新宪政秩序与消磨的宪法雄心（下）_学术文章
二、 新宪政秩序中的最高法院
作为国家机构，法院系统是宪政体制的一部分。157 至少随着时间的过去，法院将会遵从政治体制的各项原则。例如，沃伦法院通过和国会总统联合推动项目型自由主义（programmatic liberalism，主张政府要扮演积极的角色，通过各种项目，实现和推动公民自由——译者注），从而融入到了新政和伟大社会秩序中去。沃伦法院之所以成为能动主义（activist）的法院，是因为新政的核心支持者在政治舞台上取得一定程度的成功之后，需要法院的帮助来扩展其成果。而当前新宪政秩序以及现任最高法院的核心选民，也已在舞台上取得了成功，但和先前的体制支持者相比，他们不太需要从最高法院那里获得帮助。大政府的终结也同时意味着大最高法院的终结。
更概括地说，新宪政秩序中国家决策保持了很多在新政体制中通过的法律，并且只通过那些获得两党共同支持的政策，其产生的新政策范围也很狭窄。现在的最高法院将不会推行激烈的方案，从这个意义上讲，沃伦法院如同新政和伟大社会体制一样寿终正寝，但是其雄心的消磨，也意味着对既存方针几乎不会进行大幅删减。158 我们可以通过把现在的最高法院同新政和伟大社会宪政秩序的最高法院相比较，看到当前的最高法院在多大程度上符合上述说法。159
政治学者们经常把最高法院描述为拥有选民（constituency），因为他们把法院，特别是最高法院，看作整个政治系统的一部分。160 根据这个观点，选民是重要的，因为他们能够对最高法院的行动提供支持或进行反对。最高法院缺少执行其判决的任何直接能力，因此如果它要象一个政府机构那样有效活动，就必须依赖其他政治机构。支持最高法院的选民们把他们的观点传达到其他政治机构那里，促使其认可最高法院的判决（或者调和对判决的批评）。例如，政治学者们认为，新政和伟大社会宪政秩序时期的最高法院所做的判决，就是在为该体制的选民利益群体提供好处，161 这些群体包括工会、162 非洲裔美国人、163 妇女。164 当沃伦法院遭受指责的时候，这些选民便反过来为其进行辩护。165
当新政和伟大社会体制衰落的时候，最高法院便寻求新的支持选民。在二十世纪七十和八十年代，最高法院明显变得更加保守，但是并没有全心全意地认可里根革命的所有项目，166 而是用各种方法来发展支持自己的选民，其中很多方法在新宪法秩序制之中继续得到贯彻。
本文前一部分曾提到，我做出推论的基础是一些特定结构，这些结构整合了个人偏好、信仰、价值观。我相信在该语境中相关的结构是人事系统本身：最高法院任命时间不规则以及终身任期。任命时间不规则导致大法官的偏好、信仰和价值观可能大致（但仅仅是大致）和提名的总统以及批准的国会一致；任期终身使法官甚至在提名的总统下台之后仍有机会来追求自己的偏好、信仰和价值观；这些不规则时间任命的聚合，会导致前文所述的那种寻求选民的行为。167
对现代最高法院的最好描述，就是其行动是在满足非常富裕的选民。168 最高法院的一些当代判决使得大企业重新有可能运用宪法来保护其利益。例如，在经济领域，最高法院使征用条款（takings clause）获得新生，169 并创新性地判决一些惩罚性损害赔偿违反了正当程序条款。170 最高法院还扩展了第一修正案保护商业言论的范围，以至于对商业言论的管制几乎和对言论的管制一样难以被支持。171
总之，现代最高法院的方针用“乡村俱乐部共和主义”加以描述最恰如其分，172 也就是既保护相对富裕阶层的利益，同时又对那些被经济体系损害的人施以适度的君子仁爱（noblesse oblige）。拿关于堕胎的判例来说，最高法院已使得那些有钱自己堕胎以及能够前往堕胎更方便的地方的妇女能够十分容易地堕胎，但同时也允许各州通过过度地增加贫困且缺乏流动性的妇女的负担，来提高堕胎的难度。173 在其他情况下，最高法院履行了它的君子之责（noblesse oblige）——例如，最高法院禁止各州削减那些最近从其他州迁来的家庭的福利，从而对那些受害者进行了一定的保护。174 最终，最高法院理论所持的标准是和阶层有关的。175
新宪政秩序中的最高法院看起来很可能继续这条道路。正如我们所看到的那样，联邦政府周围的利益集团的保护伞没有消失。那些团体仍是支持和反对最高法院的潜在力量，而最高法院既然被看作政治机构，就必须继续对这些团体的利益做出回应。风向向右转使得适度保守主义成为最不可能招致真正反对的司法立场。尽管这种保守主义能够产生一些对最高法院的支持，但却难以获得任一特定方向的强有力的支持。
新秩序对最高法院的一个影响，可能就是最高法院在公共生活中的作用下降了，因为新政治体制的新选民在舞台已获得了实质性胜利，使得最高法院只需要在关于那些团体的事务的边缘采取一些适度的司法行动。例如，似乎值得注意的是——只有一个例外176——最高法院最近对性别歧视法的大多数贡献都是通过对普通法律进行司法解释做出的，177 而非通过违宪审查。最高法院最近详细阐述的对惩罚性赔偿的限制，同样很温和，178 特别和最近对侵权法的立法修改相比，更是如此。179 甚至对于目前最高法院的选民们来说，为获取利益，也更多地是通过确保立法，而非从最高法院处获取喜欢的判决。
（一） 行政缩减（administrative downsizing）
如果我们把最高法院看作一个机构或行政机关，那么近些年来其最显著的特征就是它的运作规模大幅度缩减了。180 在巅峰时期，最高法院每个开庭期大约要听审辩论170件，而最近五年每年听审的辩论都少于100件。181 本部分将解释该行政缩减为何符合新宪法秩序的特征。
沃伦法院和博格（burger）法院所判决案件的绝对数量，直观地反映了最高法院在新政和伟大社会宪法秩序中的作用。该秩序是大政府的体制，最高法院也最终将自己看成一个参与者。182 能动主义（activist）的政权必然要求最高法院也积极能动，同其他国家政府机关一道来执行体制的原则。183 但是如果大政府的时代结束了，那么大法院的时代也必须终结。最高法院的行政缩减可能因此只是反映了在新宪政秩序中政府规模的普遍缩小而已。184
（二） 有限政府的宪法判例
新宪政体制中的最高法院在处理国家政策时，对新旧政策进行了区别对待。当涉及到先前政治体制通过的政策时，最高法院在执行上会设置一些障碍，但同时承认那些障碍并非不可逾越。至于新政策，最高法院会提醒国会和总统：新政治体制的方针要求国家政府的规模要比新政和伟大社会秩序的更小。185 最高法院如果认为国会没有尊重新体制的缩减原则，便会进行实际干预。但由于立法和行政机构对这些原则都相当清楚，因此需要司法干预的情况也很少见。换句话说，缩减不仅体现在判决的实体原则上，也体现在行政规模上。186
