网上信息、著作权与契约_著作权论文
1. 问题的提出
现代社会是信息社会。人们现在使用计算机进行大量的信息处理，流畅而迅速地传递信息。这些通信系统的进步加快了我们这个社会的信息化步伐。在信息社会中，集计算机的信息处理和通信功能为一体的计算机系统（注：此处所称计算机系统即，由计算机信息处理和通讯系统融合而成的信息网构筑的社会系统的统称。）已经遍布每个角落。这种计算机系统的运用，必将会促进现代社会的信息化。目前，被称为网络技术的，如因特网（internet）就是一种这样的计算机系统。在这里形成一种空间，被称作网络空间。而且，“网络法”这种用词最近也时常可见，可以说，以数字信息为中心的有关信息的法律制度正在逐步形成（注：关于这一新领域概况的描述，可参考m.e.katsh， law in a digitalworld（oup1995）。除电脑化空间，网络社会之外，网络法一词也经常被使用。这些用词可见下列网址：//www. cyberlaw. com/： //www. suffolk. edu. /law/ hightech/ciasses/sp98cyber/course.htm；//www.cowan.edu. au/hhs/justice/cyberlaw.htm12；//www.bricker.com/practice/cyberlaw/cyberlaw.htm3； http： //www.cyberlaw.com/inksl.htm14）（cyberlaw 的商标已注册完毕 ）；//www.mathematik.uni-marburg.de/～cyberlaw/leitseiten/6）等。另外， 在用词上也有人使用法信息论。参考拙著《法情报论教材》（1989 ）。此外。法information law一词虽不常用，或许值得探讨。）
社会的生成及发展的基础是数字技术。这种数字技术正在使传统的著作物领域发生巨大的变化。数字技术将语言、音乐、照片、绘画、电影等著作物变成“0”和“1”这种二进制数码。也就是说，在以数字技术为基础的计算机系统中，所有过去概念中的各种著作物似乎都蜕变成单纯数字的排列。至少从数码上看，会使人感到它发生了质的变化。因此，在数字技术的世界里，可以将用多媒体等各类媒体收录的各种著作物相互融合或组合。比如，把书籍和组合在一起的这种著作物，以前是不可想象的。不仅如此，数字化的著作物既能节省费用和时间，又能准确无误地再现原貌，而且这些都可以用个人电脑完成。
这就是数字技术对著作权的影响。但不难想象，随着它的展开，这种影响将会冲破著作权的领域，向信息与一般法律制度的关系这一方向发展。这种变化，无论我们对它的认识程度如何，都能切身感到它的存在。下面，在考察这种展开的可能性的同时，首先，探讨近代法中的信息与著作权的关系；其次，揭示数字技术支配下的网络中的及著作物的特色。另外，由于著作权常被看作是在数字环境下多媒体及网上商业交易的障碍，为缓解乃至消除这种矛盾，建议从契约的角度来研究解决方法（注：本人于即将退休之前，在1995年12月召开的京都大学法学会秋季大会上作了一个以“情报。知识财产。契约”为题的报告。本文是将此报告的一部分归纳而成的。）。
2. 与知识财产的同一性
2—1. 近代法中的
从正面来解决信息究竟是什么这个问题，对我来说是困难的。而且，虽然从法律上可以说信息作为交易的对象有意义，但若要给它下个法律上的定义却并不容易（注：对于信息是否有超越专门领域的统一定义，及此问题能否成为前提姑且不论，在经过跨学际探讨的基础上如何在法的领域内确定信息的概念这一问题尚需研究。关于信息概念的参见比较法中心编《因信息瑕疵所至民事责任的调查研究》（1993年）中的参考资料。关于“以交易为目的的信息”参见后注10本人的旧稿。但关于这一点最值得注意的是预计将在近期完成的美国统一商法典ucc2b（license）。关于这个问题参见曾野裕夫发表在日本《nbl》杂志626号（1997年）上的文章； 另外， 详细情况还可参考 http//sims. berleley. edu/bclt/events/uss2b/等网页。）。这里只能从近代法对有体物和无体物的区分来认定，信息是无体物。然而，近代法过去和现在都没有在其体系中对这种意义上的信息给予适当的定位和评价。近代法的两大法系，无论是欧洲大陆法还是英美法都不知道有信息这个概念，也没有制定与有关的法律制度。只是在无体物中有关专利、商标、著作等知识财产及其所有权的法律制度，从19世纪后半叶开始逐步得到完善，并且几乎在同一时期出现了与此有关的国际条约。
