关于版权客体分类方法与类型的比较研究_商法论文
《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)已根据今年10月27日第九届 全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改＜中华人民共和国著作权法＞的 决定》修正，而且，中国已成为wto的正式成员国。考察新修正后的法律，我们发现， 与wto和wipo分别于1994年和1996年通过的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称trips)和《wipo版权条约》(以下简称wct)、《wipo表演和录音制品条约》(以下简称w……
一、作品的分类方法
《伯尔尼公约》对受保护作品的规定采用的是一般性规定和非详尽性列举并举的方法 。其一般性规定强调对所有文学艺术作品提供全方位保护，而不管其表达形式或方式如 何。其非详尽性列举采用了“诸如”一词和“以类似的方式表现的作品”或“其他同类 性质的作品”的措辞，以达尽量列举文学、和艺术领域内所有能设想到的作品之目 的。从条文表述看，中国法采用的是详尽列举法：《著作权法》第3条列举了九类作品 形式(第九项“法律、行政法规规定的其他作品”虽具兜底性质，却因有违版权自动保 护原则而难以保证其广泛的兼容性)，第6条进一步明确了“民间文学艺术作品”的版权 客体地位。
这种“封闭式列举”方法已受到学术界一致的批评，因为它对不断发展的新形势的适 应能力较差，难以适度保持法律的稳定性。尤其是以数字技术、通讯技术为代表的人类 技术将彻底改变作品的创作、使用和传播的传统模式。智力创作领域新问题的纷呈 ，客观上对法律体系的稳定提出了更高的要求。而且，针对在《伯尔尼公约》分类体系 下，各类作品的权利之归属、权利之行使和权利限制之内容各不相同的传统作法本身也 面临新技术的严峻挑战，有学者认为划分作品类型已毫无意义，主张废除对作品的分类 。(注：刘波林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版，第141页。)本文 认为，作为法律制度特点之一的适度稳定性是以其一定的前瞻性为前提的，而要求法律 制度的设计一定要超越现实，否认法律的相对滞后性有悖法理。连颇为激进的美国《知 识产权与国家信息基础设施》白皮书(注：(美)信息基础设施特别工作组：《知识产权 与国家基础设施：关于知识产权的报告》(intellectual property and thenational information infrastructure:the report of the
working group onintellectual property rights,sept.1995.))也认为目前改变传统的作品分类尚为时 过早，但不排除将来的彻底改革。有鉴于此，有必要采用与《伯尔尼公约》一致的开放 式列举方法，以保证版权法的适度稳定性。同时，采用《伯尔尼公约》的“诸如”式列 举方法，将现实作品形式尽量列出，以增强版权法的可操作性。
在作品的一级分类上，《著作权法》第3条第1款存在种属概念并用的逻辑混乱。这种 混乱体现在用“自然科学、社会科学、工程技术”代替“科学作品”与“文学、艺术作 品”并列。这里，立法者试图强调科学作品之内涵。无论从一般的知识门类划分的常识 ，还是从《伯尔尼公约》第2条和《著作权法》第1条的行文，我们都知道“科学作品” 与“文学作品”、“艺术作品”是同一逻辑层次的概念，其上位概念为“作品”。而《 著作权法》用属概念“偷换”了种概念，“这就容易给人一种错觉：好像自然科学、社 会、工程技术这三个名词的概念同文学、艺术这两个词的概念是同一层次的概念。 ”(注：许超：“关于修改现行著作权法的初步想法(之二)”，载《著作权》1994年第4 期，第31页。)
而在作品的二级分类上，新修正的法律作了部分调整，即将原来的“电影、电视、录 像作品”改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；将摄影作品脱离 作品独立成项；新增“杂技艺术作品”、“建筑作品”和“模型作品”。除此之外，九 类作品种类的列举则仍采用的是内容性质标准，而忽略作品表现形式标准，如：未考虑 各艺术作品的特性，将音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品并列。这种粗线条杂糅 的立法技术虽然照顾了人们对艺术形式的一般认识，在实践中不致引发理解混乱，却不 利于建立严谨的作品分类法律体系。与此不同的是，《伯尔尼公约》兼采表现形式标准 和内容性质标准进行二级分类，如：同为舞台表演形式的戏剧或者音乐戏剧作品、舞蹈 作品、哑剧作品等三种作品，公约又采用有无演员演唱之区分标准，将之细分为“戏剧 或者戏剧作品”和“舞蹈、哑剧作品”两类。