1、对最高法院近来判决的最窄解释。——最高法院关于联邦制的判决最明显地验证了实体性缩减的说法。以下判决是人所熟知的：合众国诉洛佩兹案（united states v. lopez187， 以下简称洛佩兹案）， 该案驳回了学校禁枪区法案（gun-free school zones act），因为其超越了宪法商业条款赋予国会的权力；188 普林茨诉合众国案（printz v. united states189，以下简称普林茨案） 该案判决brady手枪控制法案（brady handgun control act）无效，因为该法强制州行政官员执行联邦项目；190 博恩市诉佛罗尔斯案（city of boerne v. flores 191，以下简称博恩案）， 该案宣告宗教自由恢复法案（religious freedom restoration act）违宪，因为其超越了法院确定的对违反宪法信教自由条款（free exercise clause）进行救济的国会权限；192 还有其他一系列判决限制了国会对各州强加有追溯力的金钱赔偿责任的能力，因为这样的补救违反了第十一修正案。193 仍然存在争议的是，这些判决在多大程度上实质性地限制了联邦权力的范围。例如，那些认为普林茨案是“关键原则发展”或是“对州主权的强烈肯定”的学者，立刻又让步说，这样的案子“影响非常有限”，或者只有“相对小”的“即时实际影响”。194 此处，我对这些联邦制度判决进行非常限缩性的解释，随后本文还会讨论另一种可能，即更扩张性的解释。195
对这些判例都可以进行限缩解释。在洛佩兹案196中，最高法院驳回了以下观点，即认为只要某种非商业行为的各种结果从总体上看对跨州商业有实质性影响，那么国会对该行为进行规制就是宪法商业条款所允许的。197 然而，洛佩兹案所确立的商业条款的新原则，所适用的案件只限于国会试图规制一个谁也不会认为属于商业的活动。198 当活动是商业性的时候，仍然可以运用上述考察总体效果的方法。因为大多数商业条款立法是在新政和伟大社会体制中通过的，完全适合商业分类，199 所以洛佩兹案判决不大可能要求大规模摒弃旧体制的成就。最高法院在洛佩兹案中看起来已相当克制——只是说国会基于宪法商业条款的权力有一些限制。 200 但是，这样做了以后，最高法院无需发展一个强有力的原则来严格限制国会的权力，因为在新宪政秩序中，国会不太可能施压反对这个限制。博恩案201也能够被限缩解释。该案宣告宗教自由恢复法案无效，因为它是对立法史上被法院界定为违反信教自由条款的少见情况的过度反应。202 然而，如果违宪可被证明比在博恩案中更广泛，或者如果最高法院自己没有完全确定什么样的行动违反了宪法，那么国会也可能通过一些预防立法，来惩罚那些并非本身违宪的行为。203
最后，在近来最高法院关于联邦判决里，也可以明显看到实体性缩减的倾向，在这些判决中缩减的形式是限制对州违反联邦法律的救济。第十一修正案的各项判决204使得私人当事人难以（如果不是不可能）因这些违法而获得有溯及力的金钱赔偿。例如，在阿尔登诉缅因州案（alden v. maine 205，以下简称阿尔登案）中，缅因州决定，法院不得受理违反联邦公平劳工标准法案不当扣减州雇员工资的案件，最高法院判决国会不能推翻该项决定。206 但是这些判例仅仅是涉及救济的。207 并没有把执行联邦法的其他途径堵死，例如联邦政府的执法行动，208 以及著名的请求对州官员签发禁止令的私人执行诉讼（根据杨（非讼）案（ex parte young）所确立的规则）。209 不容置疑，在保障尊重联邦法律上，这些其他救济手段可能不如有溯及力的金钱赔偿有效。210 如果联邦法的受益人和州政府有持续性的关系，例如州政府雇员，则预期救济很可能是合理充分的，而如果州政府可以侵犯联邦权利，并随后继续前进，那么有效性就会降低，例如涉及到一些专利和版权问题时就可能的确如此。211 但甚至对于宪法来说，无法实现最大有效救济也并非罕见，212 而在宪法雄心消退的体制中，这样的事也不应有什么特别的。
正如最高法院观察的那样，在第十一修正案诸判决中，最高法院所声称的对国会的限制范围进一步有限。宪法上的至上性条款（supremacy clause）要求各州遵从联邦法律，而即使会付出代价，但出于对法治的尊重，各州也会这么做。213 地方压力或者信奉最高法院所称的当代对主权豁免的限制观点，214 都可能诱使各州要么概括地放弃主权豁免，要么针对特定国家（但也包括地方）关注的事项上放弃主权豁免。215 例如，并非偶然的是，在阿尔登案中，缅因州同意将遵守公平劳动标准法案（fair labor standards act），即使该州最初质疑该法案是否适用于该州的薪酬实践。216
依据新宪法秩序的制度特征，可以最好解这些判例学说的累积效果。最高法院的判决提高了执行国会通过的国家项目的代价，而没有说明将造成它们无效的新宪法原则。由于利益集团和官僚机构之间千丝万缕的联系对政治过程影响甚大，因此总统和国会都难以实施综合的政策来摧毁（然后重建）新政和伟大社会体制通过的计划。当计划涉及各种群体的利益时，对这些计划进行协同攻击将付出高昂的代价。分立政权使得这样的激进变革几乎不可能，并且即使在短期内出现统一政府，官僚机关和利益集团的抵制也很可能使得真正的改革非常困难。既有从而很可能持续下去，只是进行一些温和调整和渐进改革。
最高法院有关联邦制度的各项判决，再一次维持了既有的新政和伟大社会的各项目，只是对其进行了温和修改。例如，第十一修正案诸判决，使得执行联邦法律更难，尤其是这些判决要求联邦政府自己来执行联邦法，而联邦政府自身则致力于减少干预。但这些判决无论在原则还是实践中都并未完全排除执行联邦法律的可能性。
尽管宪法商业条款的范围的新界定和第十一修正案诸判决都未对新政和伟大社会时代的项目产生太多影响，217 但普林茨案218的反征募原则（anti-commandeering principle）似乎展现了对执行联邦政策更加实质性的阻碍。然而，也在此处，最高法院的方针的影响可能比乍看起来更有限。著名的是，最高法院曾在先前支持了使用联邦附条件拨款作为对州执行联邦的奖励。219 另外，最高法院认为，国会有权禁止州对某些领域进行任何规制，除非该州法规符合国会要求，也即国会可以附条件地占夺（preempt）州法。220 的确，新宪政秩序中，国会可能不愿广泛行使附条件拨款的职权，221 因此最高法院的方针的确阻碍了联邦政府通过各州来执行联邦法律。然而，同样，判例所确立的原则并没有完全排除这样做的可能性。222
