TRIPS与我国著作权保护水平问题研究_著作权论文
摘要：今年12月11日，历经15年的曲折坎坷，我国终于加入了世贸组织（wto）。作为世贸成员国，我们囿于义务之约束，既要考虑如何消弥trips与本国知识产权法律体系的差距，又要顾及本国的文化传统与现实需要。
关键词：trips协议、我国著作权法、修改、著作人身权利、国民待遇、超水平保护
在此背景下，反观我国著作权法的现状，从国际角度来看，我们看到的是一方面对于著作权财产权利的保护我们尚较为谨慎，并未显著高出它国之普遍保护水平；另一方面，我国著作权法对人身权利的保护水平不但高于trips最低标准，也高于许多国家的一般水平，形成了对著作人身权利的超水平保护。表面上，这顺应了目前各国对作者人格权保护范围扩大化的趋势，有关方面为之欢欣鼓舞，认为这是我国立法领先于世之表现，必将有利于推动我国著作权立法与国际接轨之进程。实际上，国际上对著作人身权利的保护水平自有其习惯性的一般规定，实行版权保护的英美法系国家因为是以对财产权利保护为主，所以在人身权利方面往往没有规定或仅做较低保护程度的规定；而作者权体系的大陆法系国家则因为其传统而注重人身权利，但多数亦未立法规定很高的保护水平。可是加入wto后，依“国民待遇”条款的规定，我们作为发展中国家却将按照我国现行著作权法给予涉外案件中的外国国民“国民待遇”，即对其有关著作人身权利进行高出一般水平的保护；而在其他成员国适用该国法解决著作人身权利纠纷的时候，由于人家也许并未在这方面进行超水平保护，我国国民却极可能得不到与本国法同等水平的保护，即在trips“国民待遇”的要求下，无论某个国家的保护水平有多高，只要在其他成员国有稍低一些的保护水平存在，则高水平保护国之国民在他国即有可能遭遇低于本国之待遇。这不仅有违于国际法上对等原则，更有损于我国公民的个人利益与我国国家利益。在入世后采用更加现实合理的权利保护模式已经刻不容缓。
同时，从国内角度看，这种超乎寻常的保护水平的规定为立法者采纳时缺乏应有的学术界的充分的讨论争鸣和严密的共同论证，因而法条面世之初学术界和实务界即争议不绝。著作人身权利与财产权利是密切相关相互影响的，从trips的要求和各国立法来看，我国对前者的保护水平明显高于后者。著作人身权与财产权的保护水平存在落差必然会使人身权利得到高水平保护的权利人在希图实现该著作人身权利所应该带来的经济效益时遭遇失落。法律有明文规定却又实现不了的权利会使我们的执法水平和执法力度乃至现行法律本身受到质疑。这不但模糊了法律上的一些基本概念，冲击了著作权法的理论基础，还可能造成人们思想观念上的混乱和寻求司法保护时的迷茫。一方面，一些本不该纳入到著作权法保护范围的权利被写入著作权法条文，另一方面，一些本应该得到保护的权利却找不到相关规定。这样，权利被滥用和权利被忽视的危险并存。如何找到切合我国实际的权利保护模式成为当务之急。
本文拟从上述问题入手，通过对trips及我国现行著作权法在作品人格权保护问题上的研究，参考其他国家经验，结合国内理论与实践，通过问卷调查等形式，进行思考，探究，分析，评估，指出我国现行立法中存在的问题，试图提出笔者自己的一些解题思路。目的是希望能引起理论界与司法界有关人士的关注，让大家重新思考和对待上述问题，以期最终找到一种合理有效的解决办法。
一 导读及概念集合
（一） 话题
关于入世的话题现在已经成为国人关注的大热点，对此我们的态度基本一致，那就是入世给中国带来的将是无限美好的前景，至于那些弊端，借用一位伟人的譬喻，如同随着新鲜空气进入窗子的蚊蝇虫豸，是必然要产生的，我们所要做的，无非是钉上窗纱而已，决不能因噎废食为拒虫豸而关了窗户。在这个态度的引导下，我们看问题的角度也将发生相应的变化，这将导致结论的不同，以及在实践中，具体操作方案的不同。
当然，在这里首先表明态度是有原因的，因为在本文中我们将深入探讨的东西不是别的，正是入世后我国知识产权法律特别是著作权法体系要面临的几个问题以及我们应该如何应对的问题。我们不敢说态度决定一切-即使有完全正确的指导思想，讨论过程中产生的偏差也可能导致错误结论的诞生-我们要说的是，如果窗纱设计的不好，请多包涵。
（二） 几个基本问题
1.《与贸易有关的知识产权协议》（trips）的产生背景及在世贸组织中的地位
知识产权问题在wto中占有十分重要的重要地位，与货物贸易、服务贸易一起构成世界贸易组织的三大支柱。中国入世申请文件中明确承诺，要全面履行wto协议及其附件规定的义务，包括履行《与贸易有关的知识产权协议》-trips的义务，并在《中国加入工作组报告书》中就“与贸易有关的知识产权制度”作了较为详细的说明。 那么，我们为之作出了郑重承诺的trips到底是在何种背景下产生，又在整个wto协议体系中占有怎样的一席之地呢？
（1） 背景
