新宪政秩序与消磨的宪法雄心（上）_学术文章
现在这年头，国会已经没法儿影响谁的生活，所以我们只把它看成一种消遣。
——杰伊·莱诺（jay leno）
二十世纪九十年代，在全世界范围内掀起了宪制变革的浪潮，其中最富戏剧性的当数极权政府的垮台，而同样重要的是，随着社会民主主义的衰落，现代福利国家的重心已从“命令控制型”管制向“市场导向型”规制转移。在世界各地，国家政府都在逐渐将权力下放到亚国家政府手中。
在历史上，宪法变迁的全球浪潮也曾促进了美国的变革。例如，1787年至1789年美国宪法的制定，也是世界范围内被学家罗伯特·帕尔默（robert palmer）称之为“民主革命时代”的一部分。与此相似，美国内战后的重建时代，以及推动它的民主渴求，则可能是欧洲“1848年的一代”民主渴求的一个迟来表现。和当时的欧洲宪政努力一样，重建时代的民主热望也以短期内的失败告终。最后，二十世纪二十年代和三十年代世界范围的经济危机，促成了象德国魏玛共和国终结这样的宪制转型，也引起了澳大利亚、加拿大和美国的制度创新，其目标在于发展对经济危机的公共反应。
美国可能再一次参与到了世界范围的宪法变迁运动之中。十多年来的情况很清楚地表明，新政和伟大社会政治体制已不合时宜，并且“现在众所周知”，“沃伦（warren）法院已经死亡了”。然而，尚不明确的是，取代新政体制的是成熟的新和宪法体制，还是缺少统一主题的制度和决定的随机组合。本文认为一个新的宪法秩序已经形成。我的分析是推测性的；其目的是提出一种用以思考最近宪法发展的方法，并提出一种方案，而只有当我们发现宪法秩序的确已经变化了的时候，该方案才会是有成果的。
本文所说的体制（regime）和宪政秩序（constitutional order），既包括国家借以在固定时间内做出重大决策的制度（institutions），又包括指导这些决策的原则（principles）。美国上也曾发生过政制转型，其标志是在一些关键选举中，党派的从属关系发生了广泛且表面上永久的转变，从而导致了党派的重新组合。然而，此次新宪政秩序的产生又有所不同。二十世纪八十年代初期，很多的观察家认为1980年的选举将在根本上重组政局，导致传统的民主党人向里根共和党永久性转变。 但事实上并非如此。相反，事实证明1980年选举是一个更长时期内党派解组（dealignment）过程的一部分，在该过程中选民减少了对任何政党的依赖。
准确地描述新宪法秩序，可以在几方面提高我们对宪制发展的认识。首先，它使我们注意到，在塑造整个政府体制的过程中，各个宪法性机构之间的互动相当重要。例如，如果不理解总统和国会之间在任命最高法院大法官问题上的相互作用，我们就不能从整体上理解最高法院的工作。第二，准确描述有助于我们预测宪制的发展，包括未来最高法院的判决。如果新秩序否定了新政和伟大社会体制赖以存在的宪法前提，那么当最高法院做出和这种否定相一致的判决时，我们就不会感到惊奇。同样，准确描述还有助于重新认识究竟哪些判例值得认真对待。对1939年的宪法学者来说，如果花大量时间去研究新政之前二十世纪二十年代的实体性正当程序（substantive due process）和商业条款（commerce clause）的判决，就是不明智的，与此同理，如果今天我们花大量时间探讨沃伦法院的那些契合在新政和伟大社会宪法秩序之中的判决，那将也是不明智的。
本文第一部分首先通过和以前的新政和伟大社会体制相比较，对新宪法秩序进行了描述。概而言之，在新宪政秩序中，试图直接通过法律来实现公正的雄心被极大地消磨了。公正不是通过界定并试图促进它的国家立法来实现，而是依赖于个人责任和市场运作。该部分接下来探讨新体制对国家法律的范围、最高法院大法官的选任、弹劾以及个人权利的影响，并得出结论。
第二部分探讨最高法院在新宪法秩序中所扮演的角色，并认为和沃伦法院相比，当前最高法院通过法律直接实现公正的雄心已经消退。有些人公开支持最近最高法院关于联邦体制的一些判例，本文认为这些人（包括最高法院大法官们）的意见是不得要领的。然而，我认为这些观点从其它角度却有助于创立并保护新宪法秩序。该部分分析了如何能把最高法院的宪法立场和先前的立场协调起来，以及最高法院如何能够借此建构一个可以论证宪政自身合理性的国家统一的叙事（narrative）。
本文的结论将重申，新宪政体制可能反映了和现代化有关的更广泛的变迁，这些变迁产生了英国学家r. a. w rhodes所称的“国家空心化（the hollowing out of the state）”。我推测，一些经济因素，例如资本流动，以及一些社会因素，例如一系列诱使机构内敛化（turn inward）的过程，帮助促成了宪法雄心的消退。
