行政主体理论的现状、缺陷及重构_行政法总论
内容提要：自从行政主体理论在上世纪80年代末提出以来，经过十多年的不断发展和完善，形成了现在比较完整的理论体系，对促进和推动行政法治的发展起到了重要作用。但是，随着我国社会结构的变迁，社会主体多元化，行政主体理论中主体范围过窄、不利于相对人诉讼等弊端不断显现，已经落后于甚至阻碍了司法实践的发展。因此，我们要对现在的行政主体理论的价值、功能进行重新定位，通过对行政主体概念的新的理解来重新构建行政主体理论。
关键词：行政主体，行政诉讼被告，被授权组织，公务法人
上世纪80年代末，尤其是在《行政诉讼法》颁布之后，为了解决行政诉讼被告确认的问题，以及弥补“行政组织”或“行政机关”等用语在实际应用和学术研究中的混乱和不严谨等缺陷，学者们引入了“行政主体”的概念，并结合当时我国特殊国情构建了行政主体理论。15年之后的今天，社会客观情况已经发生了巨大变化，原有的行政主体理论已不能适应结构变迁后的当今社会以及主体多元化的趋势，因而有必要对该基于解决实际问题而构建的行政主体理论的现状和缺陷作一番细致的考察和分析，进而重构现有的行政主体理论。
一、导论
行政主体理论是主体学说的一种。在上，主体学说的发展经历了人格理论、法人理论和主体理论三个发展阶段。
（一）人格理论
法学上的主体学说最早起源于古代罗马法中的人格学说。古罗马法律制度是建立在市民法和万民法二元体系上的，在古罗马帝国中生活于不同状态的人具有不同的人格。根据古罗马的人格学说，完整的人格由自由权、市民权和家族权三项权利组成，其中任何一种权利的缺失都会导致人格的不完整。在所有的自然人中，奴隶不具有自由权-而这使人成为人的最基本的权利，因而他们不是罗马市民法的权利主体。非罗马人虽然享有自由权，但因为不具有市民权，只是不完全的市民法主体。只有罗马（自由）人享有自由权、市民权和家族权，具备完整的市民法主体资格。这种人格学说对于古罗马社会的发展具有极为重要的意义，因为当时罗马帝国疆域广阔，生活着各种民族以及不同状态的人，史家称之为万民社会。家庭与其成员，氏族与家庭，罗马人与拉丁人，罗马人与异邦人，这些处于不同地位的人都需要对其予以法律上的表述，而人格学说能够准确地反映各种人所处的各自不同的地位和状态，有助于维护社会秩序，极大的方便了人们的交往，促进了经济的发展。
（二）法人理论
古罗马法中的人格学说最初只适用于自然人，但随着社会不断发展，生活中产生了各式各样的团体， 如宗教团体、慈善机构、俱乐部、商业实体等。对于这种自然人的集合体，它们在法律上的地位如何，享有哪些权利和义务，简单的只适用于自然人的人格理论显然已经无能为力。面对这一社会现实，古罗马的天才法学家们创造出法人理论，即将具备一定条件的团体看作法律上的一种人格。法人就是法律拟制的人。法人理论的集大成者萨维尼认为，法律上的主体只限于自然人，唯有自然人能够享有权利并承担义务，而法人能够取得人格，只是由于法律将其拟制为自然人，用他的话讲，“法人为人工的单纯拟制之主体，即因为法律上目的而被承认的人格。”[1]
可以说，法人理论这一古罗马法学家的伟大创造，对整个人类社会文明和发展，尤其是商业和市场经济的发展起到了巨大的推动作用，正如法学家评价的那样“法人学说区别了法人与其成员的财产，区分了法人与其成员的独立人格，区分了法人与其成员各自的责任，从而为经济活动的正常秩序提供了可能。”[2]“没有人格学说的繁衍，我们很难想象还有法人学说这样美妙的理论；没有人格学说的启迪，我们也很难想象人类的社会将会变得怎样的苍白无趣，是否还会这样充满活力。”[3]
（三）主体理论
