行政裁量的运作及其监督_行政法总论
内容提要：行政法的精髓在于裁量。一方面，行政裁量权是现代各国行政权中最具共性的部分，作为现代国家实现政府职能所必需的权力，行政裁量权以其令人震惊的速度增长和扩张，最大限度地影响和控制着现代社会的方方面面；另一方面，行政裁量权又是容易被滥用的一种权力，现代民主国家总是力图将其束缚在一定的原则和框架之中，在行政法上为行政裁量设置了一系列统制规则，要求其存在和行使必须接受必要的统制，包括立法统制、行政统制、司法统制和社会统制等。
关键词：行政裁量，羁束裁量，自由裁量
一、遏制“行政自由裁量权”概念的泛化
一个时期以来，无论是学界还是媒体乃至实务界，都比较广泛地使用“行政自由裁量权”或者“自由裁量权”的概念，并且，对“行政自由裁量权”持批判态度的居多，似乎行政权的滥用和侵权，都是“行政自由裁量权”惹的祸。人们已经习惯于这种说法，很少对其本来涵义进行思考，对其是否恰当提出质疑。于是，限制自由裁量权的各种议论得以展开，从行政执法的层面到行政立法的层面乃至对行政活动的司法审查制度构建方面，人们都关注对“行政自由裁量权”的制约。[1]人们对“行政自由裁量权”的关注和研究，有助于建立相应的监控机制，确保行政权依法行使，维护相对人的合法权益，最大限度地实现公共利益，推进法治行政的发展和完善，因而是令人欣喜的。但是，综观目前的诸多论述，由于“行政裁量权”和“行政自由裁量权”概念的混同，导致在认识上存在诸多偏颇，尤其是在行政裁量权和法治行政原则的关系上，出现诸多值得商榷的观点，甚至有人倡导实行严格控权的原则，“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。”[2]我认为，这种对“自由裁量权”的理解，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，它与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的，应当予以纠正。中国学者对“自由裁量权”的理解，大多是将与“自由裁量权”相联系的一组概念即羁束裁量和自由裁量相混淆的结果。[3]这种混淆，追根溯源，也许源于对英语中的“discretion”翻译上的误差。discretion，本意是慎重、辨别力、考虑、处理权的意思。作为行政法上的专有概念，译成“行政裁量（权）”最为适宜。在“行政裁量权”前面添加“自由”，根本无法揭示“行政裁量权”的丰富含义。中国学者对“自由裁量权”的误解，也源于对相关概念的研究不够深入。例如，英国学者的著作被译成中文后呈现出较多使用“自由裁量权”概念的倾向，这既是源于原作者习惯于使用discretion，[4]也是由于译者对不同的语境理解不够，没有根据不同的场合进行类型细化的意译处理之结果。相对而言，英国行政法上对“自由裁量权”的理解还是比较合理的。一方面，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授给它行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。”这种表述较好地阐明了立法机关、行政机关和司法机关在“自由裁量权”运作中的作用。另一方面，“在公法中没有不受约束的自由裁量权”，“‘自由裁量’系指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。它必须在所限制的范围内行使。”[5]这些内容都可以理解为狭义的“自由裁量权”，而“警察权是一种特别难于挑战的自由裁量权”，“据说烈酒管理委员会依法可以根据自己的自由裁量权吊销营业执照”[6]之类的表述，也许应该用“行政裁量权”来置换其中的“自由裁量权”。在美国行政法上，“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[7]我认为，将这里的“自由裁量”置换为“裁量”或者“行政裁量”也许更为合适，因为它与“自由裁量行为排除司法审查”[8]语境下的“自由裁量”显然是不同的。与英美行政法上用词粗放化形成鲜明对照的是，德国法学界对“自由裁量”概念的使用比较谨慎，他们只是在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”，而更多情况下使用（行政）裁量或合义务裁量（即行政机关在行使裁量权时必须尽法定义务）。例如，“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果（如法律羁束行政），而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”[9]应该说，译者没有使用中国学界比较通用的“自由裁量”概念来表述相关内容，其处理是得当的。日本学者对裁量、羁束裁量和自由裁量的概念区分基本上和德国学者相同。而新中国第一部行政法学教材《行政法概要》亦较为地表述了有关概念：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”[10]我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法治行政原则，合理建构国家权力配置体系，具有极其重要的意义。针对中国学界滥用“行政自由裁量权”概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨行政裁量权的普遍性与必要性，重点论述对行政裁量权进行监控的机制以及应该注意的问题。这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。