本文主要篇幅都致力于对新宪法秩序进行描述。然而，我必须从开始就指明，对新秩序向我们及我们政府提出的正面或反面的规范性主张，我深感怀疑。
一、 新宪政秩序中的行政和立法机关
美国宪法文本很少修改，但在这一架构下，美国宪政体制（constitutional regime）却经历了一系列变化。这些体制之所以是宪法性的，是由于它们组织了社会上所有的根本政治机构，囊括了从最高法院大法官到民选议员的所有人士。而恰恰是因为其范围广泛，因此一个宪政体制并非通过一次戏剧性的选举建构起来，而是在一定时间内巩固下来的，在这期间经历了总统选举、最高法院大法官的任命，以及国会组成的逆转。
本文所关注的相关体制是新政和伟大社会体制以及当前的体制，其中前者始于二十世纪三十年代末期，结束于七十年代早期，后者始于1980年总统选举中里根上台，并在1994年国会选举中由于共和党获得两院多数席位而得到巩固。新政和伟大社会秩序的特点在于，多元利益集团之间进行讨价还价，其中很多在国家政府机构中获得了立足点。该体制的指导性原则是平等型自由主义（egalitarian liberalism），但在如何才能最好地保证在全体美国人中实现平等这一问题上，该体制的支持者之间却存在实质性的分歧。比较而言，新体制则一些著名的、温和保守主义的原则，其中包括坚持缩减社会福利，但保留松散的社会保障网；坚持逐步放弃命令-控制模式的经济规制，但保留一些政府职能，以确保市场在没有人为障碍的情况下平稳运行。接下来，本文将侧重于新体制的制度特点，将其置于新政和伟大社会体制（该体制仍然影响着新宪政体制下政策的制定）的背景下加以研究。
（一） 新宪政秩序的制度
宪政体制包括制度和行为。在当前的宪政体制中，上文所述的党派解组（dealignment）已经影响了后任总统们建构其政党的方式。党派解组尽管可能并没有产生新的宪法秩序，但却创造了新秩序繁荣的条件。
本文下一部分将对新宪法秩序的制度进行探讨。尽管各制度之间并不存在分析上的优先性，但我们总要从某个制度开始说起。首先，本文探讨总统如何对宪政体制构建做出贡献，特别侧重于强调一个体制的开创总统和来自其他党派的继任总统之间的关系。随后本文将转向国会，叙述在新宪政秩序中国会党派对立的渊源，并论述当前选民明显倾向于选择分立政权（divided government，指由不同政党分掌国会和总统——译者），而新体制中的总统和国会之间的这种相互关系导致了政府宪法雄心被消磨。最后一部分讨论分立政权和两极对立的一些具体影响，例如对国家政策的范围、司法任命、弹劾和个人权利等。
1、新宪政秩序中总统权力的范围和限制。——在1944年的国情咨文中，罗斯福总统阐述了新政和伟大社会宪政体制的指导原则，他倡议引入雄心勃勃的“第二权利法案”，包括“有权获得足够的食物、衣着和娱乐”，有权“获得足够的医疗照顾”、“舒适的住房”、“良好的”，以及“足以免于对年老、患病、事故和失业的经济恐慌”。而克林顿总统在1996年的国情咨文中则阐释了新宪法秩序的指导原则：“大政府的时代结束了。”但正如克林顿所强调的那样，这并不意味着国家政府将无事可作，而是说新宪法秩序的提案只是将变得小型化。换句话说，罗斯福所表达的，并且贯穿整个新政和伟大社会宪政体制的勃勃雄心，在新体制中已经消退了。
要想理解这一转变，必须考察各种宪政体制通常是如何被建立的，并特别考察新政和伟大社会体制是如何兴起的。本文对新体制形成过程的讨论涉及两个相关问题：该体制如何开始，以及如何处理前一个体制的残余，特别是如何处理利益集团的持续力量。
斯蒂文·斯考罗耐克（stephen skowronek）认为在这一过程中总统对体制转型所起的作用至关重要。他认为，每个体制都由总统发起，总统既详细阐释了新秩序的原则，又开启了机构改革的过程，并最终导致新体制的诞生。例如，罗斯福总统逐渐发展了现代自由派的理论，并开始创设一些机构，通过这些机构，利益集团可以嵌入政府内部。里根上台以后，对自由派理论发起了挑战，并寻求拆除新政和伟大社会体制下的利益集团导向的机构，但收效有限。
尽管里根政府并没有完成对政府的转型，但是里根所开创的新体制在继任政府的努力下得到了巩固。特别是，美国契约（the contract with america）建议进行一系列完全符合里根主义的改革。该契约的条款没有立刻颁布，但1999年之前，在克林顿总统的普遍支持下，其很多关键内容已经以某种形式被通过了。当总统所属政党反对建立新体制，而总统却无法阻止——而且事实上，有时还支持——该体制的提案的时候，我们应当推论说新宪法秩序已经扎下了根。