随着多数发达国家的经济活动向科研和技术密集型的转变以及大量的发展中国家对外国投资限制的取消，人们越来越认识到知识产权保护对国际贸易的影响-发达国家的传统出口产品（如化工、肥料和药品）和新出口产品（如电讯设备、计算机、软件）含有更多的技术和创造（即带有知识产权）导致制造商特别希望其产品中的知识产权能够得到充分的保护，以便收回开发和研究的费用。而在发展中国家发达国家则有机会通过合资企业或签订许可协议在这些国家制造含有专利的产品，但这取决于这些国家是否能够对其知识产权进行有效的保护。由于技术改进了产品，同时也使复制和模仿变得更加容易和便宜，所以对知识产权保护不力的国家不仅生产假冒和盗版商品，而且用于出口。而这正是最令投资国头痛的。
其实在世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》（trips）之前，已经有一些公约对知识产权进行国际保护，例如《巴黎公约》（工业产权）、《伯尔尼公约》（版权）、《罗马公约》（邻接权）和《关于集成电路的知识产权条约》，1947年的关贸总协定也涉及了知识产权问题…… 但多数知识产权产品出口商对已有的公约并不满意。他们认为，虽然关贸总协定的国民待遇（第3条）、最惠国待遇（第1条）、透明度（第10条）及利益的丧失或损害（第23条），都可以适用于对知识产权的保护，但关贸总协定中直接提及知识产权的条款和内容很有限，只有原产地标记（第9条），要求缔约方制止滥用原产地标记的行为；为收支平衡目的使用配额，不得违反知识产权法律（第12条第3款、第18条第10款）；一般例外（第20条第4款）规定，保护知识产权的措施应当是非歧视的。可以说，知识产权保护在关贸总协定中并没有明确的规则；而《巴黎公约》没有规定专利的最低保护期限；对于商业秘密的保护没有专门的国际条约；对计算机软件和录音制品应当加强国际保护；已有公约对假冒商品的处理不够有力。另外，他们还要求确定一个有效的争端解决机制来处理与知识产权有关的问题。
从理论上讲，关贸总协定中所涉及的知识产权问题，主要是假冒商品贸易。关于这个问题的谈判在东京回合时就开始了，美国曾就此提出过一个守则草案，但未能达成协议。假冒商品贸易的议题在1982年11月首次列入关贸总协定的议程，部长们要求理事会决定在关贸总协定框架下对假冒商品贸易采取联合行动是否合适；如果合适，应采取怎样的行动。1985年，理事会设立的专家组得出结论：假冒商品贸易越来越严重，应当采取多边行动。但对关贸总协定是否是解决这一问题的适当场所，各方争议很大，为此形成了发达国家和发展中国家截然相反的两个阵营。
以美国、瑞士等为代表的发达国家主张，应将知识产权列入多边谈判的议题。美国代表甚至提出，如果不将知识产权作为新议题，美国将拒绝参加第八轮谈判。另外，发达国家还主张，应制订保护所有知识产权的标准，并且必须通过世贸组织的争端解决机制对知识产权进行保护。
而以印度、巴西、埃及、阿根廷和南斯拉夫为代表的发展中国家认为，保护知识产权是世界知识产权组织的任务；应当把制止假冒商品贸易与广泛的知识产权保护区别开来。发展中国家担心，保护知识产权会构成对合法贸易的障碍；强化保护知识产权有利于跨国公司的垄断、提高药品和食品的价格，从而对公众的福利产生不利的影响。特别印度作为最为激烈的反对者之一更是在“印度药品和农业化学品专利保护案”（india-patent protection for pharmaceutical and agricultural chemical products）（wt/ds50）[1]中与美国及欧共体[2]展开了旷日持久的顽强斗争。美欧在药品和农业品这一存在着巨大潜在利益的领域不遗余力的对印度发起挑战，旗帜鲜明的反映了既得利益集团的野心，笔者将在下文相关部分予以论述。
从当时谈判的整个情况看，双方争议的主要内容是：
第一，保护的标准-规则应如何制定，即如果通过一个协议，确定保护知识产权的实质性标准，关贸总协定缔约方是否能够接受。一些发展中国家担心，制定知识产权的新标准，将意味着知识产权所有人的利益凌驾于低收入国家的社会和发展需要之上。
第二，停止单边制裁-一些发达国家，特别是美国，对所谓的侵犯知识产权严重的东南亚、拉丁美洲和一些发达国家，常常威胁使用贸易报复。受到贸易报复威胁的国家认为，如果要他们在知识产权协议上签字，采取单边制裁的发达国家就必须放弃使用单边贸易制裁以解决知识产权问题。他们希望确保知识产权协议所提供的多边解决争议的办法能够替代单边的办法，而不仅仅是单边办法的补充。而美国则声称只有在乌拉圭回合对知识产权提供了更加有力的保护后，美国才会根据关贸总协定的原则修改其法律。
第三，对限制性商业做法的限制-知识产权协议的谈判不是关于更加自由的贸易，而是关于更多的保护。专利、版权等知识产权向发明者或作者提供了一种临时的独占权，他人未经付费不得使用其发明或不得复制其作品。发展中国家要求大公司不得滥用其独占权，以致于损害发展中国家的利益。
第四，过渡期 -改变国内立法需要时间。知识产权协议要求一些国家对知识产权的法律和做法进行重大修改，因为在这些国家，盗版和假冒已成为一种“新兴”的产业。因此，这些国家需要更多的时间来作出这些修改。
第五，知识产权协议是否应成为关贸总协定的协议-一些发展中国家担心，关贸总协定不是确立知识产权标准的地方，这一工作应交由世界知识产权组织去解决，因为这个组织管理了20个左右的知识产权公约。可发达国家却希望有一个强有力的公约。他们认为，即使这样一个公约参加者有限，也比大家都参加的低水平的公约好。
