重构行政合理性原则的尝试_行政法总论
摘要：行政合理性原则是我国行政法的一项基本原则。该原则目前存在着一定的缺陷，零散而不系统，缺乏可操作性，而实践却十分需要合理性原则来规范行政。故而有必要对此予以重构。以前的论述可以发现，一般法律原则恰好能反映出行政合理性原则的内容要求。用一般法律原则来重构行政合理性原则，可以将其系统化，并可以进一步具体化，这样就具有较强的可操作性，能较好地适应现实的需要，并在一定程度上反映现代行政法的特色。
关键词：行政合理性原则，重构 一般法律原则，行政法治
不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。“行政法的基本原则，是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现依法行政都具有重要意义。”[①]行政合法性原则自其建立至今已得到长足的发展，在现实当中也得到较好的运用。[②]而行政合理性原则却不尽如人意，众说纷纭，在实践中也未能发挥其应有的作用。这一点不能不引起人们注意与反思。
一、中国行政合理性原则的确立及其内容
中国的现代行政法（学）起步较晚，[③]而行政合理性原则的提出距今也不过十五年时间。1983年出版的中国第一本行政法学教科书《行政法概要》并没有提出行政合理性原则，当然该书提出的诸项原则[④]也可以包含合理性原则的一些内容。1988年罗豪才教授主编的《行政法论》第一次提出了行政合理性原则。罗豪才教授将行政合理性原则置于行政法治原则之下，与合法性原则、越权无效原则、应急性原则相并列，并认为“随着行政机关管理范围的扩大，行政机关的自由裁量权也越来越大，因而合理性原则对于现代行政法治具有越来越重要的意义”。[⑤]其时，行政法律规范尚且不多，而且法律、法规、规章对行政权的限制减少，法规定得过于笼统、过于原则，行政裁量的幅度太大。行政合理性原则的提出，正是对这种现实的回应。1989年罗豪才教授又将行政合理性原则与行政合法性原则相并列并置于行政法治原则之下。[⑥]这就形成了中国行政法学两大基本原则的格局。其后大多数教材均确立了行政合理性原则，而且还将其作为两大基本原则之一来看待。[⑦]当然，近年来也有一些学者对此格局尤其是行政合理性原则进行反思，并对两大原则的格局提出挑战。[⑧]但笔者以为尚未造成致命的打击。
如何界定行政合理性原则，这是本文立论的一个基础。行政合理性原则虽然已经确立起来，但对其内容或要求的表述上则各有不同。一下大致有以下内容：[⑨]1.符合客观规律；2.符合国家和人民的根本利益；3.符合法律目的；4.行政行为具有合理的动机；5.决定的依据要客观充分；6.符合正义；7.行政行为的作出应考虑相关的因素，而不应考虑不相关的因素；8.行政行为的内容应合乎情理；9.行政行为应符合公正的原则；10.平衡性（权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家利益之间的平衡）；11.平等对待；12.办事公正不徇私情；13.反对和防止偏见；14.行政机关不得不作为或故意拖延；15.遵循合理程序；16.行政行为的内容和结果应当公平、适度；17.违反合理行政原则也需承担法律责任，等等。可以看出，有关行政合理性原则的内容论述主要集中在对行政权符合法律原则、法律精神、法律目的等方面的要求。
笔者以为，行政合理性原则就是指行政主体作出一定的行政行为，应符合行政法的原则和精神以及法的一般理性的要求。行政裁量应是合目的性裁量，合义务性裁量，目的即在于法的原则、精神和理性之中。虽然，这些要求有的能够通过法律条文的形式表现出来，但这并不妨碍其高于一般法律规范的效力。而且这些原则、精神和理性的法律化也不见得能完整地反映出其实质的要求。在未能获得法律化的情况下，法的理性、原则和精神仍然要通过宪法的要求、其他部门法的折射发挥其作用。
二、重构行政合理性原则的原因
总的来说，之所以要重构行政合理性原则，一个方面是因为行政合理性原则在运行之中存在一定的问题，另一个方面是因为行政合理性原则还可以和行政合法性原则继续成为我国行政法的两大基本原则，而且现实之中也需要行政合理性原则的规制。
（一）基本原则二元格局的合理性