体制的继任总统们所扮演的角色并不相同。来自和开创总统相同党派的继任者寻求巩固开创者的遗产，但也试图形成自己的风格，以期证明自己也是值得尊敬的领袖。也许更有趣的是那些来自和开创总统不同政党的总统，他们的做法被斯考罗耐克称为“占夺策略（politics of preemption）”，即默认新体制的基本原则，但在具体细节上进行调整。有时他们努力调和本党认为是体制的过头之处。总统通过这种温和的做法，使前体制的支持者看到了更大的复活先前体制的希望，从而赢得了他们的支持。然而，这样的策略很难满足新总统把自己明确界定为国家领袖的雄心。
从反对党手中接手新体制的总统还有另一种选择：即通过积极推动该体制的某些提议，来利用该体制的不同阵营。这是真正的占夺策略，总统盗用了一些通常是反对党才支持的项目。克林顿总统国情咨文标志着他采取了该策略。37 作为一个所谓的新民主党人，他的和共和党的大同小异。38 正如一位评论者指出的那样，克林顿的策略有三个部分：“依靠市场机制或各州来运作，……并改造政府；”“明确个人责任，并制裁不当行为；”以及“强调对人民进行‘投资’的长期收益，以使他们成为有益的劳动者和公民。”在克林顿任期头两年的主要政策有三项——削减赤字，支持北美自由贸易协定，以及医疗保险改革——，其中前两项完全和共和党的政策一致。
在克林顿的占夺策略下，联邦政府的雄心消磨了。到1999年为止，他似乎在很大程度上说服了民主党接受小政府。民主党议员团结起来共同反对总统弹劾案，这意味着他们已支持克林顿的政策，而民主党总统候选人戈尔所阐述的竞选纲领也和克林顿的相仿。
采用占夺策略的总统会面临来自本党和反对党两方面的挑战。首先，本党顽固分子倾向于固守正被替换的旧有宪政体制，因此这些总统不得不在某种程度上将其意见强加给本党议员。其次，反对党很可能对自己的纲领被总统据为己有感到恼怒，并会质疑这些总统努力的真诚性。
体制变迁的发起总统和他们的继任者之间的关系是在一个给定体制之中发生的。斯考罗耐克认为，新旧体制交接的成功与否对体制转轨的影响巨大：每个体制都留下了一些积淀的残余，其继任者必须要加以解决。新政和伟大社会体制的重要遗产，就是利益集团在国家中的作用日益上升。
西德尼·缪奇斯（sidney milkis）阐述了罗斯福总统是如何将利益集团楔入新政和伟大社会体制之中的。罗斯福上台之时，全国性政党都是各州和地方政党的联盟，其重要职能之一就是分配赞助。各州机构中有很多阻碍了新政的实施。尽管罗斯福试图直接挑战州政党，但其收效有限。他真正的成就在其他方面，那就是间接地把赞助导向（patronage-oriented）的州政党改造成了一个拥有独特的任务议程的全国性组织。
罗斯福的独特贡献在于创立了一个与众不同的全国性总统政党，独立各州政党，而各州党派则继续在选择国会议员方面起重要作用。他实现这一变革的方式，是吸收大批智囊和组织人才参与到改革进程中来，这些人成为他的重要支持者：由自由派专业人士组成的骨干，例如社会工作者，他们拥护罗斯福新体制的原则。罗斯福依赖这些进步的专家来充实新政体制下的政府机关，结束了联邦政府工作按政党分肥的体制。取而代之的政府机关独立运作于国家党派，并从而能够把选民同国家政府直接联系起来，无需地方政党的介入。罗斯福还率先使自己的总统竞选班子独立运作于自己所属的全国性政党，这种做法到目前已很普遍了。
然而，斗转星移，这些创新已演变成了缪奇斯所称的“侧重于政府而非选民的政治”。在新政和伟大社会宪政体制衰落之际，各利益集团动员选民的努力也消失了。在以政府主导的政治中，利益集团竭力影响政府机关，因为他们相信这一行动过程和他们名义选民的利益一致。政党变成了“公共官员、求职者以及政治活跃分子的联盟。”并且国家决策变成一个“游离于规范政治过程之外的充分发展的政治和政策网络”的产品。现如今的结构业已定型。院外活动者现在花大量的时间来游说政府机构，而非国会，并且正如后文所述，通过初选确定总统和议员候选人的做法，使得民选官员自视在很大程度上独立于政党组织。
新政和伟大社会体制的遗迹仍然继续影响着新宪政秩序。利益集团仍然势力强大，特别在影响由国家行政机关执行的政策方面尤其如此。尽管行政分支的 “机构膨胀（institutional thickening）”（这被斯考罗耐克称为国家官僚机构的兴起）加强了总统的形式权力，甚至有时还加强了他的实质权力，但这些机构也同样会被“其他人士用来阻碍总统方案的实现，进行更强的抵制”。并且，政府仍然是的焦点。另外，与新政和伟大社会体制后期一样，总统竞选仍然是“以候选人为中心”，国会选举也逐渐变得如此。但是新宪政体制中民选官员又有了一些新特点。例如，新宪政秩序的一个重要特性似乎就是总统政党和国会政党的重新团结。美国契约帮助巩固了共和党。对克林顿总统的弹劾，以及克林顿及其盟友重构政党意识形态重心的努力，也促使民主党重新团结起来。统一的各国家政党已再次掌控了决策过程。但在新宪法秩序中，这些政党不再具有新政时代曾具有的和选民的关系。