1991年，关贸总协定总干事提出了乌拉圭回合最后文本草案的框架，其中《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》基本获得通过。由于这一协议毫无疑问地包括假冒商品贸易，因此，协议的标题最后没有出现这一概念。
直到1986年乌拉圭回合谈判正式开始前，各国还没有就是否将知识产权纳入谈判议题达成一致意见。由此可见，从和技术的角度看，知识产权问题是乌拉圭回合谈判中最困难的议题之一。但1986年9月发起乌拉圭回合谈判的部长宣言决定，关贸总协定缔约方应谈判达成一项多边协议，确定知识产权保护的原则和规则，以促进知识产权的发展，并且使知识产权执法程序不至于成为不公平的贸易障碍。
其实发展中国家接受知识产权协议的主要原因是：首先，乌拉圭回合协议作为一揽子协议，包括了发展中国家所希望得到的一些东西，例如纺织品协议回归，服务贸易协议，更强化的争端解决机制等，因而接受知识产权协议是一种交换；其次，许多发展中国家从80年代开始大量引进外资，这需要对知识产权加强保护；再次，美国等的单边威胁、发达国家同意给发展中国家更长的过渡期，以及担心美国国会将因为没有知识产权协议而不批准一揽子协议等等，也起到了一些作用。 可以说trips本身就是双方一系列妥协的结果，而且胜利的天平明显地向发达国家倾斜。
以上文中提到的ds50案为例，
由于印度《1970年专利法》第5条不允许将产品专利授予“意图用作或能够被用作食品药品或药物的物质”，只有“这些物质的制造方法或工艺可授予专利”。因此，美国要求专家组裁决确认印度对药品和农业化学品不提供专利保护是与trips第27条的义务不相称的，不符合trips协议第70条第8款的规定。在专家组作出印度没有在trips协议第65条规定的过渡期内，对于药品和农业化学品的专利申请建立一种可以适当保存其新颖性和优先权的“途径” 即所谓邮箱（亦即未履行第70条第8款义务）的结论后，印度提出上诉，上诉机构最终维持了上述结论（推翻了关于印度违反了trips协议第63条第1、2款的结论）1998年1月16日，dsb采纳了上诉机构报告和经上诉机构修正的专家组报告，在同年4月的dsb会议上，争端各方宣布他们已就dsb最终裁决的执行期达成协议。在1999年4月的dsb会议上，印度提交了执行情况的最终报告，并在报告中附有为履行dsb建议和裁决而制定颁布的相关立法，通过这些立法，印度建立了在过渡期内对药品和农业品提供有效合法的邮箱申请制度及专有销售权授予机制。[3]
事实上，回顾一下trips协议谈判的就不难发现美印之间的这场战争在乌拉圭回合发动前就已经开始：在药品和农业品领域有最大经济和贸易利益的美国依靠强大的经济与科技实力每年在这些产品的研发创新活动中投入上千亿美元的资金，结果当然是它在这些领域中拥有绝大多数的发明创造成果以及由此而来的贸易比较优势。这一切所蕴藏的国内外巨额贸易利益必须要有强大的法律保障才能最终兑现。虽然当时美国国内的知识产权法律保障没有什么问题，但国际保护却存在巨大缺陷，因为尽管wipo早已在知识产权国际保护方面确立了较为完备的规则体系，但其致命的弱点就在于未能整合和统一各国域内法的知识产权保护标准，也没有有效的强制性约束机制和执行机制，包括争端解决机制。这些客观上促使美国对于知识产权的国际保护产生了更为迫切的需求。
相反，在药品和农业品等知识产权领域中处于微弱地位的广大发展中成员则不希望通过强化对这些知识产权的国际保护而在这些关系国计民生的产品方面大大提高利用成本，并在仿制方面受到阻碍。这无疑将会提高他们在药品、化肥、农药等方面的投入，给他们的农业发展、粮食安全和人民健康带来不利影响，也丝毫无益于任何贸易利益的获得（这些国家往往无力搞这方面的发明创造，当然也没有对外贸易的优势）。
但由于美国在各方面的充分准备以及发达国家阵营团结一致的强有力支持，再加上印度、巴西为代表的发展中成员集团的不断分化瓦解（最不发达成员因为影响有限不足以成为美欧关注和施压的对象可以得到特殊优惠待遇，东盟六国及韩国等因较为发达一开始就不持反对态度），导致本案乃至整个trips谈判中以美国为代表的发达国家成员集团取得了重大胜利，而发展中成员集团，特别是印度巴西等中等发展程度的国家却在遭遇了极其不公正的待遇之后宣告惨败。
所以，中国在思考wto、trips等对于我国知识产权立法的影响的同时，应该首先清醒的认识到：这些协议条款虽然是谈判的结果，但并不是说他们本身就是建立在一个公平、合理的基础之上的。只有明了了上述背景，我们在处理问题的时候才能不为一叶所障。
（2） 地位
知识产权协议在世贸组织中具有特殊的意义：（1）它与多边货物贸易和服务贸易协议不同：前两个协议是就与贸易政策有关的一般规则和原则达成的协议，并取得了各国自由化的承诺，但并没有寻求各国政策的协调统一；而知识产权协议包括所有成员都必须达到的知识产权保护的最低标准。（2）知识产权协议要求各成员积极采取行动保护知识产权，这与前两个协议只对成员的政策进行约束是不同的。这证明在多边贸易框架下可以寻求协调统一，即制订最低标准，以影响贸易的政策和管理制度。
