政府立法的几个理论问题（下）_行政法总论
四、政府立法的权限
从中国的立法实践来看，行政机关在中央立法中发挥了极为重要的作用，在事实上是优越于权力机关的。表现为：其一，行政法规的立法数量是权力机关立法的两倍多；其二在权力机关制定的法律、条例中，由国务院提出的立法议案占总数的百分之七十多；其三，国务院三次接受全国人大或其常委会的立法授权，实际上扩大了国务院的立法权限；其四，国务院制定的行政法规几乎没有一件被全国人大常委会撤消；其五，行政规章逐渐进入中国法律体系，取得了“参照适用”的法律效力。
（一）最高国家行政机关的立法权限
在权力机关与行政机关的权限划分上，有几种观点需要分析。一种是主张“强化政府立法”的观点，认为应按宪法和组织法的规定明确列举人大的专属立法权限，此外的事项均由政府立法来规定。另一种是主张加强人大立法的观点，认为现在中国行政机关立法权限涉及的事项几乎到了无所大包、无所不在的程度（宪法、法律明确规定的由人大行使的少数事项的职权除外），因此应明确列举并限制政府立法职权的范围，以防止政府立法的继续膨胀，而未列举的权力归人大行使。还有一种观点认为，中国宪法已对全国人大及其常委会与国务院各自的权限做了初步划分，同时还有一些模糊（灰色）区域内的事项和剩余事项，这些事项的立法职权应当由“最高国家权力机关行使”，国务院不得行使法律无明文规定的立法职权。
我们主张规定全国人大及其常委会的专属立法权。在此项专属立法权确定之后，能否从内容上划出国务院制定行政法规的权限范围，有两种不同的方案可供选择。一种是依照宪法第89条对国务院职权的规定（该规定实际已间接地对国务院的政府立法职权与全国人大及其常委会的国家立法权做了大概地划分），同时参照地方人大和地方政府组织法第51条关于县以上地方各级人民政府的职权规定，可大致划定国务院行使政府立法职权的内容事项，包括：形式性职权——主要是行政法规制定权，向全国人大或其常委会的立法提案权，改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；实质性职权，主要是全国行政工作的管理权，包括领导和管理全国经济、、、文化、卫生、体育、生育、民政、公安、司法行政、监察、国防建设，对基本人权的具体保障等等。
另一种方案强调中国的行政机关是国家权力机关的执行机关，依法行政是当代行政的基本要求。国家行政机关的性质、地位、权力本原及行为方式，决定了它制定行政法规的从属性以及在内容项上与国家权力机关的重合性特点。因此，要从内容项上对两者的立法权限做出明确的、具体的划分，是很难做到的，它们对许多事项行使立法职权时只有程度、程序、方式等形式和量的区别，而无内容事项有无的质的不同。例如，对于全国经济、、文化的管理，两者都有权以立法形式来进行。
解决这个问题，在立法操作上可用两种方法来确定行政法规的立法权限范围。
其一，消极限制法。通过修改《中华人民共和国立法法》，明确规定除国家专属立法权限的事项外，国务院均可以行政法规规定之，但是行政法规的制定：（1）必须立法有据，依法（宪法、基本法律和法律或者授权决定）制定行政法规；（2）不得与宪法、基本法律或法律相抵触；（3）不得与基本法律、法律相重复；（4）不得超出或突破宪法、基本法律、法律和授权决定允许的范围和事项。《中华人民共和国立法法》以消极限制法来确定行政法规的立法权限范围，不会对政府的“积极行政”造成明显抑制，因为上述限制是依法行政原则对“政府立法”的通常要求，政府制定法规的行为必须遵循此原则。而且，由于规定了全国人大及其常委会的专属立法职权，此外的所有事项政府均可以行政法规定之，因此并未从实体内容上严格限制政府的权力。同时，由于政府拥有强大的“法案起草权”和向最高权力机关提出立法议案的权力，所以消极限制法实质上只是一种有限的程序限制，在中国违宪审查制度尚未建立的情况下，这种限制必然是苍白无力的。
在“消极”规定行政机关的立法职权方面，国外的立法经验可资借鉴。例如，法国宪法第34条的规定划分了法律事项和命令事项的范围，把法律事项逐一列举出来，以作为议会立法的权限范围。议会立法权限以外的事项，属政府立法权限管辖。