2、分立政权中党派对立的国会。——对新宪法秩序的各组成部分，本文已讨论了以政府为中心的总统所起的作用，接下来笔者将探讨其他部分。首先，新秩序的一个首要特征是，公众对政治失去了兴趣。在二十世纪，参加国家选举的投票选民下降了25%. 尽管观察家在这一下降究竟是由于选民淡漠还是出于选民满意的问题上存在分歧，但下降这一事实却无可争议：目前控制着国家的，是相对小的选民集团，而非政党组织。投票率的下降导致了国会政党的衰微，其成员几乎是作为独立人士参加竞选的。国会党派可能象聚会一样松散，因为它们无法对候选人竞选活动进行有效控制，但他们在意识形态上则是统一的。他们也是高度派性的：为了获得提名，候选人必须在意识形态同质的选区中，求助于党内中最活跃（并也因此最派性）分子。最后，分立政权在新宪法秩序中成为常态，即一党当选总统，另一党控制国会至少一院。
如今的候选人是由初选产生的。渴望当选的政客必须把自己直接推向公众，而没有经过任何政党组织的筛选。选举变得比以前更小了，并且被最派性的人所控制。这些更小的、更派性的初选，逐渐使得候选人更意识形态化，并由此造成议员们也更意识形态化。一旦当选，这些议员们仍然被迫取悦选民中最派性的人，以便使自己在初选中免于受到指责，因为初选中主要的威胁很可能来自本党的死硬分子。 结果是，派系对立的趋势不断上升：共和党议员比普通公众更保守，而民主党议员则更自由。
以初选方式推举候选人，使得候选人相当直接地走向选民和捐款者，而非求助于党领导人，这降低了地方政党组织的重要性，同时也提高了在党派之间的意识形态差异，因为“初选选民比大选选民具有更强的意识形态倾向”，并且各党积极分子倾向于迎合高度意识形态化的全国性利益集团。
新政和伟大社会体制中的国会各党派的组成是多样的：保守的南方民主党人和自由的北方民主党人一起共事，而共和党则既包括具有国际意识的“洛克菲勒共和党人”，也包括孤立主义的保守分子。导致新政和伟大社会时期国会政党的这种异质结构的原因是，确定候选人是由地方政党组织操办的，而非选民自己。
在新宪政秩序中，国会选区本身在党派意义上已经逐渐变成了同质的。例如，1998年， 94名在职议员在没有对手的情况下获得连任，114名只遇到了轻微挑战，这主要是因为各个选区牢固地掌握在一个政党手中。 一边倒选区的增加在很大程度上是由于最高法院关于重划选区的判决， 这些判决宣告那些出于传统但在司法上不可接受的动机而进行的选区划分无效。家们无法再运用选区划分来人为操纵象某些经济团体这样的投票力量，他们发现自己可以自由运用划分选区作为保持党派优势（partisan advantage）的工具， 而计算机程序的发展也加强了这个效果，这些计算机程序能够衡量不同的选区划分对政党的影响。
在同质选区中，在职者面对挑战主要来自于本党内部上最积极的，也因此是最意识形态化的人。70 结果，在最近的几十年里，国会中的党派同质已经大幅提高。正如一个国会议员所说：“这一切可以追溯到1962年贝克诉卡尔案（baker v. carr，原文未注明索引，应为369 u.s. 186——译者注）的判决……因为国会的选区越来越被一党控制，因此美国国会变得更加极端。选区重划进行三十年后，国会将越来越党派对立。”
普通选民发现这些党派差异之后，看来已决定最好的选择就是建立分立政权，“通过使两党控制不同的部门，来平衡双方的政策或意识形态。”正如莫里斯·费瑞纳（morris fiorina）解释的那样，各党积极分子们“要求进行抉择（choice），而非随声附和（echo），并把他们的候选人拉向更极端的立场。但越来越多的选民宁愿附和也不愿抉择，因此他们把选票投向不同的党派。活跃分子试图强行建立有原则推行项目的政府，而选民的回应就是使政府分立。”
为了形成分立政权，选民已经削弱了政党作为机构的重要性。很多选民不再把自己视为民主党人或者共和党人，如果那样做就无法创立分立政权。也许费瑞纳所提出的抉择-附和隐喻（choice-echo m
etaphor）会有助于说明问题。过去选民有时很难搞清楚各党意识形态立场的差别。尽管总统竞选中的各种纲领通常能清楚地让选民了解究竟应该投票给谁，但在国会选举中却经常模棱两可。以前两党在意识形态上是异质的，则选民从共和党候选人身上推论出其意识形态的最好途径，就是他坚决反对民主党。然而，在选民党派解组情绪和伴随而来的投票率下降时代，政治精英们已经努力在精英水平上重构政党。这一重构的过程澄清了两党相互竞争的意识形态立场。例如，在里根总统期间，国会候选人在北方以民主党的身份参选这一事实，就传达了一些关于其立场的明确。与此相似，美国契约同样给国会共和党提供了反对纲领，来标志他们将采取的立场。选民可以看到统一的政府能够给他们带来什么，并且准备反对由两党提供的选择。选民决定在1994年通过让共和党人重掌国会来分立政权，并通过在1996年让克林顿连任来维持这种分立。