实际上，《伯尔尼公约》不仅采用了作品性质和表现形式结合的标准对作品进行分类 ，还采用了创作形式的标准将作品分为“原作”和“演绎作品”。后者有两种：一是对 原作进行翻译、改编、改写及其他改动而形成的新作品(第2条第3款)，二是作品的汇编 (第2条第5款)。许多国家在修订版权法时，也都采用了不同标准对作品详细分类，如日 本、巴西、俄罗斯等。为秉承《伯尔尼公约》“尽可能详细列举到现实存在的所有作品 ”之立法精神，适应各国对作品进行详细二级分类的趋势，并有助于解决作品类型日益 复杂所致的法律稳定性问题，本文认为应在作品二级分类中引入多重分类标准，即作品 表现形式、作品内容性质和作品创作形式。为此，1993年的《俄罗斯联邦著作权和邻接 权法》第6条“著作权客体总则”、第7条“是著作权客体的作品”可资借鉴。(注：《 俄罗斯联邦著作权和邻接权法》，焦广田译，载《著作权》1995年第2期，第61-62页 。 )
二、遗漏的客体——与《伯尔尼公约》的比较
(一)违禁作品
《伯尔尼公约》第2条第4款、第2条之2第1款授权各国内法排除特定作品(如法律条文 、官方文件、演说和法律诉讼中的演说等)受保护的自由。这些特定作品并不包括 违禁作品，只是在第17条，公约赋予了各国政府根据需要，通过立法或行政法规、规章 等许可、控制或禁止作品流通、表演或展览的行政管理权利，即对违禁作品的权利行使 予以控制。而《著作权法》第4条第1款和第5条排除了包括依法禁止出版、传播的作品( 违禁作品)在内的四类客体受版权保护。据郑成思教授介绍，“当年列这一条的初衷正 是要想指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为‘不受保护’更易被人接受。 ”(注：郑成思：“试论我国版权法修订的必要性”，载《著作权》1994年第3期，第28 页。)此款规定在《著作权法》草案的起草和审议阶段以及颁布实施后，一直遭到了学 术界广泛的批评，理由是违背了版权自动保护原则，抹杀了《著作权法》的民事权利法 的性质，不恰当地用调整不平等主体的纵向关系的行政法律手段来调整平等主体间的民 事法律关系，与《民法通则》中没有剥夺民事权利能力，甚至没有区别对待的规定严重 矛盾。(注：参见陈军：“关于违禁作品作者著作权的思考”，载《著作权》1991年第3 期；刘进：“中日著作权客体比较”，载《著作权》1992年第4期；韦之：“从《伯尔 尼公约》的角度看中国《著作权法》之修订”，载《著作权》1997年第3期；黄曙海、 贾明知、李建：“关于我国著作权立法的几点思考”，载《版权参考资料》1990年第1 期，第3-5页。)1996年6月，由全国人大教科文卫委员会和国家版权局于武汉召开的著 作权法修改问题座谈会上，大多数代表建议取消这一规定。从郑教授的文章中，我们知 道立法者是在明知版权自动产生这一基本原理的前提下，仍然力排众议，坚持独辟蹊径 的。这种“坚持”有其深刻的背景。1989年6月动乱后，党的十三届四中全会做出 了继续坚决执行党的十三大确定的基本路线，认真加强思想政治工作，切实反对资产阶 级自由化的战略决策。7月20日，李瑞环在全国宣传部长会议上传达中央政治局常委会 的指示，对“扫黄”问题，“要下决心、下力量抓出成效，决不手软。”7月28日，中 共中央发出《关于加强宣传、思想工作的通知》，要求“认真整顿文化市场，取缔各种 非法的、反动的、有严重错误、宣扬色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品。 ”此后，声势浩大的“扫黄打非”运动持久地在全国展开。
可见，适逢《著作权法》的制定，为强有力支持该运动的深入，违禁作品被“剥夺” 版权便是的必然。但是，如今情势已变更，1992年中国加入了《伯尔尼公约》且已 经成为wto正式成员国，中国版权法已经受到《伯尔尼公约》和trips的严格约束。因此 ，必须删除没有国际公约依据的《著作权法》第4条第1款，转而依据《伯尔尼公约》第 17条，对违禁作品的作者行使其版权予以限制。《著作权法》第4条第2款规定的权利限 制的总原则“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”和1997 年2月1日起施行的《出版管理条例》第25条规定的“任何出版物不得含有下列内容：… …(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；……”以 及现行的一系列打击非法出版活动的专门法规、规章、通知等中的相关规定，已足以为 扫黄打非运动提供法律武器了。而且，必要时，可以制定新的法规或规章以增强打击 的 力度。因此，在中国根本不可能发生类似1997年在美国出现的“花花公子公司”就其 《 花花公子》所享有的照片版权遭计算机网站侵权而提起的诉讼案，(注：“花花公子 有 限公司”诉“网络世界有限公司”(playboy enterprises inc.v.web world inc.,19 97 wl 817312,n.d.tex.dec.11,1997)。美得克萨斯联邦地方法院判被告为其用户非法 上 载原告享有版权的照片承担替代责任。)也就不会出现违禁作品的版权人胜诉而损害 公 共利益的结果。