许多国家在消极限制“政府立法权”的同时，还规定政府享有向议会提出法案的权力。这种权力的确认，使政府在议会立法中具有了更多的主动权，甚至是立法的支配权，行政机关绝不会因为“消极限制法”的采用而束缚了依法行政的手脚。在议会通过的法律，其法案多数是由政府提出来的。法国宪法第48条规定，在议会两院的议程中，应当按照政府所规定的次序，优先讨论政府所提出法案和经政府同意的法案。在1961－1966年期间，政府提出的法案有81%获得通过，议员提出的法案只有4%获得通过；在全部获得通过的法案中，有93%的法案是由政府提出的。 1972年，政府向议会提出的法案94个，议会通过67个，通过率为71%；议员提出的法案794个，通过的有26个，通过率仅为3%.所以，尽管宪法规定了法国议会的崇高地位和议会立法的明确权限，但事实上，“如果第四共和国的政治机构是以国民议会为中心进行活动的话，那么，新的（第五共和国的）机构则是以总统为中心进行活动的。议会的地位、权限被显著地削弱，而总统的地位和权限则明显地加强了。” 此外，政府为执行其施政纲领，可以要求议会授权自己在一定期限内以法令的方式采取通常属于法律范围的措施。法国宪法规定行政机关可以制定执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例等四种条例，只有法令条例这种方式属于授权立法的立法形式。
其二，积极规定法，即修改《中华人民共和国立法法》，明确规定国务院制定行政法规时可以或应当规定的事项，包括：（1）依据宪法由国务院做出规定的事项；（2）依据基本法律和法律由国务院做出规定的事项；（3）根据全国人大或其常委会的特别授权决定由国务院做出规定的事项；（4）根据基本法律或法律的授权规定需要由行政法规规定的事项；（5）为具体保障公民基本权利与自由、充分实现社会福利，需由行政法规规定的事项；（6）行政工作和行政业务管理的有关事项；（7）其他需要由国务院以行政法规规定的事项。同时，也应当对此项权力的行使做限制规定，具体可包括上述“消极限制法”的有关内容。
（二）地方行政机关的立法权限
受中央国家权力机关与行政机关的体制和职权划分的影响，地方性法规和政府规章的界限也不清楚，它们所调整的对象、范围、内容事项的许多方面是相同或交叉的。例如，两者所调整的对象都包括本行政区域的公民、法人、政府机关和社会团体、企业事业单位等，调整范围也都涉及、经济、社会、科技、、文化、卫生、体育、民族、民政等内容。如果不对它们的权限做适当划分，就可能引起立法混乱，损害地方法制的权威。如何划分两者的权限范围，有人主张，地方性法规规定的是本行政区域内各方面的重大事项，地方政府规章规定的则是本行政区域内各方面工作的行政管理事项。也有人主张以立法条件是否成熟作为区分两者权限的根据，有的事项虽属重大，应以地方性法规规定之，但因制定法规的条件不成熟，可先由政府发布规章作为过渡，等条件成熟时，再制定为地方性法规。还有人主张，地方人大制定地方性法规的权力性质属“创制权”，地方政府制定行政规章的权力性质属“补充权”，依此标准可以区分两者的立法权限。这些观点都有相当的合理性，但是不能解决权限划分问题。
鉴于两者法定职权和立法依据的不同，笔者建议在中央专属立法权 的范围之外，对地方权力机关与行政机关的职权权限，可做如下划分：
1、在保证宪法、法律和行政法规的实施方面，法律、行政法规授权地方人大做出规定的事项，由地方性法规规定之；法律、行政法规、部委规章授权由政府做出规定的事项，由政府以规章规定之。
2、依法应由人大讨论、决定的本行政区域内、经济、社会、文化、等重大事项，由地方性法规规定之；依法属于政府行政管理职权范围内的事项，由政府以规章规定之。由于宪法和有关法律对地方人大与政府的权限规定多有交叉重叠，而人大是地方最高国家权力机关，地方人大与政府对地方立法事项的权限发生异议时，应当由人大或其常委会决定管辖归属。
3、涉及平等主体之间民事关系调整的事项，由地方性法规规定之；属于政府内部各部门相互关系的事项，由政府以规章定之。