然而，并不能说跟近代法是毫无关系的（注：关于这一问题的概况，参见拙稿《情报与制造物责任法》企业法研究第7号（1995）。）。
首先，尽管近代法所规范的对象主要是有体物。但在作为无体物的营业秘密被受到侵害时，作为一种受法律保护的利益，它便成为侵权行为法的救济对象（注：古典先例即有名的大学汤事件（大审院1926 年11 月28日判决）。本案作出判决：老字号店铺的商号等也受侵权行为法保护。众所周知，以此判决为契机，民法709 条的“权利侵害”要件中增加了违法性要件。）。这是作为财物受到保护的例子（参照2—2）。
其次，以信息为交易对象的领域里存在着契约，比如，专业知识的提供或商务咨询等内容的服务，尽管没有使用信息这一语言表现，但实际上它或是以专业知识、咨询等信息为交易对象的契约，或是以综合数据写成报告为内容的契约，也可能是以信息处理为内容的契约。因此，可以说，无体物的早已登上了近代法的舞台。
此外，值得注意的是，随着计算机技术的进步，软件出现在法的世界，计算机系统中有财产价值的信息在飞跃性地增加。其结果，导致现代法中信息的比重不断增大。程序著作权（注：著作权法修正案（1985年法62）对程序的定义如下：“为了使用电子计算机得出某一结果，而对其发出的指令组合。”（同法第2条第1项十号之二））、数据库著作权（注：数据库在著作权法修正案（1986年法64）中作为的集合物受到保护。数据库的概念是：“、数值、图形及其它信息的集合物，是可用电子计算机检索这些的系统性构成。”（同法第2条第1项十号之三）。著作权法上的数据库被限定在可用计算机进行检查的范围内，而且数据库内的程序除外。参见加户守行《著作权法逐条讲义改订新版》（1994）33页。
另外，关于数据库，eu data protection direcrive（1995）认为它是与著作权法相分离的独特保护形式（suigeneris），因此，包括日本在内的wipo等对其保护形式进行了反复讨论。）半导体集成电路的电路配置权（注：关于半导体集成电路的回路配置的法律（1985年法43）中规定：“半导体集成电路”是被设计为电子元件处于不可分状态，并具有电子回路机能的制品（同法第2条第1项）。“电路配置”被定义为“半导体集成电路中的电子元件及其连接导线的配置”（同法第2条第2项），属无体物。）等新的知识产权已经诞生。交易领域中以信息的提供、处理以及开发为标的的各种各样的契约层出不穷。于是，可称为信息契约的类型正在生成。（注：本人在很早以前，就对信息契约类型特色进行了研究，并将其试分为：信息处理，信息提供，信息开发服务等三类。关于这一点，参见早年发表于《nbl》杂志no.24（1972），no.39，no.41，no. 43，no.45，no.47（1973）的拙稿。这当然是对信息契约概貌进行描述的最初尝试。其后，随着计算机技术的进步及网络的普及，具有特色的信息契约类型也得以扩充。对此，需进行深思熟虑的研究。）如此等等围绕信息的法律动向可谓是法生成的潮流，本论也正是就其一端进行探讨的尝试。
2—2. 的界定
这里，让我们再回过头来看看信息本身。一般说，象人们的聊天、意见这种信息是不受任何限制的。人们即可以自由地制作它，并转告他人；也可以自由地利用从他人那里得来这种信息。这种信息属于著作权法上所谓的公共财产（public domain）。另外，语言、 传言等对我们来说有价值的信息也是如此，可以把它当作人们的共有财产自由地获取和利用。但是，信息一旦被某种方法加以界定，情况就大不一样了。（注：这里信息的“界定”是指将信息使用电子或非手段的手段进行加工，使其成为能够被感知的信息的存在。例如，在印刷品，装饰设计，发明行为之中，就包含有这种处于可感知状态下的信息。）比如，趣闻被收集起来编辑成书籍，不受限制的信息便作为著作物获得了财产价值。如果是企业的客户名册或者是研究开发的数据信息，作为营业秘密，则不仅具有实际价值，而且具有法律价值（注：关于营业秘密目前在防止不正当竞争法（1990年法66、1993年法47）中有详细规定。即，营业秘密指“作为秘密进行管理的生产方法，销售方法及其它对事业活动有益的技术上或营业上的信息等属非公开信息。”（同法第2条第4项。还可参考同条第1 项第4—第9号）。要注意这里使用了一词。）。