无论是人格学说还是法人理论对社会经济的发展都功不可没，但现实并不是一成不变的。当今的社会在以前所未有的速度飞速发展，各种新型的社会组织形态不断出现，例如各种非法人组织和公法组织。面对这些复杂的社会组织，简单、严格的法人理论已经难以做出解释，而我们不能要求社会组织去适应理论，社会组织面对的只能是他的生存环境，理论要想获得生命力，就必须适应现实，做出更具说服力的解释。实践对法人理论的挑战意味着，必须要有一种新的理论，对现实中社会组织形态的复杂化和权利的广泛性进行准确地解释，这种理论就是主体理论。所谓主体，是指有意识的人。从法律上讲，主体是指有独立意志，可以独立行动并独立承担责任的人。[4] 主体是一个相对的概念，正好可以弥补法人理论的不足。法人在社会上具有主体地位，但是在法律上具有主体地位的并不限于法人。主体理论首先着眼于对外的独立人格，但又能使人们理解对内的复杂关系；它既能使人们专注于人格，同时也能面对复杂多样的组织形态。需要特别指出的是，我们所说的行政主体理论并不是新生事物，它伴随着法的产生而产生，现在只是从幕后走向前台而已。因为之前法律上的主体只有自然人，随后又出现法人，主体形态都比较简单、单一，所以用人格理论或者法人理论的表述已足以涵盖所有主体，但当主体不限于自然人和法人时，主体理论就担负起他本应有的使命。
我国行政主体理论的形成，大概主要有三个方面的原因：一是行政法学界研究行政组织角度的变化；二是国外行政主体制度及理论的传入；三是行政诉讼实践的需要。[5]行政主体理论的引入，有助于解决用“行政机关”来表述行政法律关系中的管理主体所造成的外延范围狭窄，以及行政机关法律身份不确定的问题[6]，特别是顺应了我国行政诉讼理论和实践的需要，对确定行政诉讼的被告具有十分重要的意义。因此，行政主体理论在我国行政法学中占有相当重要的地位，构成行政法学体系的一块基石。
二、行政主体理论的现状
“行政主体”只是一个法学术语，而不是法律术语，在我国的各种行政法律规范中并没有“行政主体”的用语。与其他许多法学理论一样，行政主体理论也是西方舶来品。我国行政法学界最早引入行政主体概念的是《中国行政法学》[7]，此后的行政法学教科书大都采用了行政主体概念，一般以专章的形式对行政主体的概念、种类、特征等进行系统阐述，从而形成了现在
的中国行政主体理论。我国现行的行政主体理论基本内容主要包括：
（一）行政主体的概念与特征
关于行政主体的概念，学者们的表述虽然各不相同，但是大同小异，基本一致。有的学者认为行政主体特指能以自己的名义实施国家行政权（表现为行政管理活动），并对行为效果承担责任的组织。[8]有的学者认为行政主体是享有实施行政活动的权力，能以自己的名义从事行政活动，并因此而承担实施行政活动所产生责任的组织。[9]由以上定义，可以看出我国行政主体具有以下特征：
第一，行政主体只能是组织，而不是个人。尽管行政主体的各种行政管理活动都是由公务员做出的，但公务员是以行政主体的名义行使职权，公务员本身并不是行政主体。公务员以自己名义实施的活动属于个人行为。
第二，行政主体是实施国家行政权的组织。不是社会中的所有组织都可以成为行政主体，只有那些享有行政职权的组织才能成为行政主体。
第三，行政主体是能够以自己的名义行使行政职权的组织。“以自己的名义”的外在表现形式就是能够在做出行政决定的法律上署名。行政机关的某些内设机构、派出机构和临时机构以及受委托的组织虽然也能做出具体行政行为，但他们不能以自己的名义进行，不是行政主体。
第四，行政主体必须是能独立承担责任的组织。在法理上，不能为自己的行为独立承担责任的就不具备主体资格，因此，行政主体必须是能够独立承担自己所作行政行为的组织。
（二）行政主体的类型
按照行政主体实施行政权的范围，行政主体可分为外部行政主体和内部行政主体。所谓外部行政主体，也称为公共行政主体，它对公共事务，即行政机关以外的社会事务，就有管理职能。我国的外部行政主体主要包括行政机关和法律法规授权的组织。而内部行政主体是指有权以自己的名义对本单位内的行政事务或隶属于它的行政主体实施行政管理的组织。[10]一般说来，外部行政主体的范围大于内部行政主体，外部行政主体也可成为内部行政主体，但并不是所有的内部行政主体都能成为外部行政主体。
根据行政职权的产生方式，行政主体又可被分为职权行政主体和授权行政主体两种。前者是指行政职权随组织的成立而形成，无需其他组织授予的行政主体；后者则是指行政职权来自于法律法规或者有权机关特别授权的行政主体。
以上是我国比较重要的、传统的两种行政主体分类方法。现在学者们又提出很多新的分类，如根据行政行为对相对人的效果可分为授益行政与负担行政，给付行政与干预行政等，这些分类虽然表述不一，但所致内容是一致的，只是从不同的角度看问题而已。