知识产权协议的形成，对发达国家的利益是显而易见的。例如，美国的药品业、娱乐业和产业基本上得到了谈判发起时所期望的东西，因为知识产权协议是一个具有实质性义务且漏洞很少的协议：它确定了保护知识产权的最低标准及实施该标准的义务，建立了一个有效的多边争端解决程序。 trips协议对发展中国家的影响尚不清楚。有些人曾断定这一协议将使财富从发展中国家流向发达国家。但更多的人认为，知识产权保护与经济发展、国际贸易密切相关，加强保护是大势所趋，发展中国家在克服了短期的困难后，将最终从知识产权的保护中获益。[4]
2.国民待遇
国民待遇又称平等待遇，是最惠国待遇的有益补充。它专指外国自然人、法人、商船等在民商事方面而非方面的待遇。具体地说，就是指一个国家给予在其国境内的外国公民、企业和商船民事权利方面与其国内公民、企业、商船一样享有同等的待遇。世贸规则要求，在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上，一成员的商品或服务进入另一成员领土后，也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇。
由于知识产权属于民事权利，所以按照世贸规则的要求，中国在入世后，应该在知识产权保护方面给予在其国境内的外国公民、企业与其国内公民、企业、商船一样同等的待遇。
问题由此产生了：如果我们对某些知识产权的保护水平高于其他国家，那么在别国的公民、法人于我国享受“超国民待遇”的同时，我国公民、法人的利益乃至我国的国家利益会否受到影响？我们为提高知识产权法律保护水平付出的代价会不会高于我们由此得到的利益？我们将讨论之，并在讨论过程中展示各方的观点。
3.我国《著作权法》的修改
修改后的著作权法共60条，比修改前的56条增加了4条，其中新增11条，删除5条，将4条并为2条。第五章章名由原来的“法律责任”改为“法律责任和执法措施”。这次修改对国内国外著作权保护一视同仁，解决了过去保护外国人著作权水平超过保护国内著作权水平的问题；在国家、集体、个人间的利益分配方面逐步向个人倾斜，接近了国际保护水平；在法律保护方面，加大了执法的可操作性。总体上说，这次对著作权法的修改具有三个鲜明的特色，即研究并回答了我国在建立社会主义市场经济体制进程中为著作权的保护提出的新问题，研究并回答了高新技术的发展为著作权的保护提出的新问题，研究并回答了我国加入世贸组织以后为著作权保护提出的新问题。
修改后的著作权法增加了对杂技作品、建筑作品的保护，扩大了著作权的范围，即明确规定了复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。
对于免费使用作品的12种情形，修改后的著作权法作了更为清晰的界定。如：原来的“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品”修改为“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”，原来的“免费表演已经发表的作品”修改为“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”，原来的“将已经发表的汉族文学作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”修改为“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”等。
对于过去争议较大的广播电台、电视台免费播放作品，修改后的著作权法明确规定，除非当事人另有约定，“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”。另外还规定，“广播电台、电视台播放未发表的作品，应取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。” 对于著作权集体管理组织，修改后的著作权法增加条文明确了集体管理组织同著作权人和相关权利人之间的关系，并对这个组织的性质、职能、设立、管理等作出规定，即：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”，“著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定”。
修改后的著作权法还对诉前证据保全作出相应的程序规定，即“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据”，“人民法院接受申请后，必须在40小时内作出裁定：裁定采取保全措施的，应当立即开始执行”等。
关于信息网络传播权，修改后的著作权法在原有的条文中增加了网络传播权的保护办法由国务院另行规定的内容，这将著作权人在计算机网络传播中的合法权益纳入保护范围。[5]
通过这次修改，我们发现了许多有意思的现象，其中之一就是对于姓名权的规定，下文中将有相关论述。