这里的信息作为一种财物被承认并受法律保护。它可以成为交易的对象，在被非法获取时，还会得到侵权行为法的保护。而且。发明、商标、著作等一定范围内的信息在知识产权法律制度下享受更加强有力的保护。在信息契约里，只要信息被契约特定为给付的标的，它便得到一种界定，成为契约的对象。而且，如果它具有知识产权意义上的财产性质，它便成为知识产权法中所称的使用许可契约的对象。（注：美国统一商法典（ucc）2b最初曾经也只是以计算机程序为对象的。后来， 变成了包括知识产权和在内的著作权交易的立法。关于这种变化，参见前注4曾野文，以及川和功子发表在《民商法杂志》113卷4、5号、114 卷1 号的连载。 这些与本文的问题意识去向基本相同， 但我本人对ucc2b的研究还很不够，有待今后努力。）
这里引人注目的有两点，一是信息被界定后便具备了财产的性质，二是它与知识财产之间的关系。如果将知识财产、知识产权视为发明或著作物在一定的方法界定状态下的信息，便不难看出与知识财产具有同一性。
3. 交易中的著作物
3—1.传统著作物
一旦被界定，便会成为一种财物受到侵权行为法的保护，还可以作为交易的对象。下面，让我们将视点转到著作物上来考虑一下这个问题。首先，从传统的文字、音乐、照片、广播、电影等著作物的商业交易中，可以发现其交易的对象并非著作物本身。这里的著作物看上去是书籍、杂志或是唱盘、胶片等有体物，但实际上，它只不过是填充了内容的化身。因此，以往的著作权的商业性交易，就文字出版而言，它形式上是书籍、杂志等印刷品这种有体物的买卖，实际上是对化身所含语言著作物、著作权等实际内容的处分、或对相应等价的取得；就著作物而言，形式上的唱盘这种有体物的买卖也是同样的道理。在这里，有体物与无体物孰主孰从一目了然。其次，著作物虽然在形式上以书籍、唱盘等有体物为化身进行交易，实际上是从价值的观点来看处于主体地位的著作物内涵的交易，在法律形式上利用了处于从属地位的有体物交易形态（注：当然，对于豪华本来说，由于用于装帧的费用超过了内容价值，其主从关系发生了倒置。即便如此，其著作物借用了体物的外衣而存在这一点没有发生任何变化。）。这些商业现象对我们来说虽已司空见惯，但这里存在的有体物与无体物之间的关系，想来真是奇妙。
无体物的著作物不具有五官可感知的存在形态，从这一特殊性来看上述关系也顺理成章。因为它是许多年来著作权的商业性交易中创造出来的著作权处理系统。在传统的著作权商业交易中，就文字出版而言，无体物的商业交易是以印刷品这一有体物为直接对象，并在准备阶段通过由出版商跟作者约定稿酬的形式处理著作权问题。在唱盘制作的问题上，同作词、作曲家之间也会使用同样的方法（注：这种界定与信息法系统中的法的存在形式有关。从这一角度出发进行探索，预计会有更富戏剧性的展开。）。
这种传统的著作物交易，正是将无体物用有体物的外衣加以界定的。许多年来，这种界定方法在著作物的各个门类中以各种方式得到运用，并在运用中逐步地得到改善。因此，著作物的二次性利用也基本可以用这种著作权处理系统来妥善处理。
3—2. 数字著作物
那么，在数字技术拓展开来的信息社会又会如何呢？在数字著作物的商业交易中，上述的既成商业交易方式是否还能适用？我想这些问题本身就暗含着揭示数字著作物及其著作权问题的线索。显而易见的是，数字技术正在逐步的切断以往传统的著作物商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系。数字技术的渗透，将导致著作物信息的数字化。也就是说，无论是语言著作物还是音乐著作物都只用“0”和“1”这种二进制数码来记述。因此，数字著作物将变成一种独特的存在；被书籍、唱盘等有体物包装起来的著作物也随着数字化变换，开始脱离宿主而独立；在网络社会中，信息只作为信息来流通。因此，在这里，著作物不再借用有体物的外衣而独立存在，我们面对的是一个全新的局面。数字技术正在要求传统的有关著作权的商业交易进行根本的变革。网络上的语言、照片、音乐、影像等著作物在与以往的有关著作物的商业交易方式浑然不同的世界里流通。这些恐怕都是我们预想不到的。在这里，文献信息、音乐信息都作为无体物独立地流转，这样，著作物便脱离了书籍、唱盘等本应作为界定工具的包装。更有甚者，如果将语言、、照片、影像等著作物用“0”和“1”这种二进制数码来记述的话，它们就不再是各自独立、界限分明的单独的。而且，将它们适当配置、组合便可以轻而易举地制成多媒体著作物。所有这些都是我们从未考虑过的未知世界，这种新型商业交易世界里自然充满期望。但在这个世界的入口处恐怕有阻碍我们进入的著作权影壁。