(二)实用艺术作品
国际公约对“实用艺术作品”(works of the applied art)的保护经历了一个从无到 有，从低水平到高水平的过程。《伯尔尼公约》1886年的最初文本没有将之作为客体， 19今年的柏林文本将之作为一种“可保护”客体，而不是“必保护”客体，1948年布鲁 塞尔文本才将它明文列为受保护的作品形式。(注：郑成思：《知识产权论》，法律出 版社1998年版，第228页。)根据《伯尔尼公约指南》的解释，公约使用这一一般性术语 来概括各类实用艺术品的艺术设计，包括小摆设、珠宝、金银制品、家具、墙纸、装饰 品、衣物等，但授权各国自行决定对其保护的程度和条件，其最短保护期必须为作品完 成之日起的25年。由于各国据此对实用艺术作品的保护方法和保护水平不一，(注：由 于对实用艺术作品理解的不同，各国所采用的法律及保护水平差异颇大，如美国版权法 仅保护手工艺品，而工业品外观设计为专利法客体；德国、法国和比利时的版权法将之 作为作品的一类；英国在1949年的《已注册的外观设计法》基础上，于1968年专门 颁布了《外观设计版权法》。据英国著名版权专家威尔(r.f.whale)介绍，《已注册的 外观设计法》实际上保护《伯尔尼公约》中的实用艺术作品和工业品外观设计与模型两 类作品。参加其专著：《copyright》,rowman and littlefield,1972,p.82.)《伯尔尼 公约》1967年斯德哥尔摩文本增加了一“互惠”规定，以协调其国际保护中的差异，即 ：如果某成员国的法律把“工业外观设计和模型”单独专门保护，那么其他成员国(将 其作为一般艺术作品受版权法的保护)也只给予其在来源国类似的保护。但如果该国对 于工业外观设计和模型并不给予专门保护，则应将这些实用艺术作品作为艺术作品给予 版权保护。(注：《伯尔尼公约指南》第2条(25)，朱勇译，载《版权参考资料》1990年 第2期，第36页。)由此推知：实用艺术作品包括了实用手工艺品和通过工业化生产的实 用艺术品两类。wipo出版的《版权与邻接权法律词汇》对其所下定义——“具有实际用 途的艺术作品，无论这种作品是手工制品还是工业制品”——是为明证。
原《著作权法》没有将实用艺术作品作为版权客体，而《实施国际著作权公约的规定 》(以下简称《规定》)则在第6条赋予了外国实用艺术作品的版权客体的法律地位，并 规定其保护期为完成之日起25年，在不考虑赋予外国版权人这种“超国民待遇”对中国 版权人的“歧视”问题之前提下，做到了与《伯尔尼公约》一致。考察新修正后的《著 作权法》，我们发现，立法机关仍秉承了“对我国公民的作品，从基本国情出发，借鉴 国际上著作权保护制度的新发展，适当提高保护水平”之修订原则，(注：参见原新闻 出版署署长兼国家版权局局长于友先受国务院委托，在九界人大常委会第6次会议上所 作的《关于＜中华人民共和国著作权法修正案(草案)＞的说明》。“适当”一词的使用和 《草案》对实用艺术作品的只字未提，表明中国版权人受歧视的待遇仍将依旧。)对中 国实用艺术作品的法律地位在新修正的法律中未置一词。
许超先生详细列举了中国法当初排除实用艺术作品的四种考虑：实用艺术作品与美术 作品不易区分；实用艺术与工业生产紧密相联，而著作权保护期又非常长，担心对实用 艺术的保护会影响工业生产；实用艺术同工艺美术不易区分，后者更为大众接受且很多 历代相传的造型之独创性很可能早超过了保护期，如果用著作权法保护，也会产生影响 工艺美术事业乃至外贸出口的发展；实用艺术作品中的很多是工业产权保护的客体，而 工业产权保护在手续和保护期方面显然不具备著作权保护的优势，如果用著作权保护， 岂不无人再申请工业产权保护了吗?(注：许超：“关于修改现行著作权法的初步想法( 之二)”，载《著作权》1994年第4期，第33页。)可见，除了对版权的保护期可能影响 艺术作品产业发展的考虑外，排除实用艺术作品的主要考虑是其与美术作品和工艺 作品的区别问题。