行政合法性原则与行政合理性原则的并列构成了我国行政法基本原则的二元格局。笔者以为这一格局仍可继续维持。当然，笔者并不反对行政法基本原则的其他划分，只要它符合人们的一般认识，符合行政法的规律（包括行政与法的关系、行政与司法的关系等）即可。
合法与合理二分，符合国人常识。中国素有“情、理、法”之说，作为法律取“理”、“法”二字即可，融“情”于理、法之中。理与法，虽然其间难以明确界分，但仍各有其用，各司其事。行政法基本原则二元格局之所以仍有很大的市场，长期以来一直受到法学界和实务界较广泛的认同，其缘由大概与此亦有相关。
合法与合理的二分，反应了对行政权行使的不同要求。从现今较多的对行政合法性原则的界定来看，其合法主要还是形式的合法，要求行政主体依法行政，恪守法律保留、法律优位，追求的是一种形式法治。而行政合理性原则则主要是从法律目的、法律精神等方面出发阐发法的实质内涵。笔者以为行政合理性原则，对有法律规范的领域和无法律规范的领域都能进行规制，要求行政主体应合乎设定行政权的目的地行使行政权，追求的是一种实质法治。当然，行政合理性原则并没有超出法治的范畴，也要通过法律规范、法律原则等加以体现。但是合理与合法之间仍然存在着一定的差别和界限。两者之间有重合的内容，也有相互冲突的内容，但有交叉有矛盾正是法律原则的特点。行政的合法与合理，共同构筑成行政法治。两者能够发挥不同的功能，能对行政权提出不同的要求，这也反映出人们认识的细化和深化。
合法与合理的二分，反应了司法审查的不同强度，也反应了司法审查的一般步骤。法院在审理行政案件时，一般依据法律规定对行政行为的事实问题和法律问题进行审查。当然，这与所谓的事实审、法律审并无瓜葛。在我国《行政诉讼法》的草案说明中业已提及：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”[⑩]行政诉讼法已经注意到了行政权与司法权的不同和分工，尽管还存在着一定的不足之处。法院一般先对行政行为的合法性问题进行审查，判断行政行为是否有法律依据、是否有相应的证据支持、是否符合法定程序的要求，之后才是对行政行为的合理性进行审查，判断行政行为是否有正当的目的、恰当的手段，是否符合行政法的基本原则和精神的要求。合理性审查之所以在行政诉讼中是谦抑性的，是因为在合理性审查之中常常涉及行政裁量的妥当性、行政政策的考量、行政的专业性等问题，而这些恰恰又是行政权最易发挥作用的自主空间。因而，鉴于行政权与司法权的宪法界限，司法权在此受到抑制。然而，在行政权日益增强的今天，司法权对行政权的制约也相应地得到加强，司法审查的强度在进一步提升。司法权常常仅仅在专业性问题上保持最大程度的克制，在其他问题上则不再过分谦抑而施以不同程度的审查。合法与合理的二分，一定程度上只是一个审查的步骤问题了。当违法性和权利侵害的事实得到了肯定时，对合理性的审查就不再重要。而合法性如果得到了确认，尚需对行政行为的合理性作进一步的不同程度的审查。
（二）行政合理性原则目前自身的缺陷
虽然说可以维持行政合法性原则与行政合理性原则的二元格局，但不可否认的是，行政合理性原则确实存在着一定的缺陷。
1.内容零散而不系统
我们通常所说的行政合理性原则“多受英美法系的影响”[11]，而行政合法性原则则多受大陆法系的影响。现今学者对行政合法性原则的表述大致可归纳为：职权法定、法律保留、法律优位、依据法律、职权与职责相统一等。这很明显地受到了大陆法系尤其是德国法的影响。而且该原则已经体现出体系化甚至具体原则化。这是符合大陆法系的一贯传统的，也符合我国的一般思维。故而在现实当中运用起来也就相对简单一点。而行政合理性原则从其提出时起就明显受到英美法系尤其是英国法的影响。已如前述，合理性原则提出时是与合法性原则、越权无效、应急性原则等相并列的。熟悉英美法的人都知道，这些原则以及合理性原则的内容均英国法。[12] 应该说，英美的合理原则的非常悠久，可以追溯到16世纪的鲁克案件。科克大法官（coke）曾在判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。”[13]该原则在以后的案件中一直得到重申，并在1949年的韦德内斯伯里案件中得到发展。该案中确立了“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”（wednesbury unreasonableness）：事情做得十分荒谬，没有一个明白事理的人会认为它是处于权限之内。[14]后来经1968年帕德菲尔德案等诸多判例的发展，现今合理原则可包含下列经常可互为替代的概念：[15]（1）不适当的动机或目的；（2）考虑不相关的因素；（3）未考虑相关的因素；（4）非理性；（5）荒谬；（6）恶意；（7）不诚实；（8）恣意；（9）刚愎；（10）反复；（11）过分；（12）禁反言的违反；（13）忽视公共政策；（14）法律期待的违反；（15）违反比例原则；（16）法律解释错误。