（三）参照系：从商标法的修改看trips
关键词：trips协议、我国著作权法、修改、著作人身权利、国民待遇、超水平保护
在此背景下，反观我国著作权法的现状，从国际角度来看，我们看到的是一方面对于著作权财产权利的保护我们尚较为谨慎，并未显著高出它国之普遍保护水平；另一方面，我国著作权法对人身权利的保护水平不但高于trips最低标准，也高于许多国家的一般水平，形成了对著作人身权利的超水平保护。表面上，这顺应了目前各国对作者人格权保护范围扩大化的趋势，有关方面为之欢欣鼓舞，认为这是我国立法领先于世之表现，必将有利于推动我国著作权立法与国际接轨之进程。实际上，国际上对著作人身权利的保护水平自有其习惯性的一般规定，实行版权保护的英美法系国家因为是以对财产权利保护为主，所以在人身权利方面往往没有规定或仅做较低保护程度的规定；而作者权体系的大陆法系国家则因为其传统而注重人身权利，但多数亦未立法规定很高的保护水平。可是加入wto后，依“国民待遇”条款的规定，我们作为发展中国家却将按照我国现行著作权法给予涉外案件中的外国国民“国民待遇”，即对其有关著作人身权利进行高出一般水平的保护；而在其他成员国适用该国法解决著作人身权利纠纷的时候，由于人家也许并未在这方面进行超水平保护，我国国民却极可能得不到与本国法同等水平的保护，即在trips“国民待遇”的要求下，无论某个国家的保护水平有多高，只要在其他成员国有稍低一些的保护水平存在，则高水平保护国之国民在他国即有可能遭遇低于本国之待遇。这不仅有违于国际法上对等原则，更有损于我国公民的个人利益与我国国家利益。在入世后采用更加现实合理的权利保护模式已经刻不容缓。
同时，从国内角度看，这种超乎寻常的保护水平的规定为立法者采纳时缺乏应有的学术界的充分的讨论争鸣和严密的共同论证，因而法条面世之初学术界和实务界即争议不绝。著作人身权利与财产权利是密切相关相互影响的，从trips的要求和各国立法来看，我国对前者的保护水平明显高于后者。著作人身权与财产权的保护水平存在落差必然会使人身权利得到高水平保护的权利人在希图实现该著作人身权利所应该带来的经济效益时遭遇失落。法律有明文规定却又实现不了的权利会使我们的执法水平和执法力度乃至现行法律本身受到质疑。这不但模糊了法律上的一些基本概念，冲击了著作权法的理论基础，还可能造成人们思想观念上的混乱和寻求司法保护时的迷茫。一方面，一些本不该纳入到著作权法保护范围的权利被写入著作权法条文，另一方面，一些本应该得到保护的权利却找不到相关规定。这样，权利被滥用和权利被忽视的危险并存。如何找到切合我国实际的权利保护模式成为当务之急。
本文拟从上述问题入手，通过对trips及我国现行著作权法在作品人格权保护问题上的研究，参考其他国家经验，结合国内理论与实践，通过问卷调查等形式，进行思考，探究，分析，评估，指出我国现行立法中存在的问题，试图提出笔者自己的一些解题思路。目的是希望能引起理论界与司法界有关人士的关注，让大家重新思考和对待上述问题，以期最终找到一种合理有效的解决办法。
一 导读及概念集合
（一） 话题
关于入世的话题现在已经成为国人关注的大热点，对此我们的态度基本一致，那就是入世给中国带来的将是无限美好的前景，至于那些弊端，借用一位伟人的譬喻，如同随着新鲜空气进入窗子的蚊蝇虫豸，是必然要产生的，我们所要做的，无非是钉上窗纱而已，决不能因噎废食为拒虫豸而关了窗户。在这个态度的引导下，我们看问题的角度也将发生相应的变化，这将导致结论的不同，以及在实践中，具体操作方案的不同。
当然，在这里首先表明态度是有原因的，因为在本文中我们将深入探讨的东西不是别的，正是入世后我国知识产权法律特别是著作权法体系要面临的几个问题以及我们应该如何应对的问题。我们不敢说态度决定一切-即使有完全正确的指导思想，讨论过程中产生的偏差也可能导致错误结论的诞生-我们要说的是，如果窗纱设计的不好，请多包涵。
（二） 几个基本问题
1.《与贸易有关的知识产权协议》（trips）的产生背景及在世贸组织中的地位
知识产权问题在wto中占有十分重要的重要地位，与货物贸易、服务贸易一起构成世界贸易组织的三大支柱。中国入世申请文件中明确承诺，要全面履行wto协议及其附件规定的义务，包括履行《与贸易有关的知识产权协议》-trips的义务，并在《中国加入工作组报告书》中就“与贸易有关的知识产权制度”作了较为详细的说明。 那么，我们为之作出了郑重承诺的trips到底是在何种背景下产生，又在整个wto协议体系中占有怎样的一席之地呢？
（1） 背景
随着多数发达国家的经济活动向科研和技术密集型的转变以及大量的发展中国家对外国投资限制的取消，人们越来越认识到知识产权保护对国际贸易的影响-发达国家的传统出口产品（如化工、肥料和药品）和新出口产品（如电讯设备、计算机、软件）含有更多的技术和创造（即带有知识产权）导致制造商特别希望其产品中的知识产权能够得到充分的保护，以便收回开发和研究的费用。而在发展中国家发达国家则有机会通过合资企业或签订许可协议在这些国家制造含有专利的产品，但这取决于这些国家是否能够对其知识产权进行有效的保护。由于技术改进了产品，同时也使复制和模仿变得更加容易和便宜，所以对知识产权保护不力的国家不仅生产假冒和盗版商品，而且用于出口。而这正是最令投资国头痛的。
