没有政府的正义：中世纪欧洲商人法庭及其现代版本（下）_诉讼法

　“社区纠纷解决”安排潜在的失败：私人部门抑或政府之失败？

　“替代性纠纷解决机制”（adr）的概念，长期以来一直是法律改革家们关注之焦点，而作为法院拥挤的一剂潜在救世良方，也同样得到了美国律师协会和法官们的推崇。事实上，在很大程度上这一发展的真正动力，最终并非来自于为穷人和少数民族寻求正义的改革激进分子，而是渊源于律师和法官两方面对公共法院系统的无效率正演变为不可收拾之共识。[81]结果，律师和法官们开始为低收入和少数民族邻里社区设计新的调解程序，努力分流公共法院视为“轻微”和“不适合审判”之纠纷。司法部已发起并资助了许多（但并非全部）新型邻里司法中心。然而，具有讽刺意味的是，这种支持通过将它们变成现行司法制度之附属物，倾向于妨碍这些项目的成功。[82]就许多邻里司法中心而言，实际上所有案件皆由法官或检察官交办。“社区”成员极少会自愿将他们的纠纷提交那些中心。事实上，司法部在1980年的一个报告中承认，它的好几个项目基本上属于其所依附法院之延伸，并且，有关案件很少产生于社区自身。[83]当由一个刑事司法机构提出建议时，[当事人的]参与甚至并不十分自愿。正如d·i·夏普德（d. i. sheppard）等人指出，检察官和刑事司法体系中其他官员向志愿者提出的“建议”，是“极具说服力的”：“强制性压力之微妙形式（就象倘若某人未到庭将予以刑事检控之威胁那样）系使案件数量达到相当规模的重要因素。”[84]因此，那些所谓的“邻里纠纷解决”安排根本就不是以邻里为基础的。更准确地说，它们被视为政府司法体制的一部分。调解人可能是社区的志愿者（在这些项目中许多人是律师或法学院，并不必须是来自邻里之人），因此赋予这种程序一定的私人部门之表象，但纠纷当事人并非自愿之人，故项目的挫折并不应视为私人部门的失败。

　事实上，有充分的理由预期，如果不运用强制力，此类安排将不能吸引纠纷。让我们回想一下，互惠正是承认商人法和服从商人法庭之基础。此种互惠无需以商业利益为基础。它可以建立在家庭、种族团体、宗教或邻里联系之上（也可以构建于非商业契约上，诸如邻里协会），但它们必须是自愿的。[85]而与此相对，尽管司法部的项目以上近邻为其特征之一，但大多数在任何意义上皆非具有互惠联系之同质性社区。例如，洛杉矶的项目就定位于一个缺乏共同目标和价值观的多种族邻里社区之流动人口中。[86]确实，人类学家劳拉·纳德尔（laura nader）1979年就预言，司法部设立的邻里纠纷中心将会证明是司法体制弊端补救的不恰当方法，因为政府对法律和法律执行的控制早已“妨碍了社区”。[87]近几个世纪以来，伴随公共警察和法院控制的不断强化，调解对此类项目意图解决的纠纷类型是如此陌生，以至于许多人甚至不承认互惠利益之潜在可能性。

　进而，正如奥尔巴赫（auerbach）所得出的结论，纵使能建立必要的以互惠为基础的社区，“新的司法中心……也将面对整合社区自治与司法控制的不可能的重任。”[88]例如，

　[在多尔切斯特]创立城市法庭的法律改革家们，致力于社区对旨在治愈和调和、而非孤立和惩罚之纠纷解决程序的积极参与。但该地区法院首席法官对非专业市民参与纠纷解决偏好于调解、以满足其自己法庭效率需求之作法，表达了强烈的保留意见。地区法院全体人员通过对流向调解的案件进行控制和阻止自生自发的案件，而剥夺了调解法庭的独立存在。“社区”调解已为[官方]裁判所吸收……随着地区法院首席法官的惴惴不安-唯恐司法控制因来自他自己法院之偏向而妥协，调解滑入了改革家们宣称的“社区”与当地法官司法权之间的制度性裂缝中。[89]

　此类“改革”的失败，并非因为它们属私人部门的选择，而是因为它们只是政府控制有关法律执行的制度性安排之一部分。它们的法律权威完全依赖于对官方法院及其强制力的附属。

　这难道意味着民间调解和/或仲裁对社区纠纷解决并非一种可行的替代性选择？绝对不是。在稳定的邻里间建立基于对互惠的自愿认同而非政府强制之社区纠纷解决中心，可能会取得成功。的确，此类调解制度本世纪*在美国几个城市的犹太人和华人社区中都得到了广泛发展。[90]此处讨论的许多项目皆由政府发起，并主要是为官方审判程序中的大玩家（法官、私人律师和检察官）之利益而设计的。此类项目之落空，并不意味着真正为潜在的争议当事人利益设计的其他制度会失败。