从词源学的角度看，“美术”与“艺术”同源，均源于古罗马的拉丁文“ars”，原指 相对于自然造化的“人工技艺”，其包括各种能够巧妙地解决任何困难问题的特殊熟练 技术。亚里士多德根据功能将这些技术一分为二：一是对生活“必要的艺术”，二是为 了消遣或快乐的技术。(注：(日)竹内敏雄主编：《美学百科辞典》，刘晓路等译，湖 南人民出版社1988年版，第163页。)前者指实用技术，而后者基于精神上的快乐之意被 认为是一种高级技术，而由拉丁文ars演变的英文单词“art”逐渐专指这类我们现今称 之为“艺术”的高级技术。运用这些技术得到的成果就是艺术作品，它包罗万象，不仅 包括各种手工制作的艺术品及文学、戏剧、音乐等，还涵盖拳术、魔术、医学等。(注 ：艾中信：《美术》，载《中国大百科全书·美术Ⅰ》卷首，中国大百科全书出版社19 91年版，第1页。)在欧洲拉丁语系国家，“art”原是不分“艺术”和“美术”之意的 ，在文艺复兴之际才有所区别。中国是在“五四”新文化运动中开始分别艺术与美术的 ，“艺术”开始成为一个综合概念，泛指一切艺术门类，而“美术”则演化成“艺术” 的种概念之一，专指“通过视觉欣赏能引发美感的艺术”，即人们能以视觉形式感知并 能引发美感的创作或表达。从大多数英文词典的释义均强调“视觉”(visual)之意，并 将舞蹈(如芭蕾)列举为作品类型之一可知，美术应该属于一种视觉艺术。审美主体与对 象之间的感知媒介主要是视觉，而与通过听觉进行艺术审美的形式如欣赏相区别。 而版权法上的传统“美术”概念则仅仅局限于创造的形象化表达手段上，即强调其 重要特征之一的造型性，而忽略了其感知媒介的重要性。《伯尔尼公约》中未出现“美 术作品”一词，而用分解法将其表现形式(“图画、绘画、建筑、雕塑、雕刻和版画”) 详列。wipo和unesco在1986年12月的一份文件中认为，传统使用的单词“the fine arts”已经不能准确地概括美术作品，应在版权法中引入新的概念——works ofvisual art。(注：郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第223页。)即“ 视觉艺术作品”。美国于1990年通过的《视觉艺术家权利法》(注：《视觉艺术家权利 法》(visual artists rights act of 1990)。该法案成为美国版权法第106a条。)正是 采用了“视觉艺术家”来称谓作品的作者的。
在中国，对“美术”本意的理解发生了“位移”，即将“fine”理解为“纯”，美术 就成了纯欣赏性的美术。实际上，蔡元培先生作为中国最早使用“美术”这一概念的学 者之一，曾将“the fine arts”称为“文艺美术”，指明其中凝结着社会文化意识和 审美识，以区别于实用功能与审美意识相结合的“工艺美术”。(注：艾中信：《美术 》，载《中国大百科全书·美术Ⅰ》卷首，中国大百科全书出版社1991年版，第1页。) 后来，习惯成自然，“美术”便只局限在具有纯粹欣赏性的平面或立体的造型艺术之意 义上，而艺术性与实用性两者兼容的工艺美术也就顺理成章地被排除在“”的范畴 之外。
“工艺美术”(arts and crafts)是在19世纪中叶确立的概念，指“人们日常生活中主 要在身边使用的道具及其他物品，它们通过其材料、意匠、技巧或制作过程的关联而表 现美的效果。”(注：(日)竹内敏雄主编：《美学百科辞典》，刘晓路等译，湖南人民 出版社1988年版，第298页。)它与纯粹的美术作品在视觉审美的效果上本无根本不同， 应该属于广义的“美术”范畴。与纯美术作品比较，它多了“实用性”的特点，因此可 以与绘画和雕塑区别开来，而与建筑同属所谓的“实用艺术”(the applied arts)类。 由于工艺美术作品的实用范围覆盖日常生活的各个方面，与造型艺术的其他门类相比， 为其确定一个固有领域相当困难。但是，这种艺术品可以通过区别其实用性产生的途径 区分为两种：一是手工制作的制品，二是工业批量生产的产品。由于“工艺美术”的概 念产生于产业革命的末期，工业上的机械化生产还没有占据艺术品生产的主导地位，其 名称用“crafts”来界定是符合当时生产力发展水平的。但产业革命后，通过第二种途 径产生的工艺美术作品逐渐成为主流(当然，在发展中国家，手工艺术品占有相当重要 的地位)。从wipo对实用艺术作品的释义，我们可以知道，国际公约中的“实用艺术作 品”实质上就是“工艺美术作品”。因而，它是广义的美术作品的一个种概念，它不应 该被排除在版权客体之外。值得说明的是，工艺美术作品中的一部分在中国能得到行政 法规的保护。1997年5月20日，国务院颁布实施了《传统工艺美术保护条例》保护“传 统工艺”——百年以上，悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采 用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种 和技艺。但因严格的条件限制和实行国家认定制度，大多数实用艺术品目前得不到法律 的有效保护。