但是，最高法院方针的变化及创新的确提高了制定新项目的代价。该领域内每项新的司法判决，都增加了立法过程中的诉讼不确定性，因为那些新项目的反对者可以可信地说，立法提案可能被判违宪。例如，反对者可以声称：根据有关逐项否决权的判决，法律提案对行政机关授予了违宪的立法权限；根据最高法院有关联邦制度的各项判决，审议中的立法因超越国会职权构成违宪；根据最高法院有关征用的判决，规制（以及甚至放松规制）的提案将剥夺物主的财产而没有提供宪法要求的补偿。223 另外，正如大法官布瑞尔（breyer）在学院存款银行案中所指出的那样，最高法院对联邦制度的新立场可能阻碍联邦政府制定要求建立州执行机制的新规制计划，以及甚至那些比征募更温和，比占夺（preemption，参见注220——译者注）或命令-控制型规制更尊重州尊严的。224
且不说对新规制提案的合宪性质疑能否最终获胜，单是这种质疑的可能性就足以打消推动这些提案的念头。为避免争议，新提案的支持者可能决定修改提案，从而削弱了执行联邦政策的效果。例如，特定规制的支持者可能行使国会对各州附条件拨款的权力，以迫使各州遵从联邦要求，而不是努力直接规制州政府运作。几乎没有例外，225 这种间接努力普遍要求大幅增加联邦开支，可能因此证明最终效果更差。而且无论如何，如一位学者所言：“当拨款的附带条件过于苛刻时，非联邦政府就不会再申请联邦资金了。”226
简而言之，直接规制的其他替代方案虽可减少诉讼的不确定性，但同时有效性也下降了。虽说议会还可能对最高法院判决做出其他反应，以使联邦政府更有效地执行联邦法律，但这样的立法反应在新秩序的国会中不大可能出现。这样，即使最高法院可能并未宣告很多立法违宪，但也促进了有效国家立法行为的减少。
那么，总体来说，最高法院的判例限制了新政和伟大社会的立法遗产，但没有使其无效。这些推论也符合缩减原则。如果最高法院大胆宣布要改革国家政策——无论是当前还是以前体制的政策——那么这种大最高法院就是前一宪政体制的产物，而与当前的不相容。227
2、另一种解读。——前文认为最高法院的近期判决表达了一种观点，即政府的恰当职能比新政和伟大社会秩序中的要小，而没有把最高法院本身当作改革宪法体制的工具。尽管这个观点的确非常合理地解释了那些判决，但我承认感觉起来并不十分正确。例如，最高法院联邦制度诸判决本身显得是重要革新，或者按最高法院的话说，是在经过了新政和伟大社会体制之后向 “各第一原则”228的重要复归。因此不难形成以下观点，即最高法院的确显著改变了宪法。
最高法院将很快面对在上一体制后期通过的某些适用于州政府的法律的合宪性问题。229 例如美国残疾人法案（ada）有些条款适用于州“服务、项目，或者行动”230 ，该部分能否依据国会有权执行宪法平等保护条款而被证明合宪呢？231 博恩案要求，依据第十四修正案第五款制定的法律，其所规定的救济应当和最高法院所阐明的违宪州行为的严重性相适当。232 在把这项标准适用到“佛州预付高教开支委员会诉学院存款银行案”（florida prepaid postsecondary educ. expense bd. v. college sav. bank，下文简称佛州预付案）时，最高法院认为，州侵犯专利权的记录尚不足以支持国会通过的广泛救济——即向联邦法院提出赔偿诉讼，而无须证明州在特定案件中的救济是不足的。233
根据博恩案的判决，ada关于州项目的条款的合宪性将取决于州和地方政府侵犯残疾人宪法权利的程度。克莱奔市诉克莱奔生活中心案（city of cleburne v. cleburne living center 234，以下简称克莱奔案）确立了关于至少一些残疾的宪法性标准，235 该检验法最好被理解为开刃的合理性审查（rationality-with-bite，法院在依据平等保护条款进行违宪审查时，适用了不同级别的审查标准，其中合理性（rationality）审查的力度最轻，很难有法规在该审查中被宣告无效，而rationality-with-bite直译为“咬人的合理性”，是比合理性审查稍微严一级的审查标准。合理性审查宛若钝刀，难以斩杀审查对象，因而本文将rationality-with-bite译为开刃的合理性审查——译者注）：若超越了克莱奔案所界定的残疾的界限，联邦政府则无权予以救济。在国会在制定ada时搜集到的资料中，根据克莱奔案的标准不恰当的各州做法比比皆是。236 从而，博恩案明确说明的原则并未直截了当确认ada违宪，而是允许国会在有足够法院认可的违宪证据的情况下采取预防行动。但预言是危险的。当ada问题提交到最高法院，各种情况都可能对国会不利。例如，最高法院可能推论说，在立法过程中引用的歧视行为的例子不同于被克莱奔案所界定的违宪性歧视。
尽管先前的争论是猜测性的，但它可被用来勾画出对限缩解释最高法院近期判决意义的更概括的反对立场。这一概括的反对意见是，增加变化的过程只不过是未来更大变化的一个序曲。对这一立场的勾画，首先是注意到政治体制变革仅仅是最近才开始的（如果已经开始的话），结果，最高法院只是现在才面临关于在前一个宪法体制中通过的法律解释和合宪性问题。从新政治体制的角度来看，既然这些法律——甚至那些最近通过的法律——无法在新政治体制中获得通过，因此它们都过时了。237 因此，新体制的最高法院不是去探求如何干脆推翻这些法律，而是能够简单对其进行限缩解释。238 这或许可以解释最高法院在上一个开庭期对美国残疾人法案的限缩解释，239 也可以解释最高法院在判决中限制了起诉政府违反环保法律的原告资格，从而表现出的对环保法律的间接敌意。240
在解释这些旧法的过程中，最高法院可能暗示它们是违宪的。241 例如，最高法院有关联邦制度的各项判决，可以被看作代表了对旧法的普遍立场。242 最高法院把博恩案检测法运用于佛州预付案的方式就很好地例证了这一点。正如佛州预付案所解释的那样，博恩案要求，对于那些最高法院将认定违宪的行为，国会必须收集到资料显示自己的立法救
济对其来说是适度的；而先前的判决曾表明，资料只需显示，国会采取的救济是对被国会合理认为是违宪行动的反应。243 用这种方式来解释，博恩案表达了对新宪政秩序的假定，并且从而暗示可能禁止执行旧体制的法规。旧体制中的国会无法预计博恩案的要求，也就无法在立法调查中收集足够的州违法的事例来满足这个要求。244