4. 数字著作物的界定
4—1. 计算机程序
说到数字著作物脱离作为虚拟著作物的有体物变成了具有独立形态的存在，便会产生一个疑问。即：如果著作物只是“0”和“1”这种数码的话，究竟是否还能称它为著作物？这里就遇到了一个该如何界定数字著作物这样一个新问题。关于这一点，可以认为数字著作物受两重关系界定。即，一个是数字，一个是计算机程序。之所以这么说，是因为在数字记号的世界里所能看到的，的确只是难以相互区别的数码。但是，数字著作物中的数码的相互关系，是由控制数字化的计算机程序来加以明确区分的。因此，尽管著作物的性质已经数字化，但著作物本身因得到计算机程序的界定，故而仍然存在。（注：数字著作物由于被程序界定，所以其著作物的性质并未消失。 关于这一点， 可参照z. kitagwa，“computer， mputer， digital， technology and copyright， ”wipoworldwide symposium on the future of copyright andneighboring rights（1994）p.129.以及拙稿《社会中的技术与著作权》（《文化厅月报》353号，1998年）。）
4—2. 技术性措施
还有一个方法是，用数字著作物上装载的各种技术性措施来界定。在数字技术支配的网络上，数字著作物可以说是以不加修饰的原始状态存在。以往的著作物流通，一直是借用书籍、唱盘等有体物作外衣进行的，而数字化了的著作物变成了无体物本身在网上流通。然而，并不能说因此著作物之间就不能加以区别。因为上文已经谈到，各个著作是由其基础上存在的程序软件加以区分而各自单独存在的。从这个意义上说，语言著作物也好，著作物也好，电影著作物也好都没有失去著作物的完整性。只是，在网络的世界里，数字著作物不能象虚拟著作物那样去借助书籍、唱盘、电影胶片等有体物进行流通。数字著作物固然可以不加任何装饰地在网上流通，可是如果不加任何保护，一方面会因可以自由访问给利用者带来方便；但另一方面它就意味着数字可以轻而易举地被复制。这样，数字著作物就难免变成无异于自由财产而存在。然而，如果给这种不加修饰的原始数字著作物施加一些暗码、电子水印等技术性措施，想办法把它改变成非自由财产而存在，数字著作物就变成了在网上商业交易的对象，从而获得了具有“适于流通性质”的存在形态（注：所谓“适于流通性质”，是指作为商业流通，著作物具有适于交易的性质。当然，即使没有技术性措施，数字著作物也可以自由流通，在可信赖的契约当事人之间，也可以用没有任何装饰的原始数字著作物进行有偿交易。但是，在网络空间内，这样的有偿交易风险过大，得不到任何保障。然而，如果有一定的技术性措施，就可以发现，数字著作物在流通阶段，具有适于流通的性质。关于这一点，可参考拙稿《电子交易与知识财产权》特许研究25号（1998）。）。技术性措施形式各异、且日新月异（注：例如，有电子水印，暗码，软件的信号认证方式。但这些技术对于非专业人员来说很难理解。）。它的重要作用在于将数字著作物作为一种著作物加以界定，使其得以在网上流通。众所周知，这种技术性措施现在被理解为杜绝擅自复制、保护著作权人的“反复制保护”。但是，更为一般的理解应该是：为使数字著作物与其他同类数字著作物区别开来进行流通而采取的“技术性措施”。
4—3. 世界知识产权组织（wipo ）新著作权条约中有关技术性措施的规定
关于这种技术性措施，国际上出现了新动向。 这就是1996 年末的wipo著作权条约（wipo copyright treaty： wct）和wipo表演、唱盘条约（wi
