了。[21]当英格兰在世界贸易中的相对地位开始衰落时，普通法法院开始失去国际商事纠纷，那些案件流到了别国法院。而就此一项重要的原因在于，欧洲国家的民法较英国的普通法更容易接纳商人法。[22]竞争这一根源是促使普通法法院再度认可商人法的一个因素。然而，再度认可商人法的第二个动因可能要来得晚一些，这就是当商事仲裁重新出现和普通法法院坚持国内商法不动摇，使之再一次处于重大竞争之时。
现代商事仲裁之复兴可追溯至美国内战。北方联盟对南部联邦的海上封锁导致英格兰可怕的法院拥挤，这是由于有关购买、运输、出售棉花到不列颠市场而导致的合同诉讼-这些诉讼将花费数年的时间方可解决。[23]许多船东不愿偷越封锁，而那些试图偷越封锁的大部分船东其船只都被击沉了。价格以不可预期的方式波动。由于英国的中立和战时禁运品的法律，导致了进一步的复杂情况。保险要么无法获得，要么便载有因极大的不确定性而新设并极其复杂之条款。这些条款要求对各种新型的意外事故给予不同解释。因为所有这些与封锁相关的困难和不确定性，以及由此导致的公共法院的案件积压，利物浦棉花联合会同意在其合同中载入仲裁条款。大多数纠纷涉及利物浦商人，因为当时他们经手大部分棉花贸易。与公共法院的裁判相比，仲裁证明为相当低廉便利，同时对商业安排的破坏性也更小（公开的法律诉讼之对抗性倾向于制造许多令人难以忍受的情感，导致有利可图的商业关系之终结，而仲裁的妥协性则倾向于关系的保存），以至于利物浦其他商会很快就采纳了这种作法。[24]
在短短的时日内，仲裁在利物浦的成功导致了伦敦对仲裁的采纳。大宗商品（玉米，油菜籽，棉花，咖啡）的交易商首先制定了仲裁条款，接着是仓储商和生产商。最终，建筑师、工程师、不动产经纪人、拍卖商的职业协会纷纷采纳这一作法，在所有合同中严格设定了仲裁条款以保障交易的纠纷不进入官方法院。这些团体和个人不顾柯克16今年的判决，迅速认可了仲裁的优点。看来普通法对商人法的认可不可避免。但在这一描述的上下文中，更重要的是，仲裁重新保留下来了。
国际商人法
即使商人法在国家法律制度内受到制约，但它仍以不同程度持续地规范着国际商务。确实如此，现代国际商法是一种普遍性的法律。商人们本身依然是法律统一最主要的潜在渊源。他们的合意必须创设国际商法，因为政府间的协议不太可能产生它。[25]
如今，许多国际贸易协会都有自己的纠纷解决程序。其他商人则依赖已建立实质性仲裁机构的国际商会（icc）。国际商会仲裁员均为国际商务专家。通常，他们选任于与争议当事人不同的国籍。国际商会和其他国际仲裁庭的程序，迅速灵活地反映了国际商人共同体之互惠协议，商人们则支持仲裁程序所产生的裁决或协议。[26]事实是这样的，国际商人法没有受到各国政府和地方的支配性影响，与受到政府施加的民族国家的法律限制之内国商法相比，其发展和成长更为轻松自然、更具效果。
美国商人法
尽管在英格兰普通法正制约着商人法及其法庭，但商人们还是把他们的法律输入到美洲殖民地，并很快建立起他们自己的规则和纠纷解决制度。[27]在整个18世纪，习惯和私人仲裁机构控制了商法及其施行。例如，随着17世纪纽约和费城商业团体的发展，商事仲裁被运用于两地商业团体内部及相互之间的纠纷解决。[28]正如艾肯（aiken）在对荷兰时代的纽约的考察中解释道，举例而言，“17世纪新荷兰的仲裁……与英国的普通法相比，是频繁、迅速且相对简便的。”[29]为考察仲裁活动的水平，人们不可能去查找公共法院的记录，因为仲裁裁决几乎从不上诉至这些法院。因此，琼斯（jones）利用报纸、商人的信函、纽约商会档案及法律档案，发现了仲裁持续且广泛地运用于艾肯研究过的荷兰殖民时期（1624－1664年）的纽约和英国殖民时期（1664－1783年）的纽约。[30]确实，纽约商会在1768年4月5日的第一次会议上最先的举措之一，就是制定仲裁条款，并且该会第一任仲裁委员会于同年6月7日任命。[31]证据表明，对该商会仲裁服务存在“相当的需求”，因为仲裁委员会定期任命，直至1775年商会因战争而暂时推迟会议。[32]但此后，1779年9月7日又再度任命了一个仲裁委员会，而在整个革命时期，仲裁会议一直没有中断。事实上，在英国占领纽约的时期，该商会的仲裁委员会乃是民事案件的唯一法院-不列颠占领军将民事纠纷委托由该商会处理。[33]
革命之后，纽约商会继续为其成员提供仲裁，[34]并且在其他州也存在有关仲裁的大量证据。[35]事实上，这段时期的官方法院，并没有以一种商人团体认为公平快捷的方式适用商法：“按照一个纽约商人的说法，法院不仅仅在施行‘昂贵、冗长的法律’；它们也疏于发展促进商业发达的法律原则。”[36]在殖民地时期和革命后时期，商事仲裁的运用得到了发展，尽管可以推定，美国（英国殖民地以及后来新创建的国家）法院适用的相关判例法之主体为英国普通法16今年普通法裁决这一事实削弱了普通法辖区中仲裁的使用。鉴于该判例以及其他一些判例，私人仲裁显而易见没有从国家获取权威，且实际上，根据有关国家成文法，仲裁裁决并不具法律权威。[37]然而，它们事实上却拥有权威。权威来自商人团体内部所形成的互惠协议，以及个人对拒绝承认仲裁裁决相伴而生的潜在声誉影响的认知。