（三）行政主体资格
一个组织是否具有行政主体资格，就意味着它是否可以享有行政主体的法律地位。如果某组织具有行政主体资格，那么它就具有行政职权和行政优益权，履行行政职责，以自己的名义实施行政管理活动，并对自己行为所引起的法律后果承担责任，并可以自己名义参加行政诉讼。可见行政主体资格具有非常重要的法律意义，因此法律规定无论职权行政主体资格还是授权行政主体资格的取得都必须具备比较严格的实体和程序要件。
我国的行政主体理论自从上世纪八十年代末提出以来，已为广大学者所接受。这是因为，首先，行政主体理论应时而生，顺应了行政诉讼理论与实践的需要，行政主体理论在确认行政诉讼被告方面有一定的实用性。其次，行政主体理论强调行政主体能够独立承担责任，体现了责任行政的原则，改善了过去行政管理无序，要么有权无责，要么有责无权的状态，是权力与责任相统一。最后，行政主体这一技术性法学术语，与行政机关和行政组织想必能更好地概括具有对外管理职能的组织，而且也能够避免表述上的累赘。
三、现行行政主体理论的缺陷
也许是一种宿命的原因吧，当初行政主体理论为确认行政诉讼的被告资格产生，如今行政诉讼实践中有关被告资格的各种新问题对现行的行政主体理论提出了强大的挑战。改革背景下，随着社会结构的不断变迁和主体多元化的趋势[11]，行政主体理论这个缺少深厚理论基础的学说的弊端不断显现。
按照现行的行政主体理论，人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告，首先须确定该组织是否具有行政主体资格，凡不具有行政主体资格的组织，就不能成为行政诉讼的被告。这样一来，处理下列问题就有些棘手：如村民委员会依据村规民约限制、剥夺村民权利或对村民进行处罚，村民不服，能否提起行政诉讼？行业组织依据组织章程与规则对其成员予以惩戒，受惩戒的成员不服，能否提起行政诉讼？公立学校依照校纪校规对在校进行处分，受处分者不服，能否提起行政诉讼？等等。显然，这些纠纷是行使公权力引起的，不适宜于通过民事诉讼的途径解决，提起行政诉讼又因这些组织的行政主体资格难以确定，而使得这些纠纷在诉讼上陷于尴尬境地，这表明曾以有利于确定行政诉讼被告作为主要存在理由的行政主体理论陷入困境。总体说来，行政主体理论的缺陷主要有以下几个方面：
（一）行政主体的概念与我国实际的行政主体制度不一致
正如前面所述，行政主体理论不是我国自创的，而是从西方移植过来的理论。仅就行政主体的概念（即现在通行的概念）来说，它应该是比较先进、合理的，但是由于我们仅引进了行政主体的概念，而对于作为行政主体理论赖以建立的和与之相对应的行政主体制度则没有移植过来，所以造成了现在行政主体概念与行政主体制度的脱节和背离。理论上行政主体概念是一回事，而现实中的行政主体制度又是另一回事，这一缺陷所造成的一个直接后果就是，我们无法依据或者说完全依据行政主体的概念对现实中的各种组织是否具有行政主体资格做出准确地判断。笔者认为，这不是行政主体制度的错，而是行政主体的概念当初引入之时，过于仓促、片面（指从行政诉讼被告确认角度）而未对我国的整体行政制度进行周密的考察。学者当初之所以未引进西方的行政主体制度，可能也并不是因为他们不想引进，而是因为在我国不可能建立西方式的行政主体制度。我们知道，行政主体制度是与国家结构形式和国家权力分配有密切联系的，而我国的国家结构形式和权力分配又与西方有很大区别。例如美国、德国是联邦制国家，英国、法国和日本都实行高度的地方自治制度，而我国则是一个单一制的，在中央集权统一领导下，充分发挥地方积极性和主动性的国家，面对这样的现实，照搬西方的行政主体制度显然不太可能。因此，我们必须结合我国现在的行政主体制度，对行政主体理论进行重构。[12]
（二）行政主体的范围失之过窄