　结论

　个人必须面对遵守法律、以及因法律而生纠纷时接受法院裁决之激励因素。激励因素的来源之一就是政府的强制，但那并非唯一来源。如果认可法律的权威存在明显的个人收益，则人们就可能被说服遵从法律。对中世纪和现代商人法的考察表明，政府的法律和官方的法院对于构建一种有效的法律制度并不必需。个人只是必须要感受到参与一种自愿产生的法律制度之互惠利益。此种互惠可能因市场交易而产生，正如依据商人法那样，但也可能通过亲属关系或宗教联结而产生，抑或作为其他相互利益之结果（比如，邻里声誉，住宅所有者协会）。因此，商人法成功之原因以及政府力图影响其演化之冲突，为更好解某些现代替代性纠纷解决机制的成功和另一些机制潜在的失败提供了相当重要的洞察。只要替代性纠纷解决机制产生于因对其法律权威的相互承认而自愿之选择，它就可能有效并因其自身特征而存在下去。另一方面，如果外部人强制人们接受替代性纠纷解决方式，且其权威对官方法院之依附，那么它就只在持续不断的强制和资助之下才可能存在。

　参考文献

　[1] 这一观点的重要例外以及批评，参见，lon fuller，the morality of law（new haven：yale university press，1964）和the principles of social order （durham，n.c.：duke university press 1967）；以及f. a. hayek， studies in philosophy， politics， and economics （chicago：university of chicago press，1967） 和iaw，legisation，and liberty， vol 1（chicago：university of chicago press， 1967 ）。有关没有国家支持时法律权威来源之详细理论探讨，以及相关文献，参见，bruce l benson ，“customary law as a social contract： international commercial law，” constitutional political economy 2 （winter 1992）：1-27，以及“the impetus for recognizing private property and adopting ethical behavior in a market economy： natural law， government law， or evolving self-interest，”review of austrian economics 6 （1993）： 43-80.

　[2] 参见，harold j. berman，law and revolution：the formation of western legal tradition （cambridge， ma：harvard university press， 1983），lein trakman， the law merchant： the evolution of commercial law （littleton， co.：fred b.rotham  l benson， “the spontaneous evolution of commercial law ，”southern economic journal 55（january， 1989）：644-661，avner greif ，“reputation and coalitions in medieval trade，”journal of economic history 49 （1989）： 857-882，以及paul r. milgrom， douglas c. north and barry r. weingast，“the role of institutions in the revival of trade： the law merchant，private judges and the champagne fairs，”economics and politics 2（march 1990）：1-23.

　[3] berman， law and revolution， p.333.

　[4] trahman， the law merchant， p.13.

　[5] 同上注，页11.

　[6] berman， law and revolution， p. 342.在不同的地方一些差异仍然保留下来了，但这并不意味着，该法律制度毫无效率或者反映了地方歧视性作法。的确，依然保留的多样性映射出不同的偏好，在那些倾向于经常出入各种市场或集镇的商人团体中，商事惯例和制度的变化相对更小，因此强化了对发展中的商法之普遍认可。参见，trakman， the law merchant， pp.20-21.

　[7] trakman， the law merchant， p.10.

　[8] 同上注， 页12；以及w. mitchell， essay on the early history of the law of mrechant （new york： burt franklin， 1904）， p. 16.

　[9] william c. wooldridge， uncle sam， the monopoly man （hew rochelle， n.y.：arlington house， 1970）， p. 96.

　[10] trakman， the law merchant， p. 10.亦见grief，“reputiation and coalitions in medieval trade”；以及milgrom， north， and weingast， “the role of institutions in the revival of trade”。

　[11] milgrom， north， and weingast， 同上注。

　[12] berman， law and revolution， p. 347； mitchell， essay on the early history of the law merchant， p. 13.

　[13] trakman， the law merchant， p. 16.

　[14] 同上注，页 14.

　[15] berman， law and revolution， p. 341.

　[16] william m. landes， and richard a. posner， “adjudication as a private good，” journal of legal studies （march 1979）， p. 258.

　[17] 商事案件逐渐转移至官方法院可能表明，它们正在提供和执行一种较商人法“更好的”法律。当然，这一自愿的转移暗示着，商人们发现运用官方法院符合其自身利益。然而，须注意并非所有的诉讼和执行成本皆可由诉讼费补偿；纳税人就政府法律执行的一些方面提供了补贴。有关的自益动机看来实际上是商人们能够将审判和执行他们法律的成本部分地转嫁给他人，而并非官方法院提供了更好的法律。参见，bruce l benson， the enterprise of law： justice without the state （san francisco： pacific research institute， 1990， chapter 3）。此外，通过创设向王室法院上诉的权利，商人法庭的权威当然被削弱了。

　[18] 参见，如下著作之引证，steven lazarus et al.，resolving business disputes： the potential of commercial arbitration （new york： american management association，1965），p.18.