根据这种观点，在积累了足够的判决之后，最高法院将会直接质疑旧体制的法律。245 在关于保护各州财库免受国会强制的第十一修正案判例中，最高法院所表达的考虑因素就隐含着这种质疑。246 但如果局限于第十一修正案中，则这些考虑就会是很有限的，第十一修正案为各州财库提供了一些保护，但不能解决更大的威胁。大致说来，在包括上一个开庭期的很多第十一修正案判例中，政府都是以所有者身份出现的。但各州通过规制行动所能获取的财产利益，至少和通过所有者身份所能获得的不相上下。例如，假设某州相信，对解决特定的环境问题，采用联邦的命令-控制模式不如征收污染税有效；或者某州相信，联邦规制工作场所安全压制了经济活动，从而减少了州的税收来源。如果尊重州的尊严和财库，便可能得出结论说，州可以不遵守联邦法。占夺性的（preemptive）联邦规制会对一个州的财库产生负面影响，并且当然也会损害州的尊严，因为各州无法自主制定使本州人民相信比国家政策更有效的实质性规制政策。247
新宪政秩序中的联邦政府的作用受到削弱，但恰恰是这一事实可能导致最高法院过于专断。248 如果被削弱的政治体制的个别机构过于野心勃勃，那么加强对州尊严的保护249就可能促使最高法院更加果断地活动。最高法院可能由此感觉有必要采取非常广泛的行动，以使那些机构处于控制之下。然而，在一个雄心消磨的政治体制中，当且仅当某些政府部门雄心消磨不够的时候，最高法院这样做才是适合的。但是，正如本文第一部分所论证的那样，看起来在新宪政秩序中不大可能出现这种情况。因此，当最高法院宣布无效或限制执行旧政治体制通过的那些不符合当今体制原则并缺少持续支持的法规时，最好将最高法院的近期判决看作只是转型期的现象。250
是把最高法院近期判决的意义进行最窄解释？还是把这些判决看作一个更大的理论变革的序幕？251 无论如何，关键的一点都在于：那些似乎在新政和伟大社会体制中确立起来的各种宪法判例理论，现在都正面临质疑。
（三） 低调的司法角色（a chastened judicial role）
前一部分论证了新政治体制中宪法原则将支持并可能甚至鼓励对国家立法进行削减，我接下来将论证最高法院可能在新体制中对自己重新定位。本部分考察最近的判决如何证明了这一点。我认为最高法院目前不再热切地行使其司法审查权，因为大法官们认为他们适当沉稳地担当推翻立法的任务就已足够了。对司法审查热望的消失，以及沉稳的语言手法已成为最高法院工作的一个独特特点，凯斯·桑斯坦教授将其很好地描述为极小主义（minimalism）。252 然而正如对最高法院近期的判例还有其他替代性解释一样，对沉稳和极小主义也有其他替代性解释。由沉稳取代热情可能鼓励大法官们更频繁并更独断地行使其排除适用法规的权力，这就又矛盾地把最高法院变成了新宪政体制的中心角色。
1、司法审查热望不再。——在新政宪法体制的初期，最高法院在其正确角色问题上陷入分裂。至少新政时期的宪法学者逐渐认识到，前一个秩序曾依赖在理论上站不住脚的法律形式主义，来证明行使司法审查权的正当性。253 例如，新政时期的学者们嘲笑大法官欧文·罗博茨（owen roberts）在合众国诉巴特勒案（united states v. buttler254）的僵化公式，即最高法院的“唯一……义务”就是“将援引的宪法条款和被质疑的法规放在一起，并确定是否后者适合前者。”255 与此相似，新政时期的学者们也反对大法官乔治·萨瑟兰（george sutherland）的原旨主义（originalism）立场，他坚持“宪法条款……并不意味着在某时是一个东西，而在另一个时间就成了完全不同的另一个东西。”256
然而，如果排除了形式主义和原旨主义，那么论证司法审查的合理性就会出现问题。正如马丁·夏皮罗（martin shapiro）所说的那样，新政的大法官战胜了前一个宪政体制，并接管了曾经保卫它的要塞。257 这些大法官随后面临两种选择：或者毁掉这个曾阻碍他们的堡垒，或者利用其为自己服务。
根据大法官费利克斯·法兰克福（felix frankfurter）连贯的宪法理论，258 他主张采用第一种方式。他提出了一种普遍理论，要求司法机关遵从议会和政府做出的决定。259 大法官哈兰·费斯克·斯通（harlan fiske stone）著名的“脚注四（footnote four）”为另一种做法提供了理论基础。260 “脚注四”理论是最高法院的首次努力来使司法审查适应于新政的宪政秩序。该法学理论既证明了司法审查的合理性，又对其加以了限制。同样重要的是，该理论的好处在于可使最高法院能够首先根据在新政体制中重要的选民的利益来进行司法审查。
然而，直到1962年法兰克福退休之后，最高法院在新政的宪法秩序中的角色才完全定型。261 二十世纪六十年代中期之前，沃伦法院已巩固了其立场，“脚注四”的法理已经不足以论证最高法院项目型自由主义（programmatic liberalism）的正当性，而最高法院则试图把该体制的项目型自由主义作为宪法要求。262 宪法平等保护条款是这个运动的首要工具。一些判例表明能动主义的福利州规定差别分配商品和服务是违宪的。263 这些判例看起来隐含一个新的宪法原则：对于那些非宪法意义上的重要商品，基于市场标准进行分配可能构成违宪，除非有很强的理由论证差别分配是合理的。 264 这个学说原可为第二个权利法案以及新政和伟大社会的项目型自由主义完善宪法基础。265
然而最高法院从未完全采纳该新原则，266 并且1996年福利改革立法也最终显示新宪政秩序拒绝了项目型自由主义。267 然而也许更有趣的是，新宪政秩序的大法官们实际上并未似乎急于证明司法审查的正确，而这正是新政和伟大社会宪法秩序的早期特征，并且在沃伦法院时期仍是学术界的关注焦点。大法官们已使国会立法无效，而没有严肃地提到他们正取代由议会制定的法律，更不用说对此感到烦恼了。例如，上一开庭期的第十一修正案各判决没有提到否定经由民主程序通过的法律的严重后果。268 在博恩案269中，最高法院提到了国会有“权利”和“义务对宪法的意义和力量做出自己的明智判断，”但仅仅是“当国会在其职权范围内行动的时候”。270 最高法院并未重视以下事实：即国会似乎的确认为它正在职权范围内行动。
因为最高法院和政治机构并未在建立新宪政秩序问题上激烈对抗，271 所以大法官们没有必要重新考虑或解释最高法院的恰当角色。他们可以简单维持自己在前一个政治体制中的职能，而仅在该框架下进行一些简单的修正。和以前沃伦法院大力推动新体制的原则不同，今天的大法官们好像克制了他们的雄心。他们不再热情于对行使司法审查进行详细论证，也不再把自己打扮为豪情万丈的宪法理论家，而是去做沉稳持重的裁决者。