我们可以看出，我国行政法学者归纳的合理原则与英国的合理原则何其相像。这些内容都是非常零散而不系统的。每一点内容之后都有相应的判例作支撑。英美法是经验主义的产物，是一点一滴发展起来的，不可能一蹴而就。笔者并不反对借鉴英美法系的优秀成果，只是担心在借鉴时会忽视上述内容是英美法法官用一个一个的判例（case by case）积累发展起来的，这恐非中国法官所能轻易掌握运用，也不符合我国不实行判例法的司法传统。
2.缺乏确定性和可操作性
法律原则应该具有相对的确定性和一定的可操作性。英美法系的合理原则是由一个一个的判例积累发展起来的，没有受过英美法系统的人看起来一定是缺乏系统性，前后也缺乏一致性的。而且当法官运用“不合理”这一术语时，究竟想要表达一个什么确定的含义也是不明确的。法院是运用何种标准来确定不合理达到何种程度，不理性是否就是严重的不合理，它的内涵是否总是指向某一个确定的事物，等等，这都不是十分明确的。也正因为如此，再加上受到欧盟法的影响，英国的法官也引入了比例原则。“比例有时被当成了一个优先于韦德内斯伯里不合理（wednesbury unreasonableness/irrationality）的概念，被当作审查的另外一个基础，它可以提供一个更为有结构体系的方法论。”他们也意识到“（大陆法上的）比例原则雄辩地为一些疑难案件提供了一个更为一致的审查方法，而这些案件并不能清晰地纳入传统的不合理种类之中。”[16]英美法的这种转变应该引起我们的重视。在过去，英美法的法官之所以可以凭公平正义的理念对自然公正、合理等进行“任意”的阐释而不出现法官专制，是因为英美法系下生活的人民有着一种对法治的普遍信仰，时刻监督着行政和司法。而我国并不存在这样的法治环境。
应该说我国学者目前论述的行政合理性原则弹性非常大，给法官以广泛的裁量权。行政合理性原则的内容如道德、理性、政策、客观规律、国家利益等等均不易把握。例如，客观规律、理性是什么，在何种情况下运用，这都是相对的。而法律要求法官所做的、法官希望法律给他们的标准是尽量确定的。相对确定的标准才具有较强的可操作性和可预见性。这对法官、行政主体和行政相对人都是有好处的。但现实是这样一个非常好的原则充分地发挥其应有的作用。正如高家伟所言，“由于法律制度的差异，学者们对行政合理性原则的阐述总是存在着隔靴搔痒的通病，观点是正确的，但却没有可操作性，造成行政合理性原则理论上重要、实践中却形同虚设的尴尬境地。”[17]两大法系之间并没有高下优劣之分。一国行政法的优劣关键在于它是否能够控制行政权，保障行政相对人的合法权益，促进公共利益的实现和发展。简言之，就是看它是否适合于该国的实践。
（三）实践对行政合理性原则的高需求
1.加深对行政行为审查的需要
以前，对于行政行为在合法范围内实施是否适当，许多国家的法院均保持沉默，尽量克制对行政行为适当性的审查，以防止司法权僭越行政权。随着行政法治的发展，“世界上一些国家已不满足于司法审查的目的仅仅在于审查被诉行政行为的合法性和由法院作出是否违法的判断，它们希望法院在审查行政行为合法性的同时解决行政争议”。[18]而不解决合理性问题，就解决不了行政争议。行政法治的完善要求加深对行政行为的审查。
学者认为，“合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在和扩大。”[19]行政主体确实拥有一定的裁量权，否则行政便无法运转。但是，“裁量并没有给予行政机关自由或任意，自由裁量（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：‘受法律约束的裁量’。”[20]“即使在允许行政机关自由裁量的情况下，法的宗旨也并不在于承认行政机关的自由裁量，而必须承认其条理法上一定的合理限制。”[21]传统自由裁量与羁束裁量的划分，是着眼于行政受法律拘束的程度以及法院是否可以审查。