在新政和伟大社会体制时，利益集团楔入国家政府也以某些方式影响到了政党。首先，“进入政府各机构使得现代政党和利益集团得以利用公共资源，而无需进行全方位的选举动员。”利益集团可能因此绕过国会政党而直接和政府机关打交道。利益集团的巩固也使得体制改革逐渐困难，里根在改革国家行政结构中所遇到的阻力就说明了这一点。最后，也是最重要的，这增加了总统可以利用的资源，而减少了政党在政府中所起的作用。政党由于缺少控制国家政府的资源，因此最终由追求动员选民的组织转变为帮助指导自己竞选的候选人的服务组织。
这一转型对国家政党组织的力量和选民的影响是复杂的。一些擅长筹资、演说、设计竞选战略等问题的精英专家控制了国家政党组织，也使政党变得更加强大。“由于选民不再对党派忠诚……因此政客们希望政党组织更强大”，以提供过去由强有力的选民支持所提供的资源。相应的，政党更强大也使得政客们对普通大众的依赖减少，并因此加剧了投票率下降的趋势。最后，以服务为导向的政党，尽管致力于支持每一个以本党名义参选的候选人，但也间接促进了党派对立化，因为动员坚定的选民比求诸更广泛、更温和的选民要容易的多。这样，“政党行政化、服务化的现象加强了国家政党组织，在国会党派成员之间加强了党派纪律，但代价却是选举中政党忠诚度下降了。”
国会中的变化也加强了这种党派对立的现象。个人选举变得更加以候选人为中心。尽管国会选举中的候选人可能选择忠于诸如美国契约这样的国家纲领，但他们同样也能多少独立于这些政策。然而矛盾的是，个人选举的候选人中心的性质在一定程度上促进了国会内部党派领导的加强。一旦当选，彼此独立的议员们便面临一个集体行动问题，解决不好，就会影响他们制定有效的法律。而且，如果议员想要向公众展示自己所取得的政绩，他们就必须完成某些事情。国会的一些内部规则的变化，诸如限制议员可以兼职的主要委员会的数量，以及限制委员会主席的任期，分散了议员之间的权力，而这也使得“对政党的唯一中心机构——政党领导层——来说，推动党内多数的立法目标变得更加重要。”通过授权参众两院的政党领袖行使实质性权力，解决了集体行动问题，象美国契约这样提供方便的共同立场的行动纲领也是如此。
“随着党内一致性的加强，主导国家政策的代价降低了，而收益增加了……”政党领袖们现在有更大的权力来挑选委员会主席，决定哪个委员会可以考虑立法的特殊事项，并且通过确定可供考虑的修正案和替代方案来影响国会的全院会议。 当立法障碍导致总统和国会进行“高峰会议”的时候，政党领导也选择参加者。政党领袖们已建立起领导的政治行动委员会（pac，political action committees），通过这些组织筹集资金，并将其分配到各候选人手中；行动委员会有效地运用经费手段使得党员听从党领袖安排。政党领袖权力的提高也加强了党派间的对立。
简而言之，新宪法秩序的特征包括：公众不参与政治，分立政权中政党弱化但却高度派性。这一新宪法秩序的政治在精英水平上运作。这些发展的综合结果，就是政府能够有所作为的领域缩小了，而政府也变得似乎无关紧要。新体制极大地消磨了国家的宪法雄心，以至于公众似乎把在华盛顿的精英操演看作是肥皂剧，有一定的消遣价值，但对日常生活没有什么太大影响。
（二） 新宪政秩序的若干影响
不同的宪政秩序，所造成的结果也不同。本部分讨论新宪法秩序中机构安排的一些影响，首先是立法方面，其次是司法任命和总统弹劾。后两个问题虽然已受到广泛关注，但很少有人把这些事件和更根本的制度变迁联系起来。随后，还将简要地探讨新宪法秩序如何对待个人权利问题。本部分尽管不会对新宪法秩序的影响做一个全面评估和调查，但却可以向我们展示，对体制转型的思考将如何有助于认识和解决我们宪政体系中的很多重要问题。
1、国家决策的范围。——对立法过程来说，党派对立以及分立政权有两个明显且重要的影响：第一，只有那些得到两党支持的提案才易于获得通过；第二，党派对立使得在大多数政策动议都很难获得两党多数支持。但即使是在分立政权中，适当的条件下也可以获得两党的支持；分立政权本身“可以要么导致‘僵持（stalemate）’，要么导致‘抬价（bidding up）’的局面”，这取决于决策者对或政策的衡量。事实上，戴维·梅赫尤（david mayhew）的对分立政权的研究表明，无论是在分立还是在统一政府期间，主要立法获得的比率都大致相同。然而，后来的调查对梅赫尤的推论限定了一些条件，即分立政权有几种形式，而梅赫尤所研究的分立政权时期，其独特的政党对峙局势有利于进行跨党派的广泛合作。 由于新宪政秩序的建立会导致党派对立更严重，因此跨党派合作变得越来越困难。 正如费瑞纳指出的那样，也许选民“选择把政府的控制权分别交给两党手中，以使两党都受到限制。”