根据现在行政主体的定义，我国的行政主体主要是指行政机关和法律法规授权的组织。然而现实生活中，除了行政机关和法律法规授权的组织外，还存在大量的机构或组织行使一定行政权，进行特定范围内的行政管理活动，比如各种行业协会、中介组织、公有公共设施、高等学校等。这些实际上行使行政管理权的组织因为根据现行行政主体理论不包括在行政主体的范围内，不具备行政主体资格，而长期游离在法律的控制之外，造成该部分主体有权无责，不受行政法规制，任意行政，这明显是与我们依法行政的基本原则背道而驰的。行政主体的范围过窄，也不利于相关行政相对人利益的保护。现实中上述那些主体的管理决定可能会给管理相对人的人身、财产权利造成巨大影响。例如学校开除某的学籍，律师协会吊销某律师的执业资格，中国足球协会决定长春亚泰足球俱乐部不能参加中国足球超级联赛等。由于这些主体传统上不认为具有行政主体资格，不能成为行政诉讼的被告，事实上剥夺了这些管理相对人的某些权利。因为“没有救济的权利就不是权力”[13]
另外，“法律法规授权的组织”这一表述既不。首先，“法律法规授权的组织”这一术语长达九个字，显然过于冗繁，不简练，难于表达。其次，“法律法规授权的组织”容易造成歧义。作为行政法学者我们可能明白它的意思是“得到法律法规授权的组织”，但对于法律素质普遍较低的我国广大公众则很可能就理解成“从事或实施法律法规授权的组织”。可能产生歧义的短语当然是不应该作为法学术语的。
（三）行政主体资格与行政诉讼被告资格联系过于紧密
前面已经说过，我国行政主体理论的主要功能之一就是确认行政诉讼被告，二者联系的纽带就是责任承担。因为根据现在的行政主体理论，必须是能够对自己的行政行为独立承担责任的组织才能成为行政主体，而“独立承担责任”的表现就是可以成为行政诉讼的被告，也就是说行政主体承担的形式上的责任。二者联系太过紧密又直接造成两个弊病：一是不便于相对人诉讼。我国的行政组织系统庞杂，哪些是行政机关，哪些是法律法规授权的组织，还有行政机关的各种内设机构、派出机构、临时机构以及受委托的组织，甚至连专业人士也往往理不清头绪，普通的相对人很难或者根本不可能辨清谁具有行政主体资格，因此当自身合法权益受到侵害时，连应当起诉谁都无从知道。二是为法官讨好政府，明哲保身提供了口实。行政系统一般是实行首长负责制，出于政绩着想，官员们是非常不希望自己成为行政诉讼被告的，因此当他们受到起诉时，往往会通过各种渠道给法官实行压力。由于我国司法组织体制的不健全，法官甚至法院的命运一般掌握在当地政府手里，法官们迫于各种压力和为了自己前途，就会抓住被诉机关不是行政主体，不能成为行政诉讼被告这根“救命稻草”，对相关案件不予受理。以上两大弊端的最终结果就是我国法院审理的行政案件逐年递减，这不能不说是我国行政诉讼制度和行政主体制度的一大悲哀！
四、行政主体理论的重构
为解决现行行政主体理论的种种缺陷，学者们大致有三种主张。第一种主张是，完全否定现有的行政主体理论，退回到原来对行政组织的研究。第二种主张认为，保持行政主体的概念不变，而借鉴西方的经验，建立以地方自治、公务分权为核心的行政主体制度。第三种观点认为，行政主体理论是存在不完善的地方，但是决不能放弃，更不能退回到原来对行政组织的研究，而是应该理论重构对其进行完善。对于第一种主张，它显然忽略了行政主体理论的积极作用，否定了行政主体理论十多年的发展，而重新回到八十年代末的原点，另起炉灶，笔者认为这并不是明智之举。第二种观点设计了一个比较完美的行政主体理论，但纵观我国的现实制度，西方式的高度的地方自治制度在我国很难实现，因而依据该理论构建新的行政主体制度的可能性微乎其微。笔者同意第三种观点，理论就是用来解释现实的，我们不能让现实去适应理论。因此，面对我们上述行政主体理论的缺陷，我们需要通过对该理论的完善而达到一种自我完善。
笔者认为，行政主体理论重构的关键在于剥离行政主体资格和行政诉讼被告之间的关系，行政主体可以成为行政诉讼被告，但行政诉讼的被告则不一定是行政主体。由于篇幅所限，行政诉讼也不是本文研究的主要内容，因此在这对其就不详加论述。但总的思路应该是：只要行为具有可诉性，没有超过诉讼期限，行政行为的相对人就可以直接行为主体为被告提起行政诉讼，至于其是否具有行政主体资格则在所不问。笔者认为，一直以来，我们对行政主体理论应有的功能价值定位存在偏差，认为它的主要功能仅在于确认行政诉讼被告实是舍本逐末。因为“行政法的任务，旨在对行政权之行使从法治国的角度加以规制、指引。”[14]所以行政主体制度作为一项重要的行政法制度，它的主要价值亦在规制、指引行政主体行使行政权。“行政主体概念的关键在于权利能力。要使行政接受法律的调整和约束，不仅需要为‘行政’设定权利义务的法律规范，而且需要进一步明确承担这些权利义务的主体。”[15]因此，行政主体理论的价值精髓并不在于确定或者说是限制哪些主体可以成为行政诉讼被告，而是为了确定哪些主体实际上享有并实施行政权，以便对其进行控制。行政主体理论要围绕这个核心来构建和理解。