　[19] trakman， the law merchant， pp.26-27.

　[20] 同上注，页27.

　[21] 同上注，页27.

　[22] 同上注，页24.

　[23] wooldridge， uncle sam， the monopoly， p.99.

　[24] 同上注，页99.

　[25] 有关更多的细节，参见，trakman， the law merchant； harold j. berman， and felix j. dasser，“ the‘ new’ law merchant and the ‘old’ ：sources， content， and legitimacy，”in thomas e. carbonneau ed， lex mercatoria and arbitration： a disscussion of the new law merchant（dobbs ferry， n.y.： transnational juris publication， inc.， 1990）；以及benson，“customary law as a social contract”。

　[26] trakman， the law merchant，页3.

　[27] 参见，john r. aiken， “new netherlands arbitration in the 17th century，” arbitration journal 29 （june 1974）： 145-160； jerold s. auerbach， justice without law （new york： oxford university press， 1983）； bruce l. benson， “are public courts and arbitration substitutes or complements？ an exploration of the history of arbitration and arbitration statutes in the united states，” department of economics working paper no. 91-03-8， florida state university， 1993； william c. jones， “three centuries of commercial arbitration in new york： a brief survey，” washington university law quarterly 1956 （february 1956）： 193-221； george s. odiorne， “arbitration under early new jersey law，” arbitration journal 8 （1953）： 117-125，以及“arbitration and mediation among the early quakers，” arbitration journal 9 （1954）： 161-169； and joseph h. smith， colonial justice in western massachusetts （cambridge： harvard university press， 1961）， pp. 180 and 188.

　[28] aiken，同上注；auerbach，同上注；以及jones，同上注。

　[29] aiken，同上注，页160.

　[30] jones，“three centuries of commercial arbitration in new york，”p.209.

　[31] 同上注，页207.

　[32] 同上注。

　[33] 同上注，页209.

　[34] 同上注，页211.

　[35] 同上注，页219； auerbach， justice without law； smith， colonical justice in western massachusetts， pp.180 and 188；以及odiorne， “arbitation under early new jersey law”，以及“arbitration and mediation among the early quakers”。

　[36] auerbach，同上注，页33.

　[37] 更多细节，参见，benson， “are public courts and arbitration substitutes or complements？”1698年英国议会通过了第一个仲裁法，规定仲裁裁决一旦作出，普通法法院就不得以法律错误抑或事实错误为由推翻裁决。因此，该法要求法院尊重仲裁裁决，除非它们是在欺诈或其他不正当程序的情形下作出的。然而，该法并未推翻可撤销性原则，并且更重要的是，革命后美国的普通法法院已不再受英国制定法拘束。

　[38] jones，“three centuries of commercial arbitration in new york，” p.213.

　[39] 同上注，页212 .

　[40] lazarus et al.，resolving business dispute， p.27.

　[41 参见，jacob t. levy，“the transformation of arbitration law 1835-1870：the lessening of judicial hostility towards private dispute resolution，”mimeo， brown university， may 1993；有关国家法院不断朝向仲裁演化的立场之讨论，参见，benson，“are public courts and arbitration substitutes or complements？”。

　[42] jones，“three centuries of commercial arbitration in new york，”p.217.

　[43] 同上注，页214－215.

　[44] 同上注，页215.

　[45] 同上注。

　[46] 同上注，页216.

　[47] 同上注。

　[48] 同上注。

　[49] 例如，参见，auerbach， justice without law.

　[50] trakman， the law merchant， p.33.

　[51] 同上注，页34.

　[52] auerbach， justice without law， p.101.

　[53] wooldridge， uncle sam， the monopoly man， p.101.

　[54] jones，“three centuries of commercial arbitration in newyork，”p.218.

　* 指20世纪。-译者

　[55] auerbach， justice without law，p.113.

　[56] lazarus et al.，resolving business dispute， p.20.

　[57] william f. willoughby， principles of judicial administration （washington， d.c.：brookings institute， 1929）， pp.7-26.

　[58] auerbach， justice without law， p.103.

　[59] 有关仲裁成文法发展以及律师在这一过程中的作用，更详细的讨论，参见，benson，“are public courts and arbitration substitutes or complements？”。

　[60] landes and posner， “adjudication as a private good，” p. 247.例如，亦见，willoughby， principles of judicial administration， p. 56； lazarus， et al.， resolving business disputes， pp. 31 and 125； american arbitration association， lawyers‘ arbitration letters， 1970-1979 （new york： the free press， 1981）， p. 34； martin domke， domke on commerc

[1]