另外，立法规则的变化也使得最派性的国会成员阻碍两党合作的能力提高了。阻碍分子的策略在参议院表现得最明显：冗长辩论和其他绝对多数规则现在对形成立法的作用很大，而这在以前运用得很少。芭芭拉·辛克莱（barbara sinclair）在1989年评论道：“冗长辩论比以前运用得更加频繁，并且限制更少……二十世纪五十年代这还比较少见，但到了七十年代却已经成了普遍现象”，并且“威胁进行冗长辩论……要比以前频繁得多。”辛克莱进一步观察到：“在第一百零三届国会中，（少数党共和党）利用冗长辩论作为党派工具达到了本世纪空前的程度。在第一百零四届国会的第一年里，又轮到已沦为少数党的民主党偏爱这一策略了。1995年，44%的主要立法碰到了有关延长辩论的问题……”冗长辩论使用频率的增加源于一系列因素：在参议院党派对立加剧的同时，参议院工作负担也加重了，这大幅提高了冗长辩论与其他相似阻碍策略的破坏性，并因此提高了这些策略的有效性。 参议员们也开始进行更多的辩论终结后的冗长辩论，这是一种参议院规则允许的延长辩论的形式。尽管参议院程序指南在形式上限制了这种做法，但在立法会期接近尾声，面临时间压力的情况下，这样的拖延策略便能收到很大效果。
用辛克莱的话说，冗长辩论和其他阻挠策略的上升已使阻碍主义成为了“标准运作程序”。其他的学者们把冗长辩论的增长形容为“国会军备竞赛”，并认为“一旦国会诸如此类的策略不被禁止，那么它们就会——像原子弹那样——必然被发明出来。”日常的冗长辩论从而成了新体制的特色。参议院领袖们必须逐渐“容纳威胁阻挠立法的参议员们的意见——或者推迟审议法案，或者做出让步以便取得他们的支持。”
针对每项立法提案，都会出现以下试图操纵程序的努力：反对党领袖能够利用各种资源来对议员施以奖惩，以促其遵守党纪，并且个人党员可以“利用阻碍策略……来摧毁……主要的政策提议。” 各种规则和程序相配合，导致在实际上立法（除预算调停法案（budget reconciliation bills）之外）必须要获得参议院六十位议员支持才可获得通过。（尽管允许延长辩论的规则不适用于预算调停法案，但参众两院都制定了一些规则要求在某些重要的预算问题上取得特别多数。）任何能够获得六十票的法案都很可能获得更多的票数，并且一旦跨越两党合作的门槛，两党的大多数将可能认可。 这样似乎在可预期的未来，可能通过的都是那些获得两党强力支持的法案。
特别多数要求对立法内容所产生的影响是复杂的。因为立法必须容纳那些进行延长辩论或干扰投票的议员的意见，所以特别多数要求削弱了各委员会控制议程的能力。特别多数要求还提高个人议员对大会的影响，因此客观上要求加强领导；相应的，要求强势领导可能也加强了分裂且对立实体中温和派的势力。然而，同质性的提高使得温和者的数量减少，并且由于领导权力得到普遍加强，因此温和者受到意识形态导向的领导更严格的控制，这些领导都是由各个政党会议的派性多数挑选的。特别多数规则的总体结果可能导致更难通过除全体预算案以外的其他法律。
费瑞纳指出立法的形式似乎在分立政权中也发生了变化，新政和伟大社会宪政体制授权行政机构立法，是因为行政机构是实现该体制的项目目标的关键，但国会却不愿向一个由异党把持的行政机关授予广泛的权力。一项最近的调查表明，自从新政时期以来，在授权方面“总体呈下降趋势”，作者发现这一趋势的原因部分在于，分立政权下授权是勉强的。但是，不对行政机关进行授权而直接立法又十分困难，如果法律规定得事无巨细，以期行政部门减少自由裁量的余地，则这样的法律更难以获得通过，因为这样的工作量巨大，共识达成困难，耗时漫长——对于已经面临严峻时间压力的国会来说，这可是一个真正的代价。不愿授予异党控制的行政机关立法权，以及高度党派对立的国会难以在细节上达成一致，都将影响每一个新的范围。
党派对立和阻碍主义并不意味着国会在新的宪政体制中无所作为。毕竟，议员当选之后有很多雄心，或者通过新的动议，或者废除旧的。但政府机构的膨胀和利益集团的残余权力使得完成实质性项目变革十分困难。正如费瑞纳指出的那样，“为声望而奋斗使得两党既有可能在幕后达成妥协，也同样有可能造成立法的僵局。”因此，最终出台的立法很可能尽管有时有益且实用，但范围很小。
因此，最后两党合作的协议虽然可以达成，但通常只是在某种雄心受挫的语境下。两党合作协议可以在较小的项目上实现，如前文所述，这符合国家政府在新宪政秩序中职能削减的趋势。有时协议可以在那些有很大象征意义的立法项目上达成。有时两党协议则可能在一些更雄心勃勃的项目上达成，例如1996年福利改革和预算政策，在经济大幅增长的时代，这些政策通过缩减联邦开支已实现了预算盈余。然而，引人注目的是，在这些更重要的政策方面所达成的一致，其形式都是缩减联邦政府的范围。