现代社会是信息社会。人们现在使用计算机进行大量的信息处理，流畅而迅速地传递信息。这些通信系统的进步加快了我们这个社会的信息化步伐。在信息社会中，集计算机的信息处理和通信功能为一体的计算机系统（注：此处所称计算机系统即，由计算机信息处理和通讯系统融合而成的信息网构筑的社会系统的统称。）已经遍布每个角落。这种计算机系统的运用，必将会促进现代社会的信息化。目前，被称为网络技术的，如因特网（internet）就是一种这样的计算机系统。在这里形成一种空间，被称作网络空间。而且，“网络法”这种用词最近也时常可见，可以说，以数字信息为中心的有关信息的法律制度正在逐步形成（注：关于这一新领域概况的描述，可参考m.e.katsh， law in a digitalworld（oup1995）。除电脑化空间，网络社会之外，网络法一词也经常被使用。这些用词可见下列网址：//www. cyberlaw. com/： //www. suffolk. edu. /law/ hightech/ciasses/sp98cyber/course.htm；//www.cowan.edu. au/hhs/justice/cyberlaw.htm12；//www.bricker.com/practice/cyberlaw/cyberlaw.htm3； http： //www.cyberlaw.com/inksl.htm14）（cyberlaw 的商标已注册完毕 ）；//www.mathematik.uni-marburg.de/～cyberlaw/leitseiten/6）等。另外， 在用词上也有人使用法信息论。参考拙著《法情报论教材》（1989 ）。此外。法information law一词虽不常用，或许值得探讨。）
社会的生成及发展的基础是数字技术。这种数字技术正在使传统的著作物领域发生巨大的变化。数字技术将语言、音乐、照片、绘画、电影等著作物变成“0”和“1”这种二进制数码。也就是说，在以数字技术为基础的计算机系统中，所有过去概念中的各种著作物似乎都蜕变成单纯数字的排列。至少从数码上看，会使人感到它发生了质的变化。因此，在数字技术的世界里，可以将用多媒体等各类媒体收录的各种著作物相互融合或组合。比如，把书籍和组合在一起的这种著作物，以前是不可想象的。不仅如此，数字化的著作物既能节省费用和时间，又能准确无误地再现原貌，而且这些都可以用个人电脑完成。
这就是数字技术对著作权的影响。但不难想象，随着它的展开，这种影响将会冲破著作权的领域，向信息与一般法律制度的关系这一方向发展。这种变化，无论我们对它的认识程度如何，都能切身感到它的存在。下面，在考察这种展开的可能性的同时，首先，探讨近代法中的信息与著作权的关系；其次，揭示数字技术支配下的网络中的及著作物的特色。另外，由于著作权常被看作是在数字环境下多媒体及网上商业交易的障碍，为缓解乃至消除这种矛盾，建议从契约的角度来研究解决方法（注：本人于即将退休之前，在1995年12月召开的京都大学法学会秋季大会上作了一个以“情报。知识财产。契约”为题的报告。本文是将此报告的一部分归纳而成的。）。
2. 与知识财产的同一性
2—1. 近代法中的
从正面来解决信息究竟是什么这个问题，对我来说是困难的。而且，虽然从法律上可以说信息作为交易的对象有意义，但若要给它下个法律上的定义却并不容易（注：对于信息是否有超越专门领域的统一定义，及此问题能否成为前提姑且不论，在经过跨学际探讨的基础上如何在法的领域内确定信息的概念这一问题尚需研究。关于信息概念的参见比较法中心编《因信息瑕疵所至民事责任的调查研究》（1993年）中的参考资料。关于“以交易为目的的信息”参见后注10本人的旧稿。但关于这一点最值得注意的是预计将在近期完成的美国统一商法典ucc2b（license）。关于这个问题参见曾野裕夫发表在日本《nbl》杂志626号（1997年）上的文章； 另外， 详细情况还可参考 http//sims. berleley. edu/bclt/events/uss2b/等网页。）。这里只能从近代法对有体物和无体物的区分来认定，信息是无体物。然而，近代法过去和现在都没有在其体系中对这种意义上的信息给予适当的定位和评价。近代法的两大法系，无论是欧洲大陆法还是英美法都不知道有信息这个概念，也没有制定与有关的法律制度。只是在无体物中有关专利、商标、著作等知识财产及其所有权的法律制度，从19世纪后半叶开始逐步得到完善，并且几乎在同一时期出现了与此有关的国际条约。