二、行政裁量的形态及其特征[11]
行政裁量广泛存在于行政立法、行政、行政契约乃至所有行政行为的领域。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[12]
（一）行政裁量的含义
日本二战后最著名的行政法学者田中二郎博士曾经指出，行政法的精髓在于裁量。这意味着，在行政法上，裁量被赋予重要的意义，作为行政法上的最为基本的概念范畴，裁量本身是行政行为、行政指导、行政契约、行政乃至委任立法等各个过程中皆不可或缺的一种行为方式、方法或者形态，因而也是最难以把握的问题之一。从一般语义来看，所谓裁量，是指根据自己的理解作出判断和处置。在法律意义上，所谓行政裁量，是指行政主体及其职员（以下简称“行政主体”）根据法律规范（主要是法律，此外还有法规、规章等，当然，有时宪法也具有这种功能）所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法或者形态。所谓裁量行为，就是行政主体被赋予行政裁量权，作为该裁量的结果而作出的行为。例如，假设存在某种事实，与之相对应的合法的效果有a、b、c三种形态。在这种情况下，行政主体依法被赋予从其中选择合法结果的权限，其所选择的只要是a、b、c三种形态中的任何一种，则都是合法的。一般而言，行政主体作出该选择本身不存在是否违法的问题，而是一个当与不当的问题。与此相对，假设存在某种事实，与之相对应的合法的效果只有d一种形态。在这种情况下，行政主体只能采取导致d效果的行为。这种行为称为羁束行为。在这种情况下，如果行政主体所采取的行为带来的结果不是d而是e或者其他别的形态，那么该行为就是违法的。
（二）行政裁量的类型及其特征
如前所述，行政裁量本身不过是法治行政原则所承认的一种行为方式、方法或者形态，只是在受法律拘束的程度上有别于羁束。基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为；根据法律规范对裁量行为的拘束程度不同，又可分为羁束（法规）裁量和自由（便宜）裁量；进而，根据法律规范对行政权承认裁量的阶段不同，可以将行政裁量分为要件裁量和效果裁量。[13]不过，裁量行为和羁束行为是一组互为参照、互相依存的概念，纯粹的羁束行为或者裁量行为是不存在的，两者的差异只是法拘束的程度不同而已。[14]所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[15]于是，传统的学说进而从法院能够审查的范围这个视角将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，虽然法律规范上没有明确的规定，但是，这里存在着有关该行为的客观基准，行政机关可以根据经验法则及法的平衡感，从客观的视点出发来作出与个别案件相适合的判断。一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。法院根据通常人们共有的一般价值判断，来判断法规裁量的正确与错误。因而，法规裁量成为法院的全面审查的对象。有关义务赋课的行政行为大多是羁束裁量行为。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。换言之，行政裁量行为是行政主体在法律规范所承认的范围内不受法的拘束所作出的判断或者行为。或者说，法律规范将个别案件的判断、决定和处理权委任给行政主体的公益判断，期待行政主体以其自身的责任来进行适当的政策性应对或者自由判断。这是行政主体对不适合于按照客观的法则性进行法律判断的性、政策性事项作出的判断，以及基于高度的专门性、技术性知识所作出的判断，因此，即使判断上有误，原则上亦不能成为法院审查的对象，只是作为适当与否的问题，通过行政复议（不服申诉）等，进行行政内部的矫正，而不是合法与违法的问题。授益性行政行为大多被认为是自由裁量行为。即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。当然，这种区分不是绝对的。法律规范所允许的自由裁量行为，与受法律规范拘束的羁束行为和羁束裁量行为相比，同样只是受拘束的程度不同而已，绝对的自由裁量是不存在的。实践中，羁束裁量和自由裁量难以区分的情形很多，两者相对化的情况也不断出现。