即便在1775年到1825年期间，随着州法院系统的发展和成熟，它们仍对仲裁怀有“敌意”。在此期间，法院对仲裁的态度甚至可以描述为一种不断增长的敌意，可“在当仲裁尚不为很多人所知和所用的那段时期内都已经来不及了。”[38]事实上，仲裁的新源泉已经出现，而取代了其他安排。例如在纽约，随着经济增长及其多样化，当更多涉及面狭窄、专业化更高的“商业团体（不论是否正式组建）”发展其内部的仲裁程序时，纽约商会作为仲裁服务的提供者，已逐渐变得越来越不重要了。[39]比如，1792年创设的纽约证券交易所，在其1817年的章程中正式规定了仲裁，并且它“自那时起便一直成功运作”，它主要调整纽约证券交易所成员与其客户之间的纠纷。[40]
伴随仲裁的持续发展，在1830年代，普通法院对仲裁的敌意日益增长之趋势在一些州开始逆转。[41]然而必须承认，在法院态度开始逆转之前仲裁已稳住了阵脚；进而，不论在法院变化迟钝的州如纽约，还是在法院应变敏捷的州，仲裁皆得到了发展。例如，至少早在1861年，或许更早，就有为纽约商品交易所会员提供仲裁的证据。[42]当商人们组织各种协会和交易所时，通常会就成员间的纠纷制定仲裁条款。故有相当的证据表明，合同中的仲裁条款以及贸易商会和商品交易所提供的仲裁得到了广泛运用。在19世纪的后40年，正好在代仲裁法律通过前，证据的数量尤其充分。[43]
纽约商会作为仲裁服务的一个提供者，其重要性日益衰弱，对接下来讨论仲裁法通过的动因至关重要。该商会“在整个19世纪，至少以一种不连贯的方式”，[44]持续为其成员提供仲裁服务，但对该商会服务的使用在19世纪前半期却逐渐下降，并最终完全消失。当该商会在纽约商事仲裁中开始失去支配性地位时，“它开始向州寻求支持，试图为其成员提供裁判服务。”[45]1861年修订了州特许状，明确规定设立仲裁委员会，并规定，如当事人希望法院执行仲裁裁决，则该委员会的裁决可登记作为法院的判决。然而，尽管存在法院这样的支持，该商会还是持续丢城失地于其他的仲裁安排。因此，1874年通过了该特许状的一项修正案，规定由州长任命“一位纽约州商会仲裁员”，并由商会支付报酬；此外，为仲裁纠纷可传唤商会成员，当然他们可以对该仲裁员提出反对而不受商会管辖。[46]1874年还补充了一项法案，规定该商会成员“可应申请书之要求而将其案件提交该[商会仲裁]法庭审理，且该法庭的法官（judge）系由州支付报酬。”[47]商会为何寻求此类法规？商会仲裁庭已忽略了一些促使仲裁具有吸引力的因素。它配有一位固定的坐堂问案的法官，而不允许当事人有权选择一位有特定专业知识的仲裁员。该法官甚至由州支付报酬，因此那些宁可避开政府影响的商人就会提防商会的仲裁员。无论如何，即便任命一位法官，也假定成文法要求商会成员将其纠纷提交该法官裁决，且如当事人同意，商会的仲裁裁决具备法院裁决之强制力，可是因此商会在事实上就无法吸引仲裁业务了。商人们转而将其纠纷交由更小规模的正式或非正式团体仲裁。结果，商会仲裁的法官也只是在被任命的前两年由州支付报酬。正如琼斯（jones）得出结论称，“由此看来，商会不断地试图为其成员提供仲裁便利，然而它却从未设计出一种完全令人满意的制度。”[48]
一些观察家主张，伴随着商事纠纷逐渐纳入州法院解决，商会仲裁的没落以及最终消失反映了19世纪所有商事仲裁的普遍性衰落和消失。[49]在此期间，州法院明显增加了商事纠纷解决活动，但事实是，由于非正式商业团体、正式的贸易协会以及有组织的商品交易所之支持，商事仲裁在整个这一世纪都得到了持续不断地利用。美国的公共法官与他们的英国同行相比，多少更容易接受商人法。[50]的确，《统一商法典》表明，商业惯例和习惯已成为商事实体法之基本渊源。“该领域之成文法”，正如特拉克曼注意到，“被迫与商人之要求保持一致，而非相反。”[51]这一点可能反映了美国所存在的管辖权区分，而这又暗示着对纠纷的竞争比在英国要重大得多。进而，仲裁作为公共法院潜在的替代性方式始终存在于美国，这迫使寻求裁判商事纠纷的公共法院执行商人团体所发展的法律。虽然如此，仲裁在整个19世纪皆为人们持续运用，且在这个世纪的晚期，仲裁相对诉讼而言获得了更迅速的发展。确实，由于商会努力提供仲裁安排令之梅开二度，从而明显创造了充足的仲裁业务。与公共法院相比，之所以对仲裁运用的增加甚至更为迅速，因素之一明显是不断增长的法院拥挤和审判迟延问题，但此外，“受规章限制的州对商事自治的倡导者未及处理之日益增长，使得他们转向仲裁以避开政府之侵扰”也
[1]