根据以上认识，本文认为，在对“美术”概念本意的误解已根深蒂固的今天，应该采 用“视觉艺术品”概念来取代传统
一、作品的分类方法
《伯尔尼公约》对受保护作品的规定采用的是一般性规定和非详尽性列举并举的方法 。其一般性规定强调对所有文学艺术作品提供全方位保护，而不管其表达形式或方式如 何。其非详尽性列举采用了“诸如”一词和“以类似的方式表现的作品”或“其他同类 性质的作品”的措辞，以达尽量列举文学、和艺术领域内所有能设想到的作品之目 的。从条文表述看，中国法采用的是详尽列举法：《著作权法》第3条列举了九类作品 形式(第九项“法律、行政法规规定的其他作品”虽具兜底性质，却因有违版权自动保 护原则而难以保证其广泛的兼容性)，第6条进一步明确了“民间文学艺术作品”的版权 客体地位。
这种“封闭式列举”方法已受到学术界一致的批评，因为它对不断发展的新形势的适 应能力较差，难以适度保持法律的稳定性。尤其是以数字技术、通讯技术为代表的人类 技术将彻底改变作品的创作、使用和传播的传统模式。智力创作领域新问题的纷呈 ，客观上对法律体系的稳定提出了更高的要求。而且，针对在《伯尔尼公约》分类体系 下，各类作品的权利之归属、权利之行使和权利限制之内容各不相同的传统作法本身也 面临新技术的严峻挑战，有学者认为划分作品类型已毫无意义，主张废除对作品的分类 。(注：刘波林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版，第141页。)本文 认为，作为法律制度特点之一的适度稳定性是以其一定的前瞻性为前提的，而要求法律 制度的设计一定要超越现实，否认法律的相对滞后性有悖法理。连颇为激进的美国《知 识产权与国家信息基础设施》白皮书(注：(美)信息基础设施特别工作组：《知识产权 与国家基础设施：关于知识产权的报告》(intellectual property and thenational information infrastructure:the report of the
working group onintellectual property rights,sept.1995.))也认为目前改变传统的作品分类尚为时 过早，但不排除将来的彻底改革。有鉴于此，有必要采用与《伯尔尼公约》一致的开放 式列举方法，以保证版权法的适度稳定性。同时，采用《伯尔尼公约》的“诸如”式列 举方法，将现实作品形式尽量列出，以增强版权法的可操作性。
在作品的一级分类上，《著作权法》第3条第1款存在种属概念并用的逻辑混乱。这种 混乱体现在用“自然科学、社会科学、工程技术”代替“科学作品”与“文学、艺术作 品”并列。这里，立法者试图强调科学作品之内涵。无论从一般的知识门类划分的常识 ，还是从《伯尔尼公约》第2条和《著作权法》第1条的行文，我们都知道“科学作品” 与“文学作品”、“艺术作品”是同一逻辑层次的概念，其上位概念为“作品”。而《 著作权法》用属概念“偷换”了种概念，“这就容易给人一种错觉：好像自然科学、社 会、工程技术这三个名词的概念同文学、艺术这两个词的概念是同一层次的概念。 ”(注：许超：“关于修改现行著作权法的初步想法(之二)”，载《著作权》1994年第4 期，第31页。)
而在作品的二级分类上，新修正的法律作了部分调整，即将原来的“电影、电视、录 像作品”改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；将摄影作品脱离 作品独立成项；新增“杂技艺术作品”、“建筑作品”和“模型作品”。除此之外，九 类作品种类的列举则仍采用的是内容性质标准，而忽略作品表现形式标准，如：未考虑 各艺术作品的特性，将音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品并列。这种粗线条杂糅 的立法技术虽然照顾了人们对艺术形式的一般认识，在实践中不致引发理解混乱，却不 利于建立严谨的作品分类法律体系。与此不同的是，《伯尔尼公约》兼采表现形式标准 和内容性质标准进行二级分类，如：同为舞台表演形式的戏剧或者音乐戏剧作品、舞蹈 作品、哑剧作品等三种作品，公约又采用有无演员演唱之区分标准，将之细分为“戏剧 或者戏剧作品”和“舞蹈、哑剧作品”两类。