[22]现在人们已经认识到，“这是一种能够而且必须受到控制的自由裁量权。”[23]“具有自由裁量权的行政机关必须合理行使这种自由裁量权。如果滥用自由裁量权，法院则要干预。[24]”故而，所谓的“自由裁量”实际上是受拘束的裁量（可代之以“行政裁量”），法院要运用合理性原则对此加以审查。即不应局限于合法性审查，还应对行政的适当或合理与否进行审查。这一点已为美国联邦行政程序法（apa）所确认；在大陆法系国家，他们也正在转变观念，通过扩大“法”的内涵加深合理审查。我国《行政诉讼法》部分地吸收了行政合理性原则，即对滥用职权、行政处罚显失公正的情况进行审查。鉴于目前的行政执法现实，恶意行政、随意行政比比皆是，滥用行政裁量权时时发生，审查的力度和范围还需加大和扩展。
2.行政复议与行政诉讼衔接的需要
我国《行政复议法》第1条规定行政复议的目的之一是“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”。也就是说，行政复议机关有权依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查。行政合理性原则全面适用于行政复议领域。《行政复议法》第5条又规定，“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起诉讼。”而我国《行政诉讼法》中却规定“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”（第5条），实行了学者们常说的“以合法性审查为原则，以合理性审查为例外”的制度。这就将大多数合理性问题排除在行政诉讼之外。这样，由于行政诉讼法作了狭窄的规定，行政相对人对行政复议决定中合理部分的内容不服，就难以得到行政诉讼的救济。
行政本身享有着大量的裁量权，对事实的认定、事实认定的构成要件之适用（要件的认定）、程序的选择、行为的选择、时间的选择等过程均有裁量余地。[25]现代行政执法水平已有所提高，再加上我国目前许多立法较为粗疏，行政执法已能表面上符合法的规定，“低水平的违法”已大为减少。但若加大审查力度，就会发现问题多多。有权力必有监督，有权利必有救济，这是法治的要求。行政复议法规定对行政复议决定-当然包括对合理部分的复议决定-不服的，可以依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼。而法院若按照传统的对行政诉讼法第5条的理解就基本上不能进行合理性审查。这是不符合行政复议法、行政诉讼法的立法宗旨的，也不符合当今世界加深对行政的审查的潮流。故而，有必要借鉴大陆法的做法，扩大《行政诉讼法》第5条是否合法之“法”的解释。该法不应停留在我们目前所说的行政合法性原则之“法”的层次上，而应上升到行政法治之“法”的层面上来。即合法应是合乎行政法治的要求。值得注意的是，《行政复议法》是在《行政诉讼法》之后制定的，故而我们也不能用《行政复议法》上的规定来理解《行政诉讼法》上的规定。不把《行政诉讼法》第5条是否合法之“法”理解为行政法治之“法”，就有可能违背立法宗旨。而我们通常理解的行政法治的下位原则包括行政合法性原则和行政合理性原则。这相应地就要求行政合理性原则也应作为行政诉讼的一项基本原则。而我们现行的行政合理性原则显得过于抽象、零碎而难以操作，这又要求对行政合理性原则进行重构，而决不能落入“道德”、“政策”、“客观规律”等误区之内。为了应对现实的需要，法院有必要运用具有可操作性的方法原则来代替合理性原则的传统表述，以加强行政诉讼中的合理性审查，加大对行政行为的审查力度。当然，法院进行合理性审查并不意味着司法权无限干预行政权。法院此时肩负着双重任务：第一，通过比较高强度地检查行政机关的法律结论，确保行政机关并未超越特定授权的边缘界限；第二，通过持尊重态度地检查行政机关的有关事实和自由裁量的决定，确保行政机关以合理的方式行使其被授予的权力。[26]
现实强烈地需要合理原则来规范行政，而理论上却难以提供强有力的支持。这种理论与现实的脱节，不能不引起我们反思乃至重构行政合理性原则。
三、重构行政合理性原则的尝试