2、 宪法性沉稳（constitutional seriousness）的作用。——最高法院近期的实体性正当程序判例，以及特别是由大法官斯卡利亚（scalia）所推动的逆潮，可以最好地展示如今最高法院的自我形象。斯卡利亚大法官所关注的问题，正处于新政和伟大社会宪法秩序中有关最高法院角色问题的争议中心。他深深怀疑实体性正当程序的理念，试图提供一个分析框架来约束本时代最高法院的判决。斯卡利亚大法官最执著的努力，是在麦克尔·h诉杰拉尔德·d案（michael h. v. gerald d 272，以下简称麦克尔·h案）中论证说，实体性正当程序判决必须建立在以下判断基础上，即一项法律不符合美国人民的传统，而该传统在恰当的具体水平上被普遍接受。273 他觉得其主张中至少一个重要部分已获得了多数支持，因为首席大法官伦奎斯特（rehnquist）代表最高法院在华盛顿诉格拉斯博格案（washington v. glucksberg 274，以下简称格拉斯博格案）中声称，实体性正当程序权利仅仅依靠传统，并且最高法院在做出实体性正当程序判决的时候不能考虑现代的观点。275 正如斯卡利亚大法官所云，他的这种理论可以论证实体性正当程序判决中司法审查的正当性，而最高法院看起来正在接受这个观点，套用新政和伟大社会宪法秩序中的术语：司法审查是合理的，但要进行必要的限制。
事实证明，当前最高法院没有致力于斯卡利亚大法官的道路，因为，我相信，最高法院没有把论证合理性问题摆在中心位置，而这正是前一体制的做法。斯卡利亚大法官在麦克尔·h案中建议把传统界定在最具体水平的普遍性上，这种观点只有另一名大法官赞同。276 就在最高法院似乎把实体性正当程序限制在传统上仅仅一年之后，多数大法官转而采纳了这样一个立场，即当代的观点对实质性正当程序判例有意义。277
斯卡利亚大法官受到了打击，他将此称之为多数的倒退。278 但大法官奥康纳（o‘connor）、肯尼迪（kennedy），和苏特（souter）在东南宾州生育诊所诉凯西案（planned parenthood of southeastern pennsylvania v. casey 279，以下简称凯西案）中的联署意见，则对他打击更大。这个联署意见援引了大法官哈兰（harlan）在鲍诉厄尔曼案（poe v. ullman 280）中的异议，该案本身是格瑞斯沃尔德诉康州案（griswold v. connecticut 281，以下简称格瑞斯沃尔德案）的先例，而格瑞斯沃尔德案是沃伦法院的中心项目判例之一。根据凯西案中的联合意见，“实体性正当程序要求的判决，应该能够要求最高法院在解释宪法时行使传统上所行使的相同职权：理性判断（reasoned judgment）。”282 该意见注意到尽管“（理性判断的）界限并不明确，”283 但这种含混性不能使得最高法院可以因反对立法的政策选择而推翻制定法。284 大法官们推论说，在凯西案中，判决讼争法律无效是恰当的：理性判断支持了以下主张，即宪法禁止州立法机构通过法律向决定堕胎的妇女附加不适当的义务。 285
斯卡利亚大法官的异议语气讥讽，他将联署意见摘录到他观点的开始部分。286 讨论理性判断是他首要目标之一。他完全不能接受的是，某些被联署意见称为“理性判断”的东西能导致以下实质上的“价值判断”，即在某些情况下一名妇女堕胎的利益高于各州保护潜在生命的利益。287 在斯卡利亚大法官看来，联署意见的“理性判断”，能够实际上支持多数大法官得出任何结论，因为进行这种判断根本上就是空对空，无从把握，288 缺乏必要的限制，而他认为，最高法院无论根据何种方法宣告法律无效，至关重要的是都必须有所限制。
斯卡利亚大法官批评理性判断作为宪法方法无从把握，以下事实强化了这一指责，即联署意见在一个地方求诸理性判断，而在其他地方又坚决拒绝适用它。持联署意见的大法官两次表达了对罗诉韦德案（roe v. wade 289，以下简称罗案）的正确性的怀疑，但拒绝推翻它。290 其原因之一，是考虑到最高法院的合法性，这要求判决必须“真正依照原则做出”。291 因为罗案在遭到国会和公众的严厉批评，推翻它将被认为是“向社会和压力妥协”，而这些压力“不应当影响最高法院有义务做出的原则选择。”292 如果推翻被认为“是在压力之下做出的，……那么它将破坏最高法院的合法性，这比任何严肃问题都更重要。”293 换句话说，尽管持联合意见的大法官们无法，或者没有，理性地论证罗案的判决结果是正确的，但他们坚持认为，人们为了 “结束国家分裂而接受一个根植于宪法的共同命令，”也就接受罗案的判决。294 如果联署意见的逻辑真如这些大法官所云利用了理性判断，那么这样做也相当高深莫测。295
在后来涉及协助自杀的格拉斯博格案296中，最高法院的理性判断也遇到了相似的困难，斯卡利亚大法官参加了该案的审理。该案中最高法院坚持说，仅仅通过对受到威胁的利益进行“仔细描述（careful description）”，即可确定一部法律是否违反了实体性正当程序。297 斯卡利亚大法官和一些学者可能相信“仔细描述”和“狭窄界定（narrow definition）”是等价的概念，298 从而认为最高法院接受了斯卡利亚大法官的思路，来确定适当水平的普遍性，在该水平上确定冲突的利益。然而，对“仔细描述”的解释看起来明显错了。应用“仔细描述”的方法，最高法院驳回了对禁止帮助自杀的法律的广泛质疑。但是五名大法官似乎同意在某些情况下州禁止帮助自杀是违宪的。299 对处于危险的利益进行仔细描述，如果可以导致既能推论说禁止安乐死的立法毫无疑问合宪，又能推论说它们有时违宪，那么“仔细描述”测试看起来在很大程度上也是无从把握的，正如斯卡利亚大法官眼中的“理性判断”方法一样。
也许，关注学说的无从把握并对其进行限制仅仅是新政和伟大社会宪法秩序的特征。涉及到仔细描述和理性判断的公式或许可以表达一个和新秩序原则相协调的态度，而不管其学说形式如何。试想这些术语的修辞力量：在理性判断和无理判断之间，或在仔细描述和粗心描述之间，有谁会选择后者呢？这些学说公式用这种术语来表述，显然是说对处理的任务要有一定的稳健，即使并不提供规则或公式来限制判断的行使，或确定限定性程序的结果。
那么，也许我们可以非常大胆地说，新宪政秩序不再象新政和伟大社会体制那样认可司法审查而同时对其予以限制，取而代之的是司法审查应以一种恰当程度的沉稳来行使。300 在新政治体制中，沉稳持重是行使司法审查权的必要且充分条件。新体制的法官寻求显示出他们是精于技术的法律人士，长于做小事。
为什么沉稳很重要呢？沉稳可以在新宪政秩序尚未巩固的时候，服务于保护最高法院地位的战略目标。301 但是沉稳还可能起到其他作用。如果斯卡利亚大法官作为衬托构成新秩序的司法的特征的话，那么他可能也是对理解沉稳重要性的衬托。他以口才著称，并被公认为在最高法院中文笔最好。302 简而言之，他是一个有娱乐色彩的大法官，而娱乐的确是新宪政秩序的一个特征。正如我们所看到的，媒体向公众展示的国家政治生活，和美国民众的日常生活相脱节，这使得观察国家政治成为了一种消遣。303 最高法院也可能逐渐被看作新体制中的一个娱乐机构。304 如果斯卡利亚大法官是司法系统的福克斯电视网（fox network）的话，那么最高法院的其他人可能就相当于全国公共广播网（national public radio），致力于完全稳重而严肃的节目。而严肃本身，换句话说，也是娱乐的一种模式。