并且，即使是自由裁量，也不能完全排除法院的司法审查。[16]相反，即使是羁束裁量，也并不意味着法院可以完全地行使司法审查权。例如，日本最高法院认为，对于公务员的惩戒处分（赋课的行政行为），“在国家公务员法上规定了惩戒事由的情况下，是否进行惩戒处分，进行惩戒处分之际选择怎样的处分，应该理解为被委任给惩戒权者的裁量。”虽然传统的、通说的观点将惩戒处分归类于羁束裁量行为，但是，由于《国家公务员法》第82条的规定，[17]实际上同时承认了羁束裁量和自由裁量。[18]在这种意义上，自由裁量和羁束裁量只有量上的差异，而不存在质上的差异。通过上述概念的梳理，我们可以清楚地看出，“自由裁量”是一个非常狭义的概念，切不可随意“滥用”[19]可以断言，在现代国家行政管理过程中，随着法治行政原则的普及和法制建设的完善，羁束裁量行为将越来越多，严格意义上的羁束行为在总量上将不断增加，但相对于羁束裁量行为来说则将相对减少，而行政自由裁量的余地将越来越小，主要被限定在新兴的行政领域，并不断被羁束裁量行为代替。换言之，自由裁量行为的作用主要在于弥补法制的暂时不完善或者滞后，或者说在于为法制的发展和完善提供实证性支持。此外，在一系列行政过程中，根据对行政权承认裁量的阶段不同，可以将行政裁量分为要件裁量和效果裁量。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。[20]所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。即行政主体对于成为行政行为根据的要件是否满足拥有最终认定权。根据要件裁量论，某种行政行为是否是裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。具体说来，要件裁量就是在将所认定的事实适用于行政行为的构成要件阶段的裁量。所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。换言之，行政主体对于是否作出行政行为，以及应该作出怎样的行政行为拥有决定权。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[21]大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。
三、行政裁量的普遍性与必要性
（一）行政裁量的普遍性
从世界范围来看，随着社会发展的专业化、技术化以及社会关系的复杂化和价值多元化，在各国的生活中，行政权的强化和扩张已经成为最具共性的发展趋势之一。行政权的扩张，在很大程度上也意味着行政裁量权的扩张，使得行政裁量具有了非常显著的普遍性。如前所述，行政裁量广泛存在于行政管理的各个领域。在过去的研究中，人们往往只是着眼于具体行政行为层面的自由裁量，而没有从行政过程论的角度全面把握行政裁量的存在形态。简而言之，行政裁量不仅存在于具体行政行为之中，而且存在于抽象行政行为之中；不仅存在于实体性权力之中，而且存在于程序性权力之中；不仅存在于要件选择阶段，而且存在于效果选择阶段。在这里，我们可以将视角集中于行政机关判断过程论来窥视行政裁量的普遍性。在现代国家，一般说来，行政机关的判断过程可以分为如下几个阶段：1 事实认定；2 要件认定，即对事实认定的构成要件适用；3 程序的选择；4 行为的选择，即是否作出行为，若作出行为的话应该作出什么行为的选择；5时间的选择，即何时作出行为。一般说来，事实认定阶段具有极强的羁束性，因而成为法院审查的对象。不过，事实认定阶段依然存在行政裁量，如前所述，在许多情况下，“原子力委员会及原子炉安全专门审查委员会”之类的专业组织或者人员的存在具有重大的意义。对要件认定承认裁量的观点，称为要件裁量说。要件裁量只限于法律规范仅规定了行政的终局目的这种程度的要件，或者法律上根本没有规定任何要件的情况下才得以承认。换言之，由于现代国家的议会立法往往呈现出所谓“框架立法”的倾向，因而，要件裁量几乎遍布行政的所有领域。关于程序的选择，虽然随着各国行政程序法典化而逐步缩小了行政主体裁量判断的余地，但是法律规范的抽象性、相对机械性以及概念表述上难以克服的不确定性等局限，决定了有时也不得不承认行政主体的裁量。例如，有关是否启动程序的问题，法律明确规定的居多，但是，由于主客观多方面的原因，也不能完全排除行政主体的裁量。尤其是在所谓抽象行政行为层次，是否启动有关立法程序，往往具有较多的立法政策色彩，因而其裁量性更为鲜明。从主观方面来看，无视程序的观念可能导致程序的不启动或者不及时启动；重视效率，革除繁文缛节的创新也可能简化甚至省略相关程序。这里都体现了行政主体的裁量权。再如，有关不同程序的选择以及如何执行程序的问题，亦存在较大的行政裁量空间。此外，有关应急性原则理应蕴涵着承认行政主体选择程序的裁量的内容。当然，与其他阶段的裁量相比，行政主体对程序的选择判断余地较小，并且呈现出逐渐缩小的倾向。