因此，从新宪法秩序下联邦政府通过的政策中，我们可以看出，我们的宪法雄心消退了。
2、 司法任命。——在机构和法院系统之间最直接的联系在于提名和批准程序。作为宪政体制的一部分，提名和批准程序通常很难从其他决策程序中分离出来：利益集团讨价还价是各种决策的普遍特征，同样，它也是提名和批准程序的特征。
沃伦法院时代使得司法任命政治成为了政治的重要部分，这大致是因为政治领袖们在那个时代懂得了法院系统对延长和巩固他们的有好处。当新政和伟大社会政治联盟解体，该联盟成员难以在政治舞台上取得成功时，他们中的一些人开始寻求阻止联邦法院损害其胜利成果，以保护或延续他们的利益。面对民主党人的这些努力，共和党人的回应是，把司法任命当作挑战新政和伟大社会体制的一种策略手段。
在分立政权和国会高度派性和分化的新宪法秩序下，什么样的法官才可能被任命到联邦法院中呢？从罗伯特·伯克（robert bork）到斯蒂文·布瑞尔（stephen breyer）的最高法院提名的运作中，我们可以清楚地看到答案。提名立场鲜明的法官可能政治代价高昂，至少当两党分掌参议院和总统时是如此。即便政权完全由一党控制，并且总统和参议院多数党合作，参议院的少数党也可能将提名转化为足以损害总统及多数党的政治问题；参议院多数支持可能并不足以使总统免于受到批准程序引起的政治曝光。因此行政当局可能很难评估提名立场鲜明的法官所带来的政治风险。正如马克·斯尔沃斯坦（mark silverstein）所说的那样，“当前的现实是，批准程序现在要求计算的政治变量如此复杂，以至于连最有经验且连任无忧的参议员也常无法预测这一行动的过程和结果。”任何理性的谨慎的总统或参议员都将因此更倾向于温和提名者，以避免潜在的麻烦：“在国家运转的政治和法律机构的格局，实际上保证了对任何提名都可能出现强有力的反对力量，因此当代总统提名法官的原则是完全杜绝，或尽量减少反对力量。” 因为“个性突出会招致反对力量的动员”，因此新宪法秩序中独具特色的提名者将是所谓“深藏不露”的人，这些人缺乏反对者可以攻击的实质记录。 斯尔沃斯坦概括了最可能的结果：“如果一名法官经验丰富，能力强，不引人争议，且赞成对联邦司法机构职能进行限制，那么他就是最好人选。” 反过来，可能进入最高法院的法官宪法雄心不强，也有助于在总体上抑制新体制中的宪法雄心。
对于下级法院提名来说也是如此。参议员们经常运用“搁置（hold）”并威胁诉诸冗长辩论，以反对那些他们认为和所谓的主流格格不入的提名者。 1据报道，司法部负责为克林顿总统处理提名的官员埃莉诺·艾奇逊（eleanor acheson）承认说，“行政当局将很不愿提名那些可能无法获得六十位参议员支持的人为法官，而六十票是终止冗长辩论的必需票数，”尽管在提名问题上进行冗长辩论在上很罕见。
这样的结果是，新宪政秩序的主流要比短短的二十年前更加保守，当时尼克松任命的法官们控制着法院；自由派法官对强烈自由立场的支持程度，比不上老一点的保守派法官对强烈保守立场的支持程度。有人调查了克林顿总统任命的初审和上诉法院法官对刑事司法和公民自由问题的立场，该调查显示，克林顿任命者尽管（也是情理之中）比里根和布什总统任命的法官更自由，但比卡特总统的任命者更保守。这些发现证实了克林顿总统不是约翰逊总统的继承者，而是里根总统的继承者。在结果上，大量的民主党总统任命者使得判决和实体宪法原则的有限模式制度化了，这构成了新宪政秩序的特色。
尽管新宪法秩序使得总统不大愿意提名立场鲜明法官，但总统有时可以衡量有争议提名的收益（例如，满足一个重要的选民群体）是否超过了吸引反对所带来的代价。条件适当的时候，受到共和党参议院支持的共和党总统能够提名一些很极端的保守法官到联邦法院，而且甚至是最高法院。虽然代价可能很高，但有时是值得的。然而，新体制的结构，意味着总统将很少做出这些提名。用斯尔沃斯坦的话说，司法提名从而很可能是， “经验丰富，能力强，不引人争议的。”民主党总统不可能任命象威廉·杰·布伦南（william j. brennan）这样的法官；毕竟民主党总统也不会想这样做。
3、弹劾。——新宪法秩序的制度（分立政权以及党派对立的国会）导致了对克林顿总统的弹劾。甚至在选举结果似乎显示大多数美国人不赞成启动弹劾程序之后，高度派性的众议院仍然投票通过要求弹劾总统。同很多观察家一样，凯斯·桑斯坦（cass sunstein）教授认为弹劾事件是宪法性动荡，因为“弹劾只有在最极端的情况下才能启用，否则就会有重大的体制危险。”对这起弹劾的一个解释是，其结果已经确立了这样的原则，即弹劾的确应当仅仅在极端情况下才能运用。