其实在世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》（trips）之前，已经有一些公约对知识产权进行国际保护，例如《巴黎公约》（工业产权）、《伯尔尼公约》（版权）、《罗马公约》（邻接权）和《关于集成电路的知识产权条约》，1947年的关贸总协定也涉及了知识产权问题…… 但多数知识产权产品出口商对已有的公约并不满意。他们认为，虽然关贸总协定的国民待遇（第3条）、最惠国待遇（第1条）、透明度（第10条）及利益的丧失或损害（第23条），都可以适用于对知识产权的保护，但关贸总协定中直接提及知识产权的条款和内容很有限，只有原产地标记（第9条），要求缔约方制止滥用原产地标记的行为；为收支平衡目的使用配额，不得违反知识产权法律（第12条第3款、第18条第10款）；一般例外（第20条第4款）规定，保护知识产权的措施应当是非歧视的。可以说，知识产权保护在关贸总协定中并没有明确的规则；而《巴黎公约》没有规定专利的最低保护期限；对于商业秘密的保护没有专门的国际条约；对计算机软件和录音制品应当加强国际保护；已有公约对假冒商品的处理不够有力。另外，他们还要求确定一个有效的争端解决机制来处理与知识产权有关的问题。
从理论上讲，关贸总协定中所涉及的知识产权问题，主要是假冒商品贸易。关于这个问题的谈判在东京回合时就开始了，美国曾就此提出过一个守则草案，但未能达成协议。假冒商品贸易的议题在1982年11月首次列入关贸总协定的议程，部长们要求理事会决定在关贸总协定框架下对假冒商品贸易采取联合行动是否合适；如果合适，应采取怎样的行动。1985年，理事会设立的专家组得出结论：假冒商品贸易越来越严重，应当采取多边行动。但对关贸总协定是否是解决这一问题的适当场所，各方争议很大，为此形成了发达国家和发展中国家截然相反的两个阵营。
以美国、瑞士等为代表的发达国家主张，应将知识产权列入多边谈判的议题。美国代表甚至提出，如果不将知识产权作为新议题，美国将拒绝参加第八轮谈判。另外，发达国家还主张，应制订保护所有知识产权的标准，并且必须通过世贸组织的争端解决机制对知识产权进行保护。
而以印度、巴西、埃及、阿根廷和南斯拉夫为代表的发展中国家认为，保护知识产权是世界知识产权组织的任务；应当把制止假冒商品贸易与广泛的知识产权保护区别开来。发展中国家担心，保护知识产权会构成对合法贸易的障碍；强化保护知识产权有利于跨国公司的垄断、提高药品和食品的价格，从而对公众的福利产生不利的影响。特别印度作为最为激烈的反对者之一更是在“印度药品和农业化学品专利保护案”（india-patent protection for pharmaceutical and agricultural chemical products）（wt/ds50）[1]中与美国及欧共体[2]展开了旷日持久的顽强斗争。美欧在药品和农业品这一存在着巨大潜在利益的领域不遗余力的对印度发起挑战，旗帜鲜明的反映了既得利益集团的野心，笔者将在下文相关部分予以论述。
从当时谈判的整个情况看，双方争议的主要内容是：
第一，保护的标准-规则应如何制定，即如果通过一个协议，确定保护知识产权的实质性标准，关贸总协定缔约方是否能够接受。一些发展中国家担心，制定知识产权的新标准，将意味着知识产权所有人的利益凌驾于低收入国家的社会和发展需要之上。
第二，停止单边制裁-一些发达国家，特别是美国，对所谓的侵犯知识产权严重的东南亚、拉丁美洲和一些发达国家，常常威胁使用贸易报复。受到贸易报复威胁的国家认为，如果要他们在知识产权协议上签字，采取单边制裁的发达国家就必须放弃使用单边贸易制裁以解决知识产权问题。他们希望确保知识产权协议所提供的多边解决争议的办法能够替代单边的办法，而不仅仅是单边办法的补充。而美国则声称只有在乌拉圭回合对知识产权提供了更加有力的保护后，美国才会根据关贸总协定的原则修改其法律。
第三，对限制性商业做法的限制-知识产权协议的谈判不是关于更加自由的贸易，而是关于更多的保护。专利、版权等知识产权向发明者或作者提供了一种临时的独占权，他人未经付费不得使用其发明或不得复制其作品。发展中国家要求大公司不得滥用其独占权，以致于损害发展中国家的利益。
第四，过渡期 -改变国内立法需要时间。知识产权协议要求一些国家对知识产权的法律和做法进行重大修改，因为在这些国家，盗版和假冒已成为一种“新兴”的产业。因此，这些国家需要更多的时间来作出这些修改。
第五，知识产权协议是否应成为关贸总协定的协议-一些发展中国家担心，关贸总协定不是确立知识产权标准的地方，这一工作应交由世界知识产权组织去解决，因为这个组织管理了20个左右的知识产权公约。可发达国家却希望有一个强有力的公约。他们认为，即使这样一个公约参加者有限，也比大家都参加的低水平的公约好。