实际上，《伯尔尼公约》不仅采用了作品性质和表现形式结合的标准对作品进行分类 ，还采用了创作形式的标准将作品分为“原作”和“演绎作品”。后者有两种：一是对 原作进行翻译、改编、改写及其他改动而形成的新作品(第2条第3款)，二是作品的汇编 (第2条第5款)。许多国家在修订版权法时，也都采用了不同标准对作品详细分类，如日 本、巴西、俄罗斯等。为秉承《伯尔尼公约》“尽可能详细列举到现实存在的所有作品 ”之立法精神，适应各国对作品进行详细二级分类的趋势，并有助于解决作品类型日益 复杂所致的法律稳定性问题，本文认为应在作品二级分类中引入多重分类标准，即作品 表现形式、作品内容性质和作品创作形式。为此，1993年的《俄罗斯联邦著作权和邻接 权法》第6条“著作权客体总则”、第7条“是著作权客体的作品”可资借鉴。(注：《 俄罗斯联邦著作权和邻接权法》，焦广田译，载《著作权》1995年第2期，第61-62页 。 )
二、遗漏的客体——与《伯尔尼公约》的比较
(一)违禁作品
《伯尔尼公约》第2条第4款、第2条之2第1款授权各国内法排除特定作品(如法律条文 、官方文件、演说和法律诉讼中的演说等)受保护的自由。这些特定作品并不包括 违禁作品，只是在第17条，公约赋予了各国政府根据需要，通过立法或行政法规、规章 等许可、控制或禁止作品流通、表演或展览的行政管理权利，即对违禁作品的权利行使 予以控制。而《著作权法》第4条第1款和第5条排除了包括依法禁止出版、传播的作品( 违禁作品)在内的四类客体受版权保护。据郑成思教授介绍，“当年列这一条的初衷正 是要想指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为‘不受保护’更易被人接受。 ”(注：郑成思：“试论我国版权法修订的必要性”，载《著作权》1994年第3期，第28 页。)此款规定在《著作权法》草案的起草和审议阶段以及颁布实施后，一直遭到了学 术界广泛的批评，理由是违背了版权自动保护原则，抹杀了《著作权法》的民事权利法 的性质，不恰当地用调整不平等主体的纵向关系的行政法律手段来调整平等主体间的民 事法律关系，与《民法通则》中没有剥夺民事权利能力，甚至没有区别对待的规定严重 矛盾。(注：参见陈军：“关于违禁作品作者著作权的思考”，载《著作权》1991年第3 期；刘进：“中日著作权客体比较”，载《著作权》1992年第4期；韦之：“从《伯尔 尼公约》的角度看中国《著作权法》之修订”，载《著作权》1997年第3期；黄曙海、 贾明知、李建：“关于我国著作权立法的几点思考”，载《版权参考资料》1990年第1 期，第3-5页。)1996年6月，由全国人大教科文卫委员会和国家版权局于武汉召开的著 作权法修改问题座谈会上，大多数代表建议取消这一规定。从郑教授的文章中，我们知 道立法者是在明知版权自动产生这一基本原理的前提下，仍然力排众议，坚持独辟蹊径 的。这种“坚持”有其深刻的背景。1989年6月动乱后，党的十三届四中全会做出 了继续坚决执行党的十三大确定的基本路线，认真加强思想政治工作，切实反对资产阶 级自由化的战略决策。7月20日，李瑞环在全国宣传部长会议上传达中央政治局常委会 的指示，对“扫黄”问题，“要下决心、下力量抓出成效，决不手软。”7月28日，中 共中央发出《关于加强宣传、思想工作的通知》，要求“认真整顿文化市场，取缔各种 非法的、反动的、有严重错误、宣扬色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品。 ”此后，声势浩大的“扫黄打非”运动持久地在全国展开。
可见，适逢《著作权法》的制定，为强有力支持该运动的深入，违禁作品被“剥夺” 版权便是的必然。但是，如今情势已变更，1992年中国加入了《伯尔尼公约》且已 经成为wto正式成员国，中国版权法已经受到《伯尔尼公约》和trips的严格约束。因此 ，必须删除没有国际公约依据的《著作权法》第4条第1款，转而依据《伯尔尼公约》第 17条，对违禁作品的作者行使其版权予以限制。《著作权法》第4条第2款规定的权利限 制的总原则“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”和1997 年2月1日起施行的《出版管理条例》第25条规定的“任何出版物不得含有下列内容：… …(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；……”以 及现行的一系列打击非法出版活动的专门法规、规章、通知等中的相关规定，已足以为 扫黄打非运动提供法律武器了。而且，必要时，可以制定新的法规或规章以增强打击 的 力度。因此，在中国根本不可能发生类似1997年在美国出现的“花花公子公司”就其 《 花花公子》所享有的照片版权遭计算机网站侵权而提起的诉讼案，(注：“花花公子 有 限公司”诉“网络世界有限公司”(playboy enterprises inc.v.web world inc.,19 97 wl 817312,n.d.tex.dec.11,1997)。美得克萨斯联邦地方法院判被告为其用户非法 上 载原告享有版权的照片承担替代责任。)也就不会出现违禁作品的版权人胜诉而损害 公 共利益的结果。