最后，沉稳的作用还在于其可能足以证明司法审查是合理的。例如，菲利普·鲍比特（philip bobbitt）教授曾指出，在我们的宪法话语模式中，有很多种选择方案，其中司法审查是决定性的选择，它的实践被证明是合理的，因为它使得我们的公共官员有可能行使道德选择。305 沉稳，在行使该道德选择的时候被理解为一种美德，因此有助于使司法审查的做法合理化。弗兰克·麦考曼（frank michelman）教授曾主张法院为在争议问题上达成一致，不应借助任何实体性标准，而应回复到弗瑞德（fried）教授所说的“法律的人为理性（artificial reason of the law）”。306 根据这个说法，法官们可以仅通过展示他们作为法律人的沉稳老练，以确保获得支持。
亚历山大·贝克欧（alexander bickel）曾经批评对特定最高法院判决的某种形式的热情，说那还完全停留在“派系的道义支持”上。307 在新政和伟大社会秩序下那是不充分的。也许在新宪政秩序中，我们寻求的是“大法官的道义支持”，既是由于我们寻求在道义上支持大法官，也是由于我们希望获得大法官的道义支持。
3、 宪法极小主义（constitutional minimalism）的法理。——凯斯·桑斯坦教授曾把最高法院现在宪法判决的方法很有用地描述为“极小主义”。308 极小主义可以被描述为缩减方针的表现形式。大法院做出大的——极大主义的——决定，而参与更小政府的最高法院则做出小的——极小主义的——决定。
桑斯坦教授毫无疑问正确表述了最高法院近期工作的核心特点。东部企业公司诉阿普菲尔案（eastern enterprises v. apfel 309，以下简称东部企业案）可能是近来极小主义的最佳例子，三个大法官同意奥康纳大法官的观点，认为1992年的煤炭法案（coal act）违宪地征用了东部企业的财产。310 这一判决的依据很难概括，而这恰恰是极小主义这一术语的意思。奥康纳大法官在意见中事无巨细地叙述了煤炭法案的背景，然后解释了东部企业的公司结构以及其与煤矿工业的关系。根据奥康纳大法官的观点，这项法案 “给有限阶层的当事人强加了他们无法预期的有追溯力的严厉责任，并且这种责任的范围对当事人的行为而言相当过度”，311 因此该法案构成了对东部企业财产的违宪性征用。对该判决无论阅读得怎样粗略，也能发现它的范围十分狭窄：如果这个有溯及力的责任不是“严厉”的（但究竟什么程度才算作足够严厉呢？），或者如果这个阶层的成员们能够预见到这个责任（但需要什么样的产业才能证明产业成员应当预见到责任呢？），或者如果这个责任，尽管过度，还没有相当（但多大的过度才是相当过度呢？），判决结果都可能不同。很多观点运用了难以归类的标准，但是东部企业案非常戏剧性地诠释了极小主义，因为它使用了如此之多的标准，并且每一个都对结论很重要。
东部企业案未形成多数意见，而可能不出人意料的是，未形成多数意见的案件判决经常是极小主义的。312 分离的协同意见（concurring opinion）可能也限制了最高法院一个明显更宽泛意见的范围。例如，尽管上一开庭期芝加哥市诉莫拉雷斯案（city of chicago v. morales 313，以下简称莫拉雷斯案）的各分离意见没有公开否定多数的理论，但却有助于限制其执行。314 莫拉雷斯案排除适用了芝加哥通过的一项行政命令，该命令是城市反对街头团伙运动的一部分，315 它禁止在一个被警察合理怀疑为帮派成员的公司的公共场所中，在警察警告之后仍然“没有明显目的”地停留。316 最高法院的多数意见认为该命令的模糊性构成违宪。然而，奥康纳大法官的分离意见，提供了一种方法来重写该命令以消除模糊性，同时保护城市的反击街头帮派的能力。317 奥康纳大法官从而把一个适用面可能较宽的规则变得很窄——也更极小主义。318
有了这些例子，我再回过头来考虑极小主义和新宪政秩序之间矛盾的关系。正是极小主义这一术语和雄心受挫的宪法秩序的思想产生共鸣。和这一思想相符，东部企业案和其他极小主义的违宪宣告削减了国家权力。319
然而，与此同时，极小主义本身加强了司法权力，正如二十世纪五十年代和六十年代对宪法判决正确形式的辩论所展示的那样。当时辩论的一方支持特别权衡（ad hoc balancing），认为法院应当考虑案件的每一个相关细节，仔细确定相互冲突的利益，并最终平衡那些利益。320 另一方以大法官布莱克（black）和道格拉斯（douglas）为首，认为特别权衡赋予法官权力过大，部分由于“权衡”这一隐喻掩盖了宪法判决中应必须加以考虑的成分，部分由于特别权衡判决结果的前提条件过多，使其他立法者无所适从。321
如桑斯坦所言，极小主义也遭到了同样的批评。322 大法官瑟古德·马歇尔（thurgood marshall）的一名法律助理对极小主义进行了也许是最为精炼的批评，在一份备忘录中，他解释了为什么很难说下级法院是否已追随了最高法院在怀根特诉杰克逊委员会案（wygant v. jackson board of education 323）中关于肯定行动（affirmative action*）的判决：“没人知道最高法院到底什么意思，因为鲍威尔（powell）大法官退休了。”324 换句话说，要想知道极小主义观点意味着什么，就必须追根溯源。在极小主义的观点成为普遍规则的情况下，我们只有上诉到最高法院，才能确定一项法律是否违宪。极小主义从而使得最高法院成为每项法律的焦点，这决非一个刻意低调的最高法院所要追求的立场。325
因此，极小主义不会是自我意识到其角色有限的最高法院的唯一道路。我早些时候曾论证说，最高法院的新原则要么预示着宪法将进一步微调，要么预示着将发生更剧烈的变化。极小主义的特点与此相似，但更加矛盾，它确保没有特别的结果，但却加强了最高法院在宪法体制下的作用。那么，关于极小主义最有趣的事情，可能是这个词本身有助于使该原则合法化的方式。恰恰是这个词，可以准确表达雄心消磨的宪法秩序下司法机关的实践。326
（四） 体制变迁中司法机关的作用
体制转型以一种激烈的方式提出了宪政的普遍问题。宪政有时会束缚决策者的手脚，使其无法采纳他们认为对社会最佳的政策。体制变迁为决策者开通了一些以前的死路，也同时堵上了一些以前的通路。令人好奇的是：为什么某个政策曾被认为是毫无疑问合宪的，而一些年后却被宣布违反了并没有变化的宪法呢？这里最高法院可以起到重要的保守作用，以保证宪法变迁时的宪法延续性。327