4、涉及对政府实施法律、行政法规进行监督或者规范政府行为的事项，由地方性法规规定之；属于应由政府自行决策的事项，由政府以规章规定之。
5、根据特别授权决定的规定，应由地方法规或者政府规章规定的事项，须依授权决定的要求分别做出规定。
6、不属于中央专属立法权的事项，在国家尚未立法而需要地方根据本地区实际情况创制法律规范时，原则上应由地方性法规规定之；地方人大认为有必要授权政府予以规定时，可以授权政府以规章规定之。
在划分地方权力机关和地方行政机关的立法权限时，应当本着适当限制政府规章的原则，要求地方政府制定行政规章必须有法律、行政法规和地方性法规的依据；无依据的，政府不能自行制定规章。但也有一种观点认为，这一要求不切合中国实际，因为现代行政应当是积极的法治行政，在没有法律、行政法规和地方性法规做依据的情况下，应当允许地方政府可以根据宪法和地方组织法规定的职权，以党和国家的方针政策为依据，根据本行政区域内社会实践和经济发展的具体情况，制定行政规章。笔者认为，一般情况下，政府规章的制定应当遵循“立法有据”的原则，以保证行政行为的合法性；但在特殊情况下，如政府需要运用规章维护公民的权益，保障公民权利和促进公共福利等，则可以依据相关的立法原则或者立法精神，制定政府规章。
五、政府立法的程序化监督
政府立法的程序化实质上是对政府立法进行监控的正面要求。因为只有使政府立法的权力和行为都纳入程序化的轨道，才能保证这种权力得以合法、正当行使，而不被滥用或错用。自从政府立法作为一种立法制度被各国普遍接受以来，通过使政府立法的程序化而对之进行有效监控的问题，就始终是各国宪政制度中的重要内容，亦是各国学者关注的重点问题。
西方学者认为，政府立法是一种危险的立法制度，基于以下理由需要通过程序化的方式对政府立法进行监督和控制。
1、政府立法直接破坏了三权分立原则。美国学者认为政府立法违反了三权分立原则。因为“‘美国宪政固有的普遍准则是……立法机关不能行使行政权和司法权；行政机关不能行使立法权和司法权；司法机关不能行使立法权和行政权。’遵照这一原则，立法和司法系统之外的机关不能被授予立法权和司法权。”
2、政府立法违反了法治原则。按照现代法治原则，人民是生活在法律之下，受法律的保护；但是由于政府立法的盛行，政府颁行了大量的行政法规，这种法规既排除了法院的审查，又繁复多变，令人难以把握，且深入社会生活的各个领域，以致限制了人民的基本自由，因而违反了法治原则保障人民权利与自由的精神。
3、违背了被授予的权力不得再委任的原则。“把其一权力授给代理人是因为信任他而且他能胜任；他不能将授给他的权力再授给别人，这是一个普遍公认的准则。立法机关与它所代表的人民之间就存在这种关系。因此，代议政府的一个基本原则就是立法机关不能把制定法律的权力授予其他人或其他机关。” 不言而喻，政府立法由立法机关把立法权授予行政机关，实属违背了权力不得再委任的原则。
4、政府立法是一种新的专制主义。由于行政机关实行行政首长负责制，上下间的关系是领导与被领导、指挥与服从的关系；而制定行政法规，起草轻率（由于数量太多、立法技术差等缘故所致），讨论、通过、公布等程序简单，常常在行政首长的授意下快速制定或修改，行政首长的意志在行政管理体制的作用下往往左右着立法工作，甚至出现不民主的专横立法。在这种情况下，新的、打着法治旗号的专制主义难免不会出现。
其他还有一些观点，如认为政府立法破坏了议会至上原则，政府立法助长官僚制度，政府立法践踏民主、人权等。
政府立法权对于现代国家来说，不可或缺，此为其利的一面；但又可能造成或带来种种危害，此为其弊的一面。如何兴利除弊？各国在实践中多通过将政府立法置于程序化的监控之下的途径，来防杜政府立法权的滥用和错用。大致来讲，各国程序化的监控手段主要包括：
其一，立法权的保留，不得进行政府立法。即是说，任何否定立法机关立法权或涉及公民基本权利等带有宪法根本原则性的内容，不得委托给政府进行立法。各国保留的立法权不一，通常包括：宪法和法律有明文规定，应以法律规定的事项；涉及三权分立原则，涉及人民主权；涉及公民的基本权利和义务；涉及国家机关的组织；以及其他应以法律加以规定的重要事项。