(二)实用艺术作品
国际公约对“实用艺术作品”(works of the applied art)的保护经历了一个从无到 有，从低水平到高水平的过程。《伯尔尼公约》1886年的最初文本没有将之作为客体， 19今年的柏林文本将之作为一种“可保护”客体，而不是“必保护”客体，1948年布鲁 塞尔文本才将它明文列为受保护的作品形式。(注：郑成思：《知识产权论》，法律出 版社1998年版，第228页。)根据《伯尔尼公约指南》的解释，公约使用这一一般性术语 来概括各类实用艺术品的艺术设计，包括小摆设、珠宝、金银制品、家具、墙纸、装饰 品、衣物等，但授权各国自行决定对其保护的程度和条件，其最短保护期必须为作品完 成之日起的25年。由于各国据此对实用艺术作品的保护方法和保护水平不一，(注：由 于对实用艺术作品理解的不同，各国所采用的法律及保护水平差异颇大，如美国版权法 仅保护手工艺品，而工业品外观设计为专利法客体；德国、法国和比利时的版权法将之 作为作品的一类；英国在1949年的《已注册的外观设计法》基础上，于1968年专门 颁布了《外观设计版权法》。据英国著名版权专家威尔(r.f.whale)介绍，《已注册的 外观设计法》实际上保护《伯尔尼公约》中的实用艺术作品和工业品外观设计与模型两 类作品。参加其专著：《copyright》,rowman and littlefield,1972,p.82.)《伯尔尼 公约》1967年斯德哥尔摩文本增加了一“互惠”规定，以协调其国际保护中的差异，即 ：如果某成员国的法律把“工业外观设计和模型”单独专门保护，那么其他成员国(将 其作为一般艺术作品受版权法的保护)也只给予其在来源国类似的保护。但如果该国对 于工业外观设计和模型并不给予专门保护，则应将这些实用艺术作品作为艺术作品给予 版权保护。(注：《伯尔尼公约指南》第2条(25)，朱勇译，载《版权参考资料》1990年 第2期，第36页。)由此推知：实用艺术作品包括了实用手工艺品和通过工业化生产的实 用艺术品两类。wipo出版的《版权与邻接权法律词汇》对其所下定义——“具有实际用 途的艺术作品，无论这种作品是手工制品还是工业制品”——是为明证。
原《著作权法》没有将实用艺术作品作为版权客体，而《实施国际著作权公约的规定 》(以下简称《规定》)则在第6条赋予了外国实用艺术作品的版权客体的法律地位，并 规定其保护期为完成之日起25年，在不考虑赋予外国版权人这种“超国民待遇”对中国 版权人的“歧视”问题之前提下，做到了与《伯尔尼公约》一致。考察新修正后的《著 作权法》，我们发现，立法机关仍秉承了“对我国公民的作品，从基本国情出发，借鉴 国际上著作权保护制度的新发展，适当提高保护水平”之修订原则，(注：参见原新闻 出版署署长兼国家版权局局长于友先受国务院委托，在九界人大常委会第6次会议上所 作的《关于＜中华人民共和国著作权法修正案(草案)＞的说明》。“适当”一词的使用和 《草案》对实用艺术作品的只字未提，表明中国版权人受歧视的待遇仍将依旧。)对中 国实用艺术作品的法律地位在新修正的法律中未置一词。
许超先生详细列举了中国法当初排除实用艺术作品的四种考虑：实用艺术作品与美术 作品不易区分；实用艺术与工业生产紧密相联，而著作权保护期又非常长，担心对实用 艺术的保护会影响工业生产；实用艺术同工艺美术不易区分，后者更为大众接受且很多 历代相传的造型之独创性很可能早超过了保护期，如果用著作权法保护，也会产生影响 工艺美术事业乃至外贸出口的发展；实用艺术作品中的很多是工业产权保护的客体，而 工业产权保护在手续和保护期方面显然不具备著作权保护的优势，如果用著作权保护， 岂不无人再申请工业产权保护了吗?(注：许超：“关于修改现行著作权法的初步想法( 之二)”，载《著作权》1994年第4期，第33页。)可见，除了对版权的保护期可能影响 艺术作品产业发展的考虑外，排除实用艺术作品的主要考虑是其与美术作品和工艺 作品的区别问题。