1991年，关贸总协定总干事提出了乌拉圭回合最后文本草案的框架，其中《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》基本获得通过。由于这一协议毫无疑问地包括假冒商品贸易，因此，协议的标题最后没有出现这一概念。
直到1986年乌拉圭回合谈判正式开始前，各国还没有就是否将知识产权纳入谈判议题达成一致意见。由此可见，从和技术的角度看，知识产权问题是乌拉圭回合谈判中最困难的议题之一。但1986年9月发起乌拉圭回合谈判的部长宣言决定，关贸总协定缔约方应谈判达成一项多边协议，确定知识产权保护的原则和规则，以促进知识产权的发展，并且使知识产权执法程序不至于成为不公平的贸易障碍。
其实发展中国家接受知识产权协议的主要原因是：首先，乌拉圭回合协议作为一揽子协议，包括了发展中国家所希望得到的一些东西，例如纺织品协议回归，服务贸易协议，更强化的争端解决机制等，因而接受知识产权协议是一种交换；其次，许多发展中国家从80年代开始大量引进外资，这需要对知识产权加强保护；再次，美国等的单边威胁、发达国家同意给发展中国家更长的过渡期，以及担心美国国会将因为没有知识产权协议而不批准一揽子协议等等，也起到了一些作用。 可以说trips本身就是双方一系列妥协的结果，而且胜利的天平明显地向发达国家倾斜。
以上文中提到的ds50案为例，
由于印度《1970年专利法》第5条不允许将产品专利授予“意图用作或能够被用作食品药品或药物的物质”，只有“这些物质的制造方法或工艺可授予专利”。因此，美国要求专家组裁决确认印度对药品和农业化学品不提供专利保护是与trips第27条的义务不相称的，不符合trips协议第70条第8款的规定。在专家组作出印度没有在trips协议第65条规定的过渡期内，对于药品和农业化学品的专利申请建立一种可以适当保存其新颖性和优先权的“途径” 即所谓邮箱（亦即未履行第70条第8款义务）的结论后，印度提出上诉，上诉机构最终维持了上述结论（推翻了关于印度违反了trips协议第63条第1、2款的结论）1998年1月16日，dsb采纳了上诉机构报告和经上诉机构修正的专家组报告，在同年4月的dsb会议上，争端各方宣布他们已就dsb最终裁决的执行期达成协议。在1999年4月的dsb会议上，印度提交了执行情况的最终报告，并在报告中附有为履行dsb建议和裁决而制定颁布的相关立法，通过这些立法，印度建立了在过渡期内对药品和农业品提供有效合法的邮箱申请制度及专有销售权授予机制。[3]
事实上，回顾一下trips协议谈判的就不难发现美印之间的这场战争在乌拉圭回合发动前就已经开始：在药品和农业品领域有最大经济和贸易利益的美国依靠强大的经济与科技实力每年在这些产品的研发创新活动中投入上千亿美元的资金，结果当然是它在这些领域中拥有绝大多数的发明创造成果以及由此而来的贸易比较优势。这一切所蕴藏的国内外巨额贸易利益必须要有强大的法律保障才能最终兑现。虽然当时美国国内的知识产权法律保障没有什么问题，但国际保护却存在巨大缺陷，因为尽管wipo早已在知识产权国际保护方面确立了较为完备的规则体系，但其致命的弱点就在于未能整合和统一各国域内法的知识产权保护标准，也没有有效的强制性约束机制和执行机制，包括争端解决机制。这些客观上促使美国对于知识产权的国际保护产生了更为迫切的需求。
相反，在药品和农业品等知识产权领域中处于微弱地位的广大发展中成员则不希望通过强化对这些知识产权的国际保护而在这些关系国计民生的产品方面大大提高利用成本，并在仿制方面受到阻碍。这无疑将会提高他们在药品、化肥、农药等方面的投入，给他们的农业发展、粮食安全和人民健康带来不利影响，也丝毫无益于任何贸易利益的获得（这些国家往往无力搞这方面的发明创造，当然也没有对外贸易的优势）。
但由于美国在各方面的充分准备以及发达国家阵营团结一致的强有力支持，再加上印度、巴西为代表的发展中成员集团的不断分化瓦解（最不发达成员因为影响有限不足以成为美欧关注和施压的对象可以得到特殊优惠待遇，东盟六国及韩国等因较为发达一开始就不持反对态度），导致本案乃至整个trips谈判中以美国为代表的发达国家成员集团取得了重大胜利，而发展中成员集团，特别是印度巴西等中等发展程度的国家却在遭遇了极其不公正的待遇之后宣告惨败。
所以，中国在思考wto、trips等对于我国知识产权立法的影响的同时，应该首先清醒的认识到：这些协议条款虽然是谈判的结果，但并不是说他们本身就是建立在一个公平、合理的基础之上的。只有明了了上述背景，我们在处理问题的时候才能不为一叶所障。
（2） 地位
知识产权协议在世贸组织中具有特殊的意义：（1）它与多边货物贸易和服务贸易协议不同：前两个协议是就与贸易政策有关的一般规则和原则达成的协议，并取得了各国自由化的承诺，但并没有寻求各国政策的协调统一；而知识产权协议包括所有成员都必须达到的知识产权保护的最低标准。（2）知识产权协议要求各成员积极采取行动保护知识产权，这与前两个协议只对成员的政策进行约束是不同的。这证明在多边贸易框架下可以寻求协调统一，即制订最低标准，以影响贸易的政策和管理制度。