首先，我解释为什么宪政提出了一个政治理论问题，然后介绍为解决这个问题而做出的一些努力。在论证那些努力已失败了之后，我提出一种替代方案，根据该方案，宪政能够保证社会的延续性，这对信奉基本政治理念的社会来说，是一项重要价值。最后，我认为法院系统对这个解决方案的贡献在于，可以建构一个叙事（narrative），把我们经历过的所有体制融合到一个宪法统一的叙事中。
1、 作为宪政问题解决方案的统一叙事。——最高法院上一个开庭期内赛恩斯诉罗案（saenz v. roe 328，以下简称赛恩斯案）的判决，肯定了沃伦法院关于福利权利的一个重要判决，并复活了重建时代的特权或豁免条款（privileges or immunities clause，规定于美国宪法第十四修正案——译者注），显示出最高法院如何能回应宪政问题。
政治体制变革加剧了人们的一个普遍困惑，即为什么我们今天要受制于一个世纪前，或甚至十年前做出的宪法决定？329 毕竟，政治体制变迁意味着人们改变——或在某种程度上拒斥——前一体制下的制度和原则。如果美国契约意欲否定新政和伟大社会宪政秩序，而且人们又接受了该契约，那为什么公众还要继续遵守前一个秩序中所做出的承诺？
宪政的普遍问题，是解释为什么当我们相信先辈的承诺将阻碍我们推行现在推崇的政策时，我们还应当继续尊重他们所做出的承诺。330 这些问题当然是宪法领域最大的问题，我此处只是先简要介绍一些不恰当的答案，331 然后再提出我的替代方案，该方案赋予法院一定职能，来解释以下问题：在以特定方式理解我们及其承诺，以及他人及其承诺的时候，为什么我们应该尊重他人所做出的承诺？
对宪政的一个标准辩护就是，通过约束自己不得从事特定行为，我们可以避免犯下可预期的政治判断错误，并用可接受的代价解决分裂的问题，从而推动我们的长期繁荣。332 因此，即使我们有时会认为那些承诺已不合时宜，我们也应当继续信守我们自己的承诺。333 从社会和层面，这一论点在直觉上都讲得通。因为我们有一定的反省能力，所以可以较好地预期什么时候我们将做出错误判断；因为我们理解使我们陷入分裂的问题的序位，因此可以在不牺牲太多重大利益的情况下，确定应冻结哪些问题。只要一个宪法体制仍然存续，那么该体制下的宪法理解就可以（暂时）是终局性的或固定的。334
这些观察既有助于更好解宪政，也有助于明确法院的恰当职能。目标在于，要找出一种方法，把前一个宪法体制做出的承诺也当作我们的承诺。335 如果我们可以这样做，以下观点就会变得更有说服力，即宪政强加给我们的限制是我们自己选择的。336
一种可能性是，我们反复重新阐释国家统一的叙事，从而把我们和先辈联系起来。337 他们选择的约束成为了我们选择的约束。本文探讨这种叙事的三个候选方案，前两个较简单，第三个较复杂。两个简单方案的优点在于更容易理解，缺点（如果确实是缺点的话）在于无法支持进行强有力的司法审查，与此相关的另一个缺点是，这两个方案和最高法院规律行使司法审查权所采用的方式联系不紧密。而复杂方案的优点在于对国家统一的解释更加微妙，也和最高法院实际工作有关，但缺点在于，它也许微妙得有些过头了，以至于无法对普通公众提供国家统一的叙事。
国家统一的第一种叙事可被称为林肯式。该叙事把美国描述为一个“致力于实现所有人都生而平等”的国家。338 在该叙事中，宪法为美国人民确定了一个：即逐步实现这样一个社会，在该社会中，政治关系建构在独立宣言和宪法序言的各项原则的基础上。我将该社会称为合乎理性的普遍人权的秩序。339
根据林肯计划，我们为何要尊奉宪法应该是很清楚的：该计划在规范性上具有吸引力。更进一步，林肯明显符合美国人长期以来对自己的认识，并且源于这种认识。它也将支持宪法政治的一个广泛实践，即，生活被良知所引导，致力于实现合乎理性的普遍人权。
然而，林肯方案无法支持强有力的司法审查的做法，因为林肯式的理想要求在真实中逐步实现普遍人权，这对审查特定立法的合宪性几乎没有提供什么指导。340 更重要的是，如果独立宣言和宪法序言的各项原则要普遍成为公共政策的基础，那么这些原则必须被美国人民内在化。而在实现内在化方面，由司法机关宣布违反这些原则的法律无效，不如在热点问题上进行直接动员以捍卫这些原则来得有效。341
对国家统一的叙事的第二个候选方案，甚至更难以对司法审查做出解释。这种叙事将美国人看作是自我革新的民族。342 同样，该叙事也有些规范性吸引力，也符合美国人上对自己的另一种认识。343 但是，它也无法论证强有力的司法审查，因为自我革新恰恰意味着，当受到质疑的法律和所称的宪法传统之间不一致时，应当完全把该法律当作行使我们自我革新的权力。344
正如布鲁斯·阿克曼（bruce ackerman）所言，建构一个统一的叙事，使之既支持强有力的司法审查，又同时公平地把政治体制变革考虑进去，是一项应由法院完成的任务。根据阿克曼的说法，在每个政治体制转型之后，各法院都会有溯及力地重新阐释前一个政治体制，以使新旧统一起来。345 林肯叙事和自我革新叙事存在缺陷，因为它们没有处理体制变革的事实。
我提出第三种叙事，它可能创造宪法延续性的专业叙事346——即针对训练有素的专业精英。347 （其他宪法机构将为更普通的公众发展国家统一的叙事。348）发展这种形式的统一叙事，来把新宪政秩序整合到新政和伟大社会秩序中去，可能很难，因为新秩序部分自觉否定了新政和伟大社会秩序，至少新体制的支持者这么认为。349 但从赛恩斯案350中，也许可以看到这种叙事的影子。
2、赛恩斯案和宪法延续性的现代叙事。——在赛恩斯案中，最高法院判决加利福尼亚州一项法律违宪，该法律规定，贫困的新定居者在定居第一年内，所获得的州补助数额不得超过其在先前定居州所能获得的数额。351 我们可以通过回顾我们宪法体制的发展，把赛恩斯案整合到一个宪法延续性的统一叙事中去。352 第一个宪政体制，始于1789年，一直持续到内战开始，赋予国家政府足够的权力为繁荣的商业共和国确保物质条件。353 第二个政治体制，始于内战后重建时代，延续到大萧条时期，其间国家政府有着足够的力量来保证实际达到独立宣言和宪法序言中所订立的目标。新政和伟大社会宪法体制，只是在沃伦法院时代才全部确立，使实现这些目标成为了国家政府的宪法义务。354 最初，新政的宪法体制仅仅主张好政策——那些推动独立宣言和宪法前言各项原则的政策——是合宪的。沃伦法院对好政策是合宪的主张进行了补充，补充了一个必然的主张，即坏政策——那些阻碍实现这些原则的政策——是违宪的。355 新政和伟大社会宪政从而将合宪性等同于特定的好的秩序。