但是可以肯定的是，无论行政程序法制多么发达和完善，都不能彻底否认行政主体对程序的选择。换言之，行政裁量依然将存在于程序选择阶段。对行为的选择承认裁量，则是效果裁量说。正如“美浓部三原则”所提示的那样，[22]效果裁量说认为，不能对侵害国民的权利，命令国民负担，或者制约国民自由的行为承认（自由）裁量，相反，对于为国民设定新的权利等提供利益的行为，或者直接与国民的权利义务无关的行为，原则上承认（自由）裁量。这里的裁量既有自由裁量，也有羁束裁量。具体说来，当法律规范只规定明确的范围和幅度，由行政机关依据实际情况做出最佳选择时，即承认了羁束裁量；当虽有法律规范的规定，但没有明确规定范围和幅度，或者规定内容过分简单，允许行政机关依据其职权范围，在不违反宪法、法律的前提下做出适当处理时，即承认了自由裁量。如果说在抽象行政行为层面对程序的启动、时间的把握方面具有较大的裁量余地的话，那么，抽象行政行为层面对行为内容的裁量性更为突出，自由裁量的色彩更为浓厚，这主要是由现代国家议会框架立法和对行政部门实行广泛的授权立法所决定的。因此，对于这部分的裁量权进行监控，除了强调事后审查机制的完善外，更重要的是注重事前参与机制的完善。[23]此外，在紧急情况下，允许行政机关为保护公共利益或者其他私人利益，依据职权进行适当处理，则是兼具羁束裁量和自由裁量两重属性的裁量。对于时间的选择，和程序的选择问题相类似，法律规范的逐渐完善将相应缩小行政主体对时间的选择空间，但是，法律规范自身的局限性以及运作过程中的诸多因素，决定了法律规范往往不得不承认行政主体在时间方面的裁量。例如，对特定的行政主体制定法规规章和其它具有一定的普遍约束力的规范性文件，有关法律授权往往并不加以时间上的限制。[24]总之，在现代国家，无论羁束裁量还是自由裁量，亦无论是要件裁量还是效果裁量，都是行政实践中广泛存在、并在司法实践中逐渐得以承认的行为方式、方法或者形态。这是因为，以法律来拘束所有行政活动，其本身是很困难的，并且越来越困难，甚至是根本不可能的。假设制定了严格羁束性的相关法律，那么，它不仅不能达到预期的目的，而且还具有导致行政僵硬化的危险。由此可见，裁量统制的问题更加重要了。不能否认的是，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，对于裁量统制来说，都具有重要的实践指导价值和理论意义。
（二）行政裁量的必要性
现代国家要求尽可能多且尽可能广泛的行政裁量权。[25]这种需求本身说明了行政裁量的存在有其自身的合理性。简而言之，行政裁量的存在之所以必要，归因于立法者认知能力的局限、不确定概念的表述、固定规范与流动现实的矛盾以及执行人员的个人原因等，具体说来，可以从如下几个方面来理解：[26]
1.法律规范的不完备性决定了行政裁量的必要。一方面，作为人们的行为规则的法律规范其自身难免存在局限，另一方面，人们对现存的法律规范的认识也难免存在差异。从法律规范自身的局限性和渐进性层面来看，由于历史发展的局限性和阶段性，决定了生活在一定环境中的立法者的知识和技能难免具有一定的局限性，使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规范不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。因而其制定出来的法律一般难免具有滞后性或者脱离现实。因此，行政裁量的合理性主要体现在其具有自然法则的坚实基础，合乎人的理性发展要求，符合现代国家行政权运作的基本规律。
2 .法律的普遍公正和现实的个别不公正之间的矛盾，需要行政裁量来调和。现代社会是复杂多变的，而法律规范具有相对的稳定性，在面对法律的普遍性与个案的特殊性这对矛盾时，人们可以从不同角度来理解法律，因而纠纷往往是不可避免的。正如古希腊的伊壁鸠鲁所言：“在稍微具体的适用法律的时候，他对个别的人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律也有可能因为条件而成为恶法。”[27]在不违背宪法、法律的基础上允许行政裁量存在，能够将法律的普遍性融于个案的解决，及时化解纠纷，应对瞬息万变的社会发展需要，并在实践中积累经验，为以后法律的制定和完善创造条件，打下基础。
3.不确定的法律概念需要行政裁量加以确定和具体化。作为法律的载体和表现形式，法律概念本来应该是确定的。但是，由于语言表达自身的局限性，决定了某些概念并不能确切无疑地充分表述具体的权利义务。法律规范自身往往难以避免使用不确定的概念，因而使其内容具有了不确定性。有必要允许执法者在探求立法者原意的基础上对不确定的法律概念作出合理的扩张解释或限制解释。
4.行政权在现代国家的地位和作用决定了行政裁量形式的有用性。首先，现代行政权在广度和深度上的扩张，为行政裁量形式提供了广泛的存在基础。它适应经济加快发展和行政管理事务不断扩大的趋势，积极干预社会经济，
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