其二，对政府立法的程序监控。实行政府立法制度的国家一般均从程序上对这种权力进行监控，其中较具代表性的国家是美国和英国。美英两国对政府立法的程序监控基本上做到了法律化。美国1946年制定的《行政程序法》对此做了专门规定。
其三，立法机关的监控。立法机关对政府立法的监控有以下几种方式：第一，向议会备案。英国等国家多采用此种方式。在英国，备案的目的是给议员提供一个控制程序，以便了解法规已经制定并发生了效力。备案的方式及后果不完全一样，一般是因案而异：第一种法规是，不需要议会做出任何决定即可生效，属于单纯备案；第二种法规是，如果议会中任何一院予以否决时，该法规即丧失效力，但不影响其在议会否决前所发生的效力；第三种法规是，在规定的期限内可对备案的法规提出异议，议会可做出废除的决议，如无异议，到期即自行生效。第二，经有关委员会审议。英国于1973年根据两院联合调查政府立法的报告，两院共同设立了一个法定条规联合委员会，专门审查提交议会的各项行政法规和行政管理法规草案（财政方面的法规由联合委员会中的下议院委员单独审查），审查的内容包括：法规中是否规定有税赋或其他负担；授权法中是否排除法院对政府立法的监督；法规中是否有溯及既往的规定；法规的公布和提交议会备查是否有不合理的迟延；政府立法权的行使是否有不正常的情况，或是否超过授权法的范围；出于某种原因，需要释明政府立法的形式和目的；法规的起草技术是否有缺陷；等等。澳大利亚、印度等国也有类似英国的专门委员会对政府立法的审查制度。
其四，司法机关对政府立法监控。对立法进行司法审查是美国宪政制度中的重要内容。在美国，对立法的司法审查既是一项宪法原则和宪法制度，也是一项行政法原则和行政法制度。在政府立法过程中，立法权既然已委托给行政机关，那么司法审查的原则和制度亦同样适用于行政机关的政府立法。美国的司法审查制度起先并未适用于政府立法权的审查，只是在1940年代后才在违宪案件中对涉及的行政法规进行审查的。“美国的司法审查，不仅审查委托立法是否超出法律的授权，并且还要审查国会的授权是否超越界限，这是美国不同于英国的特点。”
中国不实行三权分立原则，因此，对政府立法程序化的要求和内容在吸收和借鉴西方国家对政府立法监控的理论原则和实践经验的同时，形成了自己的体系和一些制度。
实践证明，中国立法机关授予行政机关一定的政府立法权，由其实施政府立法，对于坚持和贯彻依法行政原则具有重要意义。但是，如同任何权力不受制约和监督必然导致权力的滥用和腐败一样，政府立法也不例外。由于授权不明确，标准不确定，程序不完善等种种原因，就可能使行政机关在行使这种权力时发生滥用权力的现象。因此，为了防止被授予的立法权遭到滥用，保证政府立法能够依法进行，必须用法律形式将政府立法固定下来，使之程序化、制度化和法律化，使之不因为领导人的改变而改变，不因为领导人意志的转移而转移。
从行政权力的角度来看，政府立法的程序化、制度化和法律化应遵循什么原则，这是应当首先解决的问题。因为，如果用法律形式把违背社会主义民主与法制、违反现代法治精神的“政府立法”制度化、程序化，使之具有法律确认与保障的合法性，这对法制建设的危害将更为严重。中国社会主义政府立法所要实现的价值目标是，既要有利于发展社会主义民主、健全社会主义法制，实现依法行政，又要有利于保障和监督行政机关依法行使职权，实现民主与效率的统一。因此，政府立法的程序化、制度化和法律化，不仅要注意授权的合法性，也要注意控权的有效性；授权的程度与控权的效果应当是成正比的，授权愈多，控权应愈有力。只授权不控权，或控权不力，都可能使中国社会主义的政府立法偏离民主与法制的轨道；同时，在政府立法中，既要强调政府立法的立法效率，不能久拖不议，或者议而不决，也要强调政府立法的民主性，不能以个人意志代替人民意志。