（一）行政主体的概念
笔者认为，行政主体是指能以自己的名义行使行政管理权，并依法对行为后果承担责任的组织。表面看来，该定义与现在通行的行政主体概念并无巨大区别，但我们要对他的内涵做全新的理解。
首先，行政主体必须能够以自己的名义对外行使行政管理权。因为根据法理，以他人名义从事活动属于代理行为。以他人名义行使行政管理权的主体，都是依照被代理人的意思，直接违背代理人的利益从事管理活动，行为后果也是归于被代理人。因此我们只需也只能对该被代理人的发进行规制，所以行政主体都是能以自己的名义行使行政权的组织。
其次，我们所说的行政管理权不仅包括传统的行政职权，还包括“公共管理权”。应该说行政主体的所有行政活动都是为了公共利益，都是在行使公共管理权。但此处是狭义的公共管理权，专指由于主体自身性质所产生的公共职责所形成的管理权。也就是说，某主体可能没有法定行政职权，但是由于该主的自身性质、组织章程、设立目的等决定了他对社会或公众具有一种公共职责，由此产生一定的公共管理权，它根据公共职责所实施的行为带有行政性质，可以称为是一种公务活动。比如各种市政公用事业、公有公共设施都属此类。
最后，行政主体对其管理活动所承担的责任是一种实质上的责任。过去，我们对于行政主体责任的理解局限于成为行政诉讼被告，是形式上的责任。所谓实质上的责任，是指“自己对外实施行为所产生后果的最终归属，并与财产责任相联系。”[16]在此应特别指明的是：第一，虽然《国家赔偿法》规定行政机关的违法侵权行为给相对人造成损害的，由国家承担赔偿责任。但这只是一种名以上的、形式上的责任，真正的赔偿义务机关时作出侵权行为的行政主体，因此这些行政主体才是违法行为的实际责任主体，而不像有些学者说的是国家。第二，我们所说的责任是行政主体就其行政行为对相对人承担的责任。虽然法律规定，由于公务员、受委托的组织或个人因为故意或重大过失违法行使职权造成相对人损害，赔偿义务机关在承担赔偿责任后可以对他们进行追偿，但笔者认为，此种情况下被追偿者是对赔偿义务机关承担责任，而不是对它的行为作用对象-相对人承担责任。因此，他们所承担的追偿责任也不是我们所说的行政主体责任。
（二）行政主体的范围
根据以上对行政主体概念的理解，笔者认为，行政主体的范围应该包括行政机关、被授权的组织和公务法人。对于行政机关应该属于行政主体，大多者都比较认同，在此也不再熬述。
所谓被授权的组织，是指各种依法得到授权的组织，它即包括了法律法规授权的组织，也包括行政机关依照法律法规授予一定职权的组织。被授权的组织不仅扩大了“法律法规授权的组织”所包括的范围，而且也避免了“法律法规授权的组织”冗长和容易产生歧义的各种弊端。与行政机关相比，该类主体可被称为授权行政主体，它具有三个特征：第一，授权行政主体在性质上不隶属于行政机关系统。第二，授权行政主体一般具有双重职能，一是专业技术或经营管理职能，而是与其专业技术或经营管理相适应的行政管理职能。所以授权行政主体享有的行政职权一般具有兼职性和专门性的特点。第三，授权行政主体的存在基于合法授权。所谓合法授权包括两种：一是法定授权，即法律法规直接授权；二是意定授权，即有权机关在法律法规许可的条件下通过法定程序进行授权。被授权的组织主要包括被授权的事业单位，如卫生防疫站；被授权的企业，如各商业银行；被授权的行政机关内部机构、派出机构或临时机构。
公务法人，在德国被称为“公营造物”，按照德国行政法之父奥托·迈耶的解释，就是掌握在行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地为特定公共目的而服务。[17]设立公营造物的行政主体依对其加以领导并监督，从而确保公营造物之利用者应有之权益。由于公营造物是德国法、日本法构建的概念，其名称直接从日本用语抄袭而来，极易被误认为