然而，还有另一种方法来审视弹劾及其结果。如我们所看到的那样，尽管民主党在新宪政体制建立之时持反对立场，但克林顿总统还是采纳了该政治体制的政策主张。在克林顿1992年当选总统之后不久，斯蒂文·斯考罗耐克在其文章中就预测到，基于宪政体制的结构，有可能发生弹劾。斯考罗耐克认为，克林顿采取的“占夺策略”的“特点”是“培养独立认同，发展特别联盟，以及甘冒受辱于弹劾的高度风险。”克林顿这样的总统使得本党很为难，因为他把反对党的政策据为己有，并且出于显而易见的原因激怒了反对党。在这些情况下，很有可能一次失足就会导致弹劾，特别是当反对派认为总统来自党内的支持已经被占夺策略所削弱的时候，更是如此。
果然，正如该弹劾及其结果所显示的那样，弹劾不需要任何重大理由。对克林顿的弹劾看起来没有起到作为弹劾的什么影响。在克林顿被宣告无罪后不到六个月，一个主要的共和党人说：“我们总统搅乱了国会，得到了他想要的一切。” 我们不把弹劾当作宪法危机，而是看成是一个“无害、无碍”的事件：一个高度派性且对立的众议院可以预见到弹劾将以失败告终，但为满足多数党的党派利益，仍然启动弹劾程序，但不会瓦解宪政秩序。与此相似，未来的总统们将看出推行占夺策略并没有什么大不了的风险：弹劾可能发生，但不会有什么严重后果。
在一个象1998年那样明显对峙的政权中——一个政党控制总统和参议院超过三分之一的议席，而另一个政党掌握众议院多数——弹劾可能经常发生，高度派性的众议院将把弹劾总统当作家常便饭，而参议院却不可能把总统赶下台。如果弹劾象这样正常化，那么可能最后就不会造成什么太大的混乱。
4、个人权利。——根据新政和伟大社会体制的宪法观点，仅将财产权利的一些背景规则与第一部权利法案及重建时期各项修正案相结合，无法充分地促进人的发展，因此国家需要制定第二部权利法案。种族隔离不得不通过大刀阔斧的国家政策加以取缔，以支持非洲裔美国人的热望；经济上的不平等不得不通过向贫困宣战（war on poverty）加以消解；老年人的艰辛不得不通过向老人提供医疗保险等健康照顾加以减轻。
而新宪政秩序的雄心消磨，却出自对如何实现自由与繁荣的不同看法，从某种程度上，该看法要比新政和伟大社会秩序的更注重自由权（more libertarian）。为保证自由和人类繁荣，只需对财产权利的背景规则进行少量调整。因此，新宪政秩序的特色在于，政府项目规模小，且目标温和：任何在医疗保险或养老保险中的缺陷和不足，都通过市场为基础的调节来加以解决，而不是通过雄心勃勃的再分配方案。与之相似，减少贫困的手段是保证穷人获得和培训，以使他们可以积极参加劳动力市场，而不是提供慷慨的公共救济。这样，尽管新宪政秩序仍然认为不能仅仅依赖财产的背景规则，但对其进行补充的方式改变了。而虽然新宪法秩序对先前体制的更大项目进行了渐进式调整，但似乎并未试图废除那些项目。
综合看来，这些特征显示，新秩序可能向温和的自由权主义（libertarianism，与自由主义（liberalism）相区别，译者注）的形式复归，而没有将自由权主义作为体制的一项组织原则。温和自由权主义获胜了，因为新体制中的政府完全无法做得太多，因此保留了很多原体制的残余。
（三） 一些限定
以上分析主要建立在新宪政秩序的一些普遍结构特征上。这些特征给各种政治活动家提供动力和机会，而无论其偏好、信仰或者价值观如何。尽管结果最终个人选择，但作为第一步似乎有益的是，超越具体的个人选择，而把分析限定在结构之中，在这些结构里面，个人得以活动。直接诉诸偏好、信仰或者价值观可能是一条无助的捷径：诚然，当今的公共政策议员们的保守偏好和克林顿总统较少的保守偏好之间的冲突，但这并不能捕捉到我所相信的新宪政秩序更为基本的那些特征。
然而，在这一点上，我必须把我的观点作一些限定，即本文分析的一部分不可避免地涉及到偏好：即公众对分立政权的明显偏好。新宪政秩序的这一个方面可
能的确是最脆弱的，至少在短期内如此。在“偶然”的情况下，不难出现一个统一的政府。正如1992年选举所表现的那样，选民可能难以在总统选举年协调行动以实现政权分立，因为全国选民选举议员的时候并不知道其他选民的选择。可能出现的统一政府很可能比典型的选民偏好更加派性，因为前文述及的总统动力和划分选区结构使得党派极端化。尽管选民可能因此在下一次选举中把票投给另一个政党，但重要的公共政策决定可能在这个期间已经做出，并且在随后很难被推翻。
我想做的可能最重要的限定，就是澄清新政的秩序已经衰亡的感觉。新政业已逝去，之所以这样说，只是基于政府的雄心被消磨了，但尚未被磨平。新宪政秩序仍然致力于维护新政和伟大社会保持生活质量项目的底线，例如环境保护；社会安全网的一些方面，包括社会保障项目；以及恰当的多元宽容。新体制的指导原则并不是说政府不能解决问题，而是说它不能解决更多的问题。
美国乔治城大学·马克·图施奈[著] 彭亚楠[译]