民主立法是社会主义立法的基本原则，政府立法也应严格遵循。尽管行政权以追求效率为价值取向，尽管政府立法的主体是国务院或其部委，它们作为行政机关有其实施行政管理的特殊性，尽管政府立法（特别是抽象授权）的内容主要是行政机关职权的内容，但不能忽视了政府立法所具有的两重性，即行政权与立法权的结合，行政行为与立法行为的结合，效率与民主的结合。立法权和立法行为所要体现的是全体人民的意志，它追求的价值的本质是民主，行政权和行政行为所要体现的是对全体人民意志的执行及实现，其追求的价值的本质是效率。如果说，行政机关实行首长负责制是行政行为的内在要求的话，那么，这种制度对于政府立法应当有所例外，或者某种程度上的例外，否则政府立法就有可能成为行政首长立法，而以个人说了算为特征的首长立法在本质上是同社会主义立法的民主原则相对立的，是对现代民主与法治条件下的立法的否定。
从民主的意义上来看，之所以需要让行政机关以立法形式来实施某些抽象行政行为，不在于这些行为可以由此取得法律所具有的规范性、强制性和国家意志性（因为国家行政机关发布的规范性文件几乎都具有这些属性，这些属性并不取决于它们是叫行政法规或者行政文件，而取决于行政机关所拥有的权力的性质），而在于这些行为可以由此汇集民意，充分反映广大人民的根本利益和整体意志，在广泛民主的基础上由行政机关做出正确的立法决策，从而促使行政权力与社会相互融合而不是彼此分离，保证行政机关运用具有稳定性、连续性特征的法律规范来保障行政管理的有序和社会的稳定。
政府立法必须贯彻民主原则和效率原则，体现在具体程序和立法要求中，就应当规定一些限制条件。中国的政府立法似应受到如下限制：
1、立法权的保留
在民主政体下，立法机关的存在是以享有和行使立法权为主要标志的，如果立法权被僭取、剥夺或被全部授出，立法机关就失去了其存在的依据和价值，这样一来，民主也就名存实亡了。一般来讲，在政府立法中，立法机关的立法权是有所保留的，通常以授出立法权后不从根本上影响国家利益公共安全、立法机关的存在和公民的基本权利与义务为前提条件。
立法权保留可分为平时保留和紧急状态下的保留两种情况。在平时的一般情况下，国外保留的立法权主要是涉及宪法的修改、公民基本权利的剥夺和限制或基本义务的增加等方面的权力，这些权力不能作为政府立法的内容授出。但在紧急状态情况下，立法权保留的就要相对少一些，行政机关则拥有较大的权力。例如，行政机关可以通过立法停止宪法规定的公民某些基本权利的行使或为公民设定更多的义务等。这样做的目的通常是为了在紧急状态出现时，维护国家利益和保障人民生命财产免受更大的危害。世界许多国家的宪法对公民自由权利多采取直接保护主义，同时又规定在紧急状态下为避免人民遭受紧急危难或为增进公共利益，可以通过政府立法限制（克减）公民的自由权利。但是，政府立法能否有法律的同等效力，研究紧急状态的学者们的意见仍有分歧。
在中国，从法理上讲，应当保留在国家立法机关的权限主要包括：关于宪法、基本法律的修改；关于基本法律、法律的解释、修改或废止；关于国务院、人民法院、人民检察院、中央军委的机构与职权等的重大调整；关于公民基本权利的限制、剥夺和基本义务的增加；关于国家基本制度、司法制度、经济制度、社会制度和文化制度等的确立与变更；关于国家预算、决算案的审批；关于重要人士的任免；关于批准省、自治区、直辖市的建制；关于决定特别行政区的设立和制度；关于决定战争与和平的问题；关于决定战争状态的宣布；关于决定全国或个别省、自治区、直辖市的戒严等等。这些事项的立法权不得授予行政机关。
2、规定政府立法的标准
在一些国家的立法实践中，政府立法必须规定具体、明确的授权标准，这样才能既防止立法机关滥用立法权推卸责任，又避免行政机关利用政府立法任意膨胀行政权。政府立法的标准通常包括：政府立法的主体，一般指行政机关；政府立法的主题、政策和范围；政府立法的时效，即授权者行使被授予的立法权的时间限制；政府立法的效力等级，一般以规范性法律文件的名称来体现，如“法律”、“法规”等。
1985年4月，六届全国人大第三次会议做出的授权决定是：授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例。这一决定所规定的标准是：授权主体——国务院，授权的内容和范围——经济体制改革和对外开放方面，授权立法的效力等级——暂行的规定和条例。
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