从词源学的角度看，“美术”与“艺术”同源，均源于古罗马的拉丁文“ars”，原指 相对于自然造化的“人工技艺”，其包括各种能够巧妙地解决任何困难问题的特殊熟练 技术。亚里士多德根据功能将这些技术一分为二：一是对生活“必要的艺术”，二是为 了消遣或快乐的技术。(注：(日)竹内敏雄主编：《美学百科辞典》，刘晓路等译，湖 南人民出版社1988年版，第163页。)前者指实用技术，而后者基于精神上的快乐之意被 认为是一种高级技术，而由拉丁文ars演变的英文单词“art”逐渐专指这类我们现今称 之为“艺术”的高级技术。运用这些技术得到的成果就是艺术作品，它包罗万象，不仅 包括各种手工制作的艺术品及文学、戏剧、音乐等，还涵盖拳术、魔术、医学等。(注 ：艾中信：《美术》，载《中国大百科全书·美术Ⅰ》卷首，中国大百科全书出版社19 91年版，第1页。)在欧洲拉丁语系国家，“art”原是不分“艺术”和“美术”之意的 ，在文艺复兴之际才有所区别。中国是在“五四”新文化运动中开始分别艺术与美术的 ，“艺术”开始成为一个综合概念，泛指一切艺术门类，而“美术”则演化成“艺术” 的种概念之一，专指“通过视觉欣赏能引发美感的艺术”，即人们能以视觉形式感知并 能引发美感的创作或表达。从大多数英文词典的释义均强调“视觉”(visual)之意，并 将舞蹈(如芭蕾)列举为作品类型之一可知，美术应该属于一种视觉艺术。审美主体与对 象之间的感知媒介主要是视觉，而与通过听觉进行艺术审美的形式如欣赏相区别。 而版权法上的传统“美术”概念则仅仅局限于创造的形象化表达手段上，即强调其 重要特征之一的造型性，而忽略了其感知媒介的重要性。《伯尔尼公约》中未出现“美 术作品”一词，而用分解法将其表现形式(“图画、绘画、建筑、雕塑、雕刻和版画”) 详列。wipo和unesco在1986年12月的一份文件中认为，传统使用的单词“the fine arts”已经不能准确地概括美术作品，应在版权法中引入新的概念——works ofvisual art。(注：郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第223页。)即“ 视觉艺术作品”。美国于1990年通过的《视觉艺术家权利法》(注：《视觉艺术家权利 法》(visual artists rights act of 1990)。该法案成为美国版权法第106a条。)正是 采用了“视觉艺术家”来称谓作品的作者的。
在中国，对“美术”本意的理解发生了“位移”，即将“fine”理解为“纯”，美术 就成了纯欣赏性的美术。实际上，蔡元培先生作为中国最早使用“美术”这一概念的学 者之一，曾将“the fine arts”称为“文艺美术”，指明其中凝结着社会文化意识和 审美识，以区别于实用功能与审美意识相结合的“工艺美术”。(注：艾中信：《美术 》，载《中国大百科全书·美术Ⅰ》卷首，中国大百科全书出版社1991年版，第1页。) 后来，习惯成自然，“美术”便只局限在具有纯粹欣赏性的平面或立体的造型艺术之意 义上，而艺术性与实用性两者兼容的工艺美术也就顺理成章地被排除在“”的范畴 之外。
“工艺美术”(arts and crafts)是在19世纪中叶确立的概念，指“人们日常生活中主 要在身边使用的道具及其他物品，它们通过其材料、意匠、技巧或制作过程的关联而表 现美的效果。”(注：(日)竹内敏雄主编：《美学百科辞典》，刘晓路等译，湖南人民 出版社1988年版，第298页。)它与纯粹的美术作品在视觉审美的效果上本无根本不同， 应该属于广义的“美术”范畴。与纯美术作品比较，它多了“实用性”的特点，因此可 以与绘画和雕塑区别开来，而与建筑同属所谓的“实用艺术”(the applied arts)类。 由于工艺美术作品的实用范围覆盖日常生活的各个方面，与造型艺术的其他门类相比， 为其确定一个固有领域相当困难。但是，这种艺术品可以通过区别其实用性产生的途径 区分为两种：一是手工制作的制品，二是工业批量生产的产品。由于“工艺美术”的概 念产生于产业革命的末期，工业上的机械化生产还没有占据艺术品生产的主导地位，其 名称用“crafts”来界定是符合当时生产力发展水平的。但产业革命后，通过第二种途 径产生的工艺美术作品逐渐成为主流(当然，在发展中国家，手工艺术品占有相当重要 的地位)。从wipo对实用艺术作品的释义，我们可以知道，国际公约中的“实用艺术作 品”实质上就是“工艺美术作品”。因而，它是广义的美术作品的一个种概念，它不应 该被排除在版权客体之外。值得说明的是，工艺美术作品中的一部分在中国能得到行政 法规的保护。1997年5月20日，国务院颁布实施了《传统工艺美术保护条例》保护“传 统工艺”——百年以上，悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采 用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种 和技艺。但因严格的条件限制和实行国家认定制度，大多数实用艺术品目前得不到法律 的有效保护。
根据以上认识，本文认为，在对“美术”概念本意的误解已根深蒂固的今天，应该采 用“视觉艺术品”概念来取代传统
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