知识产权协议的形成，对发达国家的利益是显而易见的。例如，美国的药品业、娱乐业和产业基本上得到了谈判发起时所期望的东西，因为知识产权协议是一个具有实质性义务且漏洞很少的协议：它确定了保护知识产权的最低标准及实施该标准的义务，建立了一个有效的多边争端解决程序。 trips协议对发展中国家的影响尚不清楚。有些人曾断定这一协议将使财富从发展中国家流向发达国家。但更多的人认为，知识产权保护与经济发展、国际贸易密切相关，加强保护是大势所趋，发展中国家在克服了短期的困难后，将最终从知识产权的保护中获益。[4]
2.国民待遇
国民待遇又称平等待遇，是最惠国待遇的有益补充。它专指外国自然人、法人、商船等在民商事方面而非方面的待遇。具体地说，就是指一个国家给予在其国境内的外国公民、企业和商船民事权利方面与其国内公民、企业、商船一样享有同等的待遇。世贸规则要求，在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上，一成员的商品或服务进入另一成员领土后，也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇。
由于知识产权属于民事权利，所以按照世贸规则的要求，中国在入世后，应该在知识产权保护方面给予在其国境内的外国公民、企业与其国内公民、企业、商船一样同等的待遇。
问题由此产生了：如果我们对某些知识产权的保护水平高于其他国家，那么在别国的公民、法人于我国享受“超国民待遇”的同时，我国公民、法人的利益乃至我国的国家利益会否受到影响？我们为提高知识产权法律保护水平付出的代价会不会高于我们由此得到的利益？我们将讨论之，并在讨论过程中展示各方的观点。
3.我国《著作权法》的修改
修改后的著作权法共60条，比修改前的56条增加了4条，其中新增11条，删除5条，将4条并为2条。第五章章名由原来的“法律责任”改为“法律责任和执法措施”。这次修改对国内国外著作权保护一视同仁，解决了过去保护外国人著作权水平超过保护国内著作权水平的问题；在国家、集体、个人间的利益分配方面逐步向个人倾斜，接近了国际保护水平；在法律保护方面，加大了执法的可操作性。总体上说，这次对著作权法的修改具有三个鲜明的特色，即研究并回答了我国在建立社会主义市场经济体制进程中为著作权的保护提出的新问题，研究并回答了高新技术的发展为著作权的保护提出的新问题，研究并回答了我国加入世贸组织以后为著作权保护提出的新问题。
修改后的著作权法增加了对杂技作品、建筑作品的保护，扩大了著作权的范围，即明确规定了复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。
对于免费使用作品的12种情形，修改后的著作权法作了更为清晰的界定。如：原来的“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品”修改为“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”，原来的“免费表演已经发表的作品”修改为“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”，原来的“将已经发表的汉族文学作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”修改为“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”等。
对于过去争议较大的广播电台、电视台免费播放作品，修改后的著作权法明确规定，除非当事人另有约定，“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”。另外还规定，“广播电台、电视台播放未发表的作品，应取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。” 对于著作权集体管理组织，修改后的著作权法增加条文明确了集体管理组织同著作权人和相关权利人之间的关系，并对这个组织的性质、职能、设立、管理等作出规定，即：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”，“著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定”。
修改后的著作权法还对诉前证据保全作出相应的程序规定，即“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据”，“人民法院接受申请后，必须在40小时内作出裁定：裁定采取保全措施的，应当立即开始执行”等。
关于信息网络传播权，修改后的著作权法在原有的条文中增加了网络传播权的保护办法由国务院另行规定的内容，这将著作权人在计算机网络传播中的合法权益纳入保护范围。[5]
通过这次修改，我们发现了许多有意思的现象，其中之一就是对于姓名权的规定，下文中将有相关论述。
（三）参照系：从商标法的修改看trips
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