然而，并不能说跟近代法是毫无关系的（注：关于这一问题的概况，参见拙稿《情报与制造物责任法》企业法研究第7号（1995）。）。
首先，尽管近代法所规范的对象主要是有体物。但在作为无体物的营业秘密被受到侵害时，作为一种受法律保护的利益，它便成为侵权行为法的救济对象（注：古典先例即有名的大学汤事件（大审院1926 年11 月28日判决）。本案作出判决：老字号店铺的商号等也受侵权行为法保护。众所周知，以此判决为契机，民法709 条的“权利侵害”要件中增加了违法性要件。）。这是作为财物受到保护的例子（参照2—2）。
其次，以信息为交易对象的领域里存在着契约，比如，专业知识的提供或商务咨询等内容的服务，尽管没有使用信息这一语言表现，但实际上它或是以专业知识、咨询等信息为交易对象的契约，或是以综合数据写成报告为内容的契约，也可能是以信息处理为内容的契约。因此，可以说，无体物的早已登上了近代法的舞台。
此外，值得注意的是，随着计算机技术的进步，软件出现在法的世界，计算机系统中有财产价值的信息在飞跃性地增加。其结果，导致现代法中信息的比重不断增大。程序著作权（注：著作权法修正案（1985年法62）对程序的定义如下：“为了使用电子计算机得出某一结果，而对其发出的指令组合。”（同法第2条第1项十号之二））、数据库著作权（注：数据库在著作权法修正案（1986年法64）中作为的集合物受到保护。数据库的概念是：“、数值、图形及其它信息的集合物，是可用电子计算机检索这些的系统性构成。”（同法第2条第1项十号之三）。著作权法上的数据库被限定在可用计算机进行检查的范围内，而且数据库内的程序除外。参见加户守行《著作权法逐条讲义改订新版》（1994）33页。
另外，关于数据库，eu data protection direcrive（1995）认为它是与著作权法相分离的独特保护形式（suigeneris），因此，包括日本在内的wipo等对其保护形式进行了反复讨论。）半导体集成电路的电路配置权（注：关于半导体集成电路的回路配置的法律（1985年法43）中规定：“半导体集成电路”是被设计为电子元件处于不可分状态，并具有电子回路机能的制品（同法第2条第1项）。“电路配置”被定义为“半导体集成电路中的电子元件及其连接导线的配置”（同法第2条第2项），属无体物。）等新的知识产权已经诞生。交易领域中以信息的提供、处理以及开发为标的的各种各样的契约层出不穷。于是，可称为信息契约的类型正在生成。（注：本人在很早以前，就对信息契约类型特色进行了研究，并将其试分为：信息处理，信息提供，信息开发服务等三类。关于这一点，参见早年发表于《nbl》杂志no.24（1972），no.39，no.41，no. 43，no.45，no.47（1973）的拙稿。这当然是对信息契约概貌进行描述的最初尝试。其后，随着计算机技术的进步及网络的普及，具有特色的信息契约类型也得以扩充。对此，需进行深思熟虑的研究。）如此等等围绕信息的法律动向可谓是法生成的潮流，本论也正是就其一端进行探讨的尝试。
2—2. 的界定
这里，让我们再回过头来看看信息本身。一般说，象人们的聊天、意见这种信息是不受任何限制的。人们即可以自由地制作它，并转告他人；也可以自由地利用从他人那里得来这种信息。这种信息属于著作权法上所谓的公共财产（public domain）。另外，语言、 传言等对我们来说有价值的信息也是如此，可以把它当作人们的共有财产自由地获取和利用。但是，信息一旦被某种方法加以界定，情况就大不一样了。（注：这里信息的“界定”是指将信息使用电子或非手段的手段进行加工，使其成为能够被感知的信息的存在。例如，在印刷品，装饰设计，发明行为之中，就包含有这种处于可感知状态下的信息。）比如，趣闻被收集起来编辑成书籍，不受限制的信息便作为著作物获得了财产价值。如果是企业的客户名册或者是研究开发的数据信息，作为营业秘密，则不仅具有实际价值，而且具有法律价值（注：关于营业秘密目前在防止不正当竞争法（1990年法66、1993年法47）中有详细规定。即，营业秘密指“作为秘密进行管理的生产方法，销售方法及其它对事业活动有益的技术上或营业上的信息等属非公开信息。”（同法第2条第4项。还可参考同条第1 项第4—第9号）。要注意这里使用了一词。）。