要重构行政合理性原则绝非易事。是推翻现存的一切从头再来或以其“砖瓦”来建设，抑或其他？笔者以为，“重构”仅仅是从理论上而言的，实际上重构只是促进理论对现实的应对，反映现实的发展，而绝不是凭空捏造。我国的现实已经有较大的发展，而理论却没有什么反映。我们需要加以提炼，并借鉴大陆法系的做法同时吸收英美法系的经验，以图赶上实践并为实践提供一点理论的支持。既然合法与合理的二元格局尚可维持，又要应对现实提出的挑战，笔者以为，既然合法可以从“法”字进行阐述，那么，合理就不妨从“理”字入手进行重构。
合理之“理”为何物？不同的人有不同的理解。1.有不少学者将其部分解为“情理”，[27]所谓情理，大致可归纳为要符合事物的客观规律，要符合常理，应该公平合理。在法律当中，这种理解显然有失偏颇。2.有学者将合理之“理”理解为法律。[28]这种理解区分了思想与行为、道德与法律的界限，但尚不足以区分合法与合理。3.有学者将合理之“理”理解为法理。“合法性与合理性都是行政法的基本原则，都涉及到合法性问题，只不过涉及法的不同角度而已……合法性主要是指行政行为是否符合法律规定，合理性则是在法定的范围内是否符合法的原则，法的目的等。”“合理并非泛指一般的道理，而是合乎法理。”[29]这种理解可谓恰如其分。稍有不足的是，法理为何物，其解释并不能十分让人满意。故而，4.笔者将合理之“理”理解为一般法律原则。行政法的一般法律原则其来源有：（1）宪法的具体化；（2）现行法律、法规抽象化的结果；（3）不成文的习惯法；4）法理，即从作为实证法基础的基本规范例如正义原则导出；以及（5）外国法的借鉴。[30]“一般法律原则的效力根据不仅存在于被制订出来的秩序，也存在于‘法理念之中，后者在上的具体形象，大部分实际上是借法律原则表现出来的；法律原则最后还可以在事物的本质中得其效力根据。’”[31]一般法律原则高于具体行政法律规范，属于行政法治原则的深层次要求。而这正是合理性原则所处的位置。将合理之“理”作一般法律原则理解，将抽象的立法宗旨、法律目的、法律精神、理性等予以具体化，不仅有实体的要求，也有程序的要求。这样行政合理性原则不仅有了系统化的描述，而且可以进一步具体化从而具有较强的可操作性。将合理之“理”作一般法律原则理解，既能区分法律与道德，又能在一定程度上区分通常所说的合法与合理；而且能最大限度地反映法治精神和宪政理念，反映现代行政法的特色。[32]而且“借着揭示原则与下位原则之间的脉络关联，还可以扩充法秩序的认识；此亦同时有助于规范解释及漏洞填补，因为‘在法的续造之过程中’，借此可以维持‘评价上的统一性及一贯性’”。[33]也恰好能将一般法律原则引入我国行政法当中。具体包括以下几个方面：[34]
（一）国家辅助性作用原则
现代国家已逐渐由“自由国家”“夜警国家”向“社会国家”“福利国家”转变，传统的近代市民社会与政治国家的二元对峙结构受到极大威胁，国家权力日益侵入私人领域。现代行政法应采取何种态度来应对这种局面：是回避现实视而不见还是直面现实迎接挑战？笔者以为，行政法既要力图保持古典自由主义的合理内核，也要面对服务行政的要求积极作为。[35]这就是笔者理解的国家辅助性作用原则。一方面，国家要把公民作“成熟公民”看待[36]，轻易不要侵入私人领域，个人、社会能办得了的，国家权力不介入其中。这是消极的一个方面。另一方面，当个人、社会有办不了的事的时候，国家行政要积极作为，想人民之所想，急人民之所急。这是积极的一个方面。在经济领域，辅助性原则就成了私人自由的代名词，是把国家完成的任务私有化的基础；只有当私人经济没有能力有序高效地完成某一任务时，国家对经济的调控才作为最后的手段或者说作为备用力量予以考虑。另外，地方的工作优先于中央的工作，社区、地方团体和协会的自我管理工作同样优先于国家的行政管理。[37]在领域，要将公民的积极参与有效参与作为国家行政的一项基本任务。在文化领域，国家要原则上保障文化的自律性，行政只能在尊重公民的基本文化权利的前提下予以适度干预。[38]国家辅助性原则在行政、尤其是给付行政中决定着行政权的是否启动。行政主体在启动其权力时应将公民个人以及社会的能力予以考量。[39]在立法层次上，国家应留下合理的空间给公民个人、公共团体、地方政府，让他们首先发挥作用；在执法层次上，行政主体在考量其他主体的能力和实际需要的情况下，积极作为。
国家辅助性作用原则实际上是宪法上的有限政府原则在行政法上的折射。它是对行政权是否启动、为何启动、何时启动的一个限制。虽然说其中包含诸多政策性的因素
[1]