那么，新政和伟大社会宪制如何被整合到新宪法秩序当中呢，后者似乎宪法雄心消磨。如果大政府的时代终结了，那么大法院的时代也应该终结了。本文这里甚至变得更加具有推测性。二十年前，柴博（tribe）教授和麦考曼教授认为现代最高法院首次（并已证明夭折了）复活联邦制度对国会权力限制的尝试，暗示各州负有宪法义务来提供最小福利利益。356 新宪法叙事可能不再强调国家责任，尽管仍坚持在某些层次上，政府有责任保证独立宣言和宪法前言各项原则得以实现。357
赛恩斯案援引了维护国家统一的第十四修正案的特权或豁免条款：“美国公民，无论贫富，均有权选择成为‘其所居住的州’的公民。然而，各州没有任何权利选择其公民。”358 最高法院的意见以援引大法官卡多佐（cardozo）的观点结束，即宪法建立在以下理论之上：“长期而言，繁荣和拯救均在联合，而非分裂。”359
最为明显的是，从这一点上看，赛恩斯案判决把宪法解释为颁布了国家统一的叙事。但其实该案对国家统一的叙事更加复杂：该案重温了沃伦法院关于夏皮罗诉汤普森案（shapiro v. thompson 360，以下简称夏皮罗案）的经典判决，并通过坚持乃至扩展夏皮罗案的立场，使得创建宪法统一的叙事成为可能，尽管当前很多人可能认为沃伦法院几乎完全就是回忆了。
然而，同时最高法院也和夏皮罗案保持了距离。夏皮罗案判决对公共补助一年居住期的要求违反了第十四修正案的平等保护条款。361 原则上说，夏皮罗案是沃伦法院扩张平等保护法的一部分。沃伦法院认为影响基本权利的分类只有在最强有力的理由下才能够被证明是合理的。沃伦法院的另一个原则要求立法者在进行“可疑的”分类时也必须提供最强有力的理由，但该原则未在夏皮罗案中体现出来。但沃伦法院从未完全确定基本权利的范围。基本权利究竟是包括本身受到宪法实体条款保护的权利，还是包括尽管本身没有被宪法保护，但事实上对美国社会的人来说真正重要的权利？在夏皮罗案中被认为是基本的权利可以有不同理解：居住年限限制可以说影响了宪法保护的旅行权利，也可以说影响了接受公共援助的重要利益，或者，最新颖的，影响了宪法保护的政府扶助贫困人口的利益。
当最高法院和国家变得更保守时，后两种可能被圣安东尼奥独立学区诉罗德里格斯案（san antonio independent school district v. rodriguez 362，以下简称罗德里格斯案）排除了，该案中最高法院认为只有影响 “被宪法明示或暗示保护” 的基本人权的分类，才需要由夏皮罗案363所表述的强合理性论证。罗德里格斯案的分析不令人满意，364 人们曾希望宪法平等保护条款可以被用来催生出有关福利权的有力法律，但该案的规则却使这种愿望落空了。如果在赛恩斯案中最高法院象在夏皮罗案中那样援引宪法平等保护条款，那就可能重开一个以沃伦法院的让位而告终的辩论。相反，援引特权或豁免权条款，最高法院得以实现沃伦法院在夏皮罗案中达到的结果，而同时又和沃伦法院的学说保持距离。365
但是援引特权或豁免权条款有着更深远的影响。正如首席大法官伦奎斯特（rehnquist）在其异议中所说，赛恩斯案判决“把新的生命注入到了以前休眠的”特权或豁免条款中去，366 而该条款已被最高法院在屠宰场案判决367中的解释搞得奄奄一息。通过在赛恩斯案中复兴特权或豁免条款，最高法院将其判决同内战后重建时期创立的宪法秩序联系起来。最高法院的方法统一了重建时代和当前的宪法秩序，同时承认，但不是认可，新政和伟大社会宪法秩序。赛恩斯案改革并复兴了特权或豁免条款：该条款原先向一个狭窄界定的基本利益阶层提供强有力的保护，368 对这些阶层不能减少公共福利。然而，通过把该条款扩展到保护公共补助，赛恩斯案达到了维持新政和伟大社会原则的效果，即政府有责任负责个人的物质福利。369 这样，通过赛恩斯案，最高法院把新政和伟大社会宪制整合到新宪法秩序中。
三、 结论：新宪法秩序的来源
本文论证了美国正在形成新的宪政秩序，其核心是国家政府维护公正的雄心正在消退，而分立政权、强烈分化的党派、以及公民对参与的减少，是新秩序在结构和动力上的特点，其影响是国家政府将几乎不再推动雄心勃勃的提案。在司法系统中，慎重极小主义是符合可能成为联邦法官的人的特点，也符合政府雄心的普遍消退。为了讨论的目的，假设我在描述新宪法秩序是对的，370 那么我将通过概括这个秩序的一些结构来源，得出本文的推测性结论。
德国社会学家尼克拉斯·卢曼（niklas luhmann）曾借鉴控制论和学理论，发展出一个其所称的自生成（autopoiesis）理论。371 根据卢曼的观点，现代社会的特点是机构差异普遍提高了，这导致机构必须运作的环境逐渐复杂了。这些机构回应的方式是内敛化（turning inward），从而减少它们环境的复杂性；它们完全运作在其自我界定的范围内，并只通过其自身内在标准的方式与其他区域相联系。372
这一导致自我生成（autopoiesis）的机构分化的过程，也促成了宪法雄心的消磨：宪法变得自我定义和自我限制了，对其他社会制度几乎没有（即是有也可能只是随机的）影响。373 如同一样，宪法也变成观察和娱乐的对象，因为她似乎对超出自身范围的东西毫无影响。最高法院判决的狭窄可能使那些认为宪法体制结构变迁必然对社会及其政府都会有重大影响的人大跌眼镜。但如果新宪政秩序是这样的秩序，即宪法是自我限制的制度，那么宪法革命恰好包括压抑宪法雄心。
我把自我生成（autopoiesis）只当作一个隐喻；我认为它并不意味着宪法象字面意义上那样独立于诸如市场之类的其他社会制度，而是意味着宪法对于其他制度的作用正在减少。374 因为新宪政秩序的特征是难以推行大型的规制，企业界和州政府发现它们有了更大的可以活动的空间。
在这一点上，似乎可以把我对宪法雄心受挫的说明和更广泛的经济趋势联系起来。学者们发现主权似乎正从民族国家手中溜走。一些主权向上流动，到了超国家政府机构手中，一些向下流动，到了亚国家政府手中。375 而另一些，用经济学家苏珊·斯特兰奇（susan strange）的话说，是完全蒸发了：跨国公司吸收了一些传统上属于主权的功能。376 再一次，宪法雄心的消磨看起来符合这样的潮流；一个不能阻止工厂关门的政府会发现自己的职能仅限于疏导交通。377
主权被削弱的民族国家肯定也已消磨了宪法雄心，并且理应如此。378 毕竟无论如何，民族国家将无法大包大揽，因为它的提议会受制于超国家政府和非政府组织所设定的规则。早先我指出我对新宪法秩序消磨雄心感到不快。也许重新实现宪法雄心的勃兴，将要求主权进行一些变革，但那肯定会花相当长的时间，并且当（或者说如果）其果真发生了，我们就将处于另一个宪政体制。而就目前而言，消磨了雄心的宪政秩序就是现有的秩序，并且或许是最可行的。
美国乔治城大学·马克·图施奈[著] 彭亚楠[译]