这里的信息作为一种财物被承认并受法律保护。它可以成为交易的对象，在被非法获取时，还会得到侵权行为法的保护。而且。发明、商标、著作等一定范围内的信息在知识产权法律制度下享受更加强有力的保护。在信息契约里，只要信息被契约特定为给付的标的，它便得到一种界定，成为契约的对象。而且，如果它具有知识产权意义上的财产性质，它便成为知识产权法中所称的使用许可契约的对象。（注：美国统一商法典（ucc）2b最初曾经也只是以计算机程序为对象的。后来， 变成了包括知识产权和在内的著作权交易的立法。关于这种变化，参见前注4曾野文，以及川和功子发表在《民商法杂志》113卷4、5号、114 卷1 号的连载。 这些与本文的问题意识去向基本相同， 但我本人对ucc2b的研究还很不够，有待今后努力。）
这里引人注目的有两点，一是信息被界定后便具备了财产的性质，二是它与知识财产之间的关系。如果将知识财产、知识产权视为发明或著作物在一定的方法界定状态下的信息，便不难看出与知识财产具有同一性。
3. 交易中的著作物
3—1.传统著作物
一旦被界定，便会成为一种财物受到侵权行为法的保护，还可以作为交易的对象。下面，让我们将视点转到著作物上来考虑一下这个问题。首先，从传统的文字、音乐、照片、广播、电影等著作物的商业交易中，可以发现其交易的对象并非著作物本身。这里的著作物看上去是书籍、杂志或是唱盘、胶片等有体物，但实际上，它只不过是填充了内容的化身。因此，以往的著作权的商业性交易，就文字出版而言，它形式上是书籍、杂志等印刷品这种有体物的买卖，实际上是对化身所含语言著作物、著作权等实际内容的处分、或对相应等价的取得；就著作物而言，形式上的唱盘这种有体物的买卖也是同样的道理。在这里，有体物与无体物孰主孰从一目了然。其次，著作物虽然在形式上以书籍、唱盘等有体物为化身进行交易，实际上是从价值的观点来看处于主体地位的著作物内涵的交易，在法律形式上利用了处于从属地位的有体物交易形态（注：当然，对于豪华本来说，由于用于装帧的费用超过了内容价值，其主从关系发生了倒置。即便如此，其著作物借用了体物的外衣而存在这一点没有发生任何变化。）。这些商业现象对我们来说虽已司空见惯，但这里存在的有体物与无体物之间的关系，想来真是奇妙。
无体物的著作物不具有五官可感知的存在形态，从这一特殊性来看上述关系也顺理成章。因为它是许多年来著作权的商业性交易中创造出来的著作权处理系统。在传统的著作权商业交易中，就文字出版而言，无体物的商业交易是以印刷品这一有体物为直接对象，并在准备阶段通过由出版商跟作者约定稿酬的形式处理著作权问题。在唱盘制作的问题上，同作词、作曲家之间也会使用同样的方法（注：这种界定与信息法系统中的法的存在形式有关。从这一角度出发进行探索，预计会有更富戏剧性的展开。）。
这种传统的著作物交易，正是将无体物用有体物的外衣加以界定的。许多年来，这种界定方法在著作物的各个门类中以各种方式得到运用，并在运用中逐步地得到改善。因此，著作物的二次性利用也基本可以用这种著作权处理系统来妥善处理。
3—2. 数字著作物
那么，在数字技术拓展开来的信息社会又会如何呢？在数字著作物的商业交易中，上述的既成商业交易方式是否还能适用？我想这些问题本身就暗含着揭示数字著作物及其著作权问题的线索。显而易见的是，数字技术正在逐步的切断以往传统的著作物商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系。数字技术的渗透，将导致著作物信息的数字化。也就是说，无论是语言著作物还是音乐著作物都只用“0”和“1”这种二进制数码来记述。因此，数字著作物将变成一种独特的存在；被书籍、唱盘等有体物包装起来的著作物也随着数字化变换，开始脱离宿主而独立；在网络社会中，信息只作为信息来流通。因此，在这里，著作物不再借用有体物的外衣而独立存在，我们面对的是一个全新的局面。数字技术正在要求传统的有关著作权的商业交易进行根本的变革。网络上的语言、照片、音乐、影像等著作物在与以往的有关著作物的商业交易方式浑然不同的世界里流通。这些恐怕都是我们预想不到的。在这里，文献信息、音乐信息都作为无体物独立地流转，这样，著作物便脱离了书籍、唱盘等本应作为界定工具的包装。更有甚者，如果将语言、、照片、影像等著作物用“0”和“1”这种二进制数码来记述的话，它们就不再是各自独立、界限分明的单独的。而且，将它们适当配置、组合便可以轻而易举地制成多媒体著作物。所有这些都是我们从未考虑过的未知世界，这种新型商业交易世界里自然充满期望。但在这个世界的入口处恐怕有阻碍我们进入的著作权影壁。
4. 数字著作物的界定
4—1. 计算机程序
说到数字著作物脱离作为虚拟著作物的有体物变成了具有独立形态的存在，便会产生一个疑问。即：如果著作物只是“0”和“1”这种数码的话，究竟是否还能称它为著作物？这里就遇到了一个该如何界定数字著作物这样一个新问题。关于这一点，可以认为数字著作物受两重关系界定。即，一个是数字，一个是计算机程序。之所以这么说，是因为在数字记号的世界里所能看到的，的确只是难以相互区别的数码。但是，数字著作物中的数码的相互关系，是由控制数字化的计算机程序来加以明确区分的。因此，尽管著作物的性质已经数字化，但著作物本身因得到计算机程序的界定，故而仍然存在。（注：数字著作物由于被程序界定，所以其著作物的性质并未消失。 关于这一点， 可参照z. kitagwa，“computer， mputer， digital， technology and copyright， ”wipoworldwide symposium on the future of copyright andneighboring rights（1994）p.129.以及拙稿《社会中的技术与著作权》（《文化厅月报》353号，1998年）。）
4—2. 技术性措施
还有一个方法是，用数字著作物上装载的各种技术性措施来界定。在数字技术支配的网络上，数字著作物可以说是以不加修饰的原始状态存在。以往的著作物流通，一直是借用书籍、唱盘等有体物作外衣进行的，而数字化了的著作物变成了无体物本身在网上流通。然而，并不能说因此著作物之间就不能加以区别。因为上文已经谈到，各个著作是由其基础上存在的程序软件加以区分而各自单独存在的。从这个意义上说，语言著作物也好，著作物也好，电影著作物也好都没有失去著作物的完整性。只是，在网络的世界里，数字著作物不能象虚拟著作物那样去借助书籍、唱盘、电影胶片等有体物进行流通。数字著作物固然可以不加任何装饰地在网上流通，可是如果不加任何保护，一方面会因可以自由访问给利用者带来方便；但另一方面它就意味着数字可以轻而易举地被复制。这样，数字著作物就难免变成无异于自由财产而存在。然而，如果给这种不加修饰的原始数字著作物施加一些暗码、电子水印等技术性措施，想办法把它改变成非自由财产而存在，数字著作物就变成了在网上商业交易的对象，从而获得了具有“适于流通性质”的存在形态（注：所谓“适于流通性质”，是指作为商业流通，著作物具有适于交易的性质。当然，即使没有技术性措施，数字著作物也可以自由流通，在可信赖的契约当事人之间，也可以用没有任何装饰的原始数字著作物进行有偿交易。但是，在网络空间内，这样的有偿交易风险过大，得不到任何保障。然而，如果有一定的技术性措施，就可以发现，数字著作物在流通阶段，具有适于流通的性质。关于这一点，可参考拙稿《电子交易与知识财产权》特许研究25号（1998）。）。技术性措施形式各异、且日新月异（注：例如，有电子水印，暗码，软件的信号认证方式。但这些技术对于非专业人员来说很难理解。）。它的重要作用在于将数字著作物作为一种著作物加以界定，使其得以在网上流通。众所周知，这种技术性措施现在被理解为杜绝擅自复制、保护著作权人的“反复制保护”。但是，更为一般的理解应该是：为使数字著作物与其他同类数字著作物区别开来进行流通而采取的“技术性措施”。
4—3. 世界知识产权组织（wipo ）新著作权条约中有关技术性措施的规定
关于这种技术性措施，国际上出现了新动向。 这就是1996 年末的wipo著作权条约（wipo copyright treaty： wct）和wipo表演、唱盘条约（wi
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