行政指导的法学理论背景简析_行政法总论
内容提要：“二战”以来行政指导在市场经济国家陆续出现和广泛运用具有多方面原因。从社会学法学、综合法学以及现代行政法注重平衡之理论倾向的影响来看，行政指导乃是注重社会效果和权益平衡等理念的产物，尽管它也存在一些固有缺陷和负面效应。厘清此点，对于行政指导理论与实务的健康顺利发展，包括行政指导程序立法，都有参考意义。
关键词：行政指导，社会学法学，综合法学，平衡理念
一、引 言
现代市场经济具有合理配置资源、刺激微观活力和完善经济规则的强大功能，可以带来迅速增大社会财富总量、充分满足人们物质需求的效果，堪称是人类上迄今为止已被实践证明了的最有活力和效率的经济运行机制，其自主性、开放性、平等性、竞争性、优化性和高效性等特征，决定了它具有比较普遍的适应性。因此，20世纪后半期以来，除极个别国家外，世界上绝大多数国家都先后走上市场经济道路，当今世界出现了市场经济一体化、经济全球化的趋势；同时，由于各国在资源条件、制度、意识形态、文化传统和发展基础等方面存在差异，其市场经济的角色定位、操作实态和成熟程度也不尽相同，因而又呈现出市场经济模式多样化的发展趋势。换言之，市场经济一体化及其模式的多样化，乃是当今世界经济发展的复合同步趋势。而在上述发展趋势中，几乎所有实行市场经济体制的国家特别是德国、法国、瑞典、瑞士、美国、英国、澳大利亚、日本、韩国等一些发达和后发达的市场经济国家，无论其属于莱茵模式，还是盎格鲁撒克逊模式，抑或是亚太模式，都在已对社会经济生活实施不同范围和深度的政府干预的基础上，进一步注意采用更为柔和、灵活和有效的行政活动方式，特别是程度不同地将行政指导作为重要的行政手段、行政方式乃至政府的职能、职责[1]，与其他手段（如法律强制、经济制裁等）和其他职能、职责（如安全、监督等）配套施行，以适应经济发展新趋势的客观要求，并程度不同地取得了明显成效。特别是日本、德国等国家基于其经济管理和法文化传统上的公益观念和经验，行政机关在行政实务中更多、更灵活地将行政指导运用于经济行政管理领域，探索实行一种积极而柔和的经济行政管理模式，取得了明显成效。此外，从20世纪90年代开始，在一些国家和地区（如日本、韩国和我国台湾地区）还出现了通过行政程序立法来约束行政指导行为，以推动行政指导法治化的趋势。这些做法和思路，都值得认真研究、选择借鉴。
作为当代行政法学重要范畴的行政指导（administrative guidance），是指行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。
行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后半期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责，这决非偶然现象，其中有着多方面的原因。除了战后各国市场经济和民主主义的发展对公共行政管理提出了积极灵活高效的广泛需求等原因外，还可从西方法学理论包括行政法学理论的演进过程和社会影响的角度来考察其原因。
目前我国正在制定统一行政程序法，这具有重大的行政法治实践价值和理论意义。在该法典中列出专章或专节，从程序约束的角度重点就行政指导的基本内涵、适用范围、指导方式、实施程序、约束条款、救济途径等基本内容作出必要的规定，对行政指导行为加以必要的程序约束，将为正确实施行政指导行为提供最一般的法律依据，便于有效地将行政指导行为纳入法治化轨道。但是，关于行政指导的含义、合法性、产生背景、社会效果、固有缺陷以及负面效应等重要的理论与实践问题，由于种种原因，长期以来尚未研究和认识得十分清楚，也影响到行政实务中对行政指导的积极和正确的运用，故有必要对行政指导产生发展的法学理论背景加以考察研究，进一步深化关于行政指导行为的认识，这对于行政指导程序立法也具有特殊的现实意义。[2]因此，本文着重从三个方面对行政指导产生发展的法学理论背景略加考察分析。
二、社会学法学的影响
在资本主义自由放任时期，根据传统自由主义理论，国家保持“最低限度”，政府实行“消极行政”，法律则是专门提供给“守夜警察”（指政府）用于事后惩戒的刑具，行政权力受到严格控制。但19世纪末、20世纪初资本主义进入垄断时期以后，各种社会矛盾日趋激化，社会问题日渐严重，传统法治的理想与现实的距离越来越大，这种传统的法治模式已不能满足各国社会迅速发展和日趋复杂的多种利益要求，于是国家不得不大量和广泛地干预社会，大量的社会立法被制定出来，“法社会化”成为时代潮流并深刻有力地影响着社会发展。从社会生活出发并面向现实社会关系来探讨法律制度的社会作用和实效，以评价和改善法律制度的所谓社会学法学就应运而生，并逐渐成为西方国家的一个主流法理学。
社会学法学直接渊源于孔德（auguste comte，1798-1857，法国著名社会学家）的实证主义和斯宾塞（herbert spencer，1820-1903，英国著名社会学家）的社会有机体学说等理论，在此基础上于20世纪初期逐渐形成和发展起来。社会学法学的早期重要人物有奥地利的埃利希（eugen ehrlich，1862－1922）、法国的狄骥（leon duguit，1859-1928）、美国的庞德（roscoe pound，1870－1964）、德国的坎特诺维茨（kantorowicz，1877-1940）等人；以后的重要人物有澳大利亚的斯通（julius stone）、美国的塞尔兹尼克（selznick）、布莱克（donald black）等人。此外，美国的霍姆斯（oliver wendell holmes）、丹麦的罗斯（alf ross）等法律实用主义和现实主义的重要人物，也对社会学法学的发展作出了很多贡献。社会学法学的一些理论观点，本世纪以来不仅在美国，而且在世界许多国家发生了广泛的影响。
社会学法学把法与社会联系起来考察，着重对法的社会内容、社会作用和目的、效果等进行分析，这有利于认识和理解法的本质。例如：赫克就认为，法起源于利益的对立、矛盾和斗争，法的最高任务是对利益的平衡，这就从法的目的和内容上触及到了法的本质；而庞德则进一步系统研究了利益分类、利益主体、利益的矛盾和冲突，以及法律进行利益平衡时的价值等一系列利益问题，还分析了各种社会的、的、心理的、文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响，这大大有助于人们更多更深解法的本质和概念。[3]
现在我们知道，习惯、伦理和道德的力量对于行政指导而言，具有特殊的作用和意义。行政指导作为现代行政实务中的常见行政现象，它并非只具有表面的、形式的合法性，而且还蕴含着内在的道德基础，其道德层面的合理性也是其内在机制的一个重要方面。可以认为，行政指导是用“合作的道德”来协调处于对立状态的国家与公民的关系，用“协商参与的习惯”来消弥紧张的冲突，当然也就力图用“互动双赢的结果”来形成一个和谐繁荣的社会。[4]
西欧的社会法学于本世纪初传入美国后，得到了极大发展并长期占据统治地位，形成了当代美国的两大法学派，即现实主义法学派和社会实用主义法学派，前者的主要代表人物是卢埃林（karl nickerson llewellyn），后者的主要代表人物是庞德（roscoe pound）。特别是庞德的理论观点，不仅在美国，而且对许多国家都发生了很大影响，这里对其略加讨论。
庞德的社会学法学思想是以实用主义哲学为基础，并综合英国分析法学和德国法学的主要观点而形成的庞杂体系。其主要内容包括：（1）“法的社会效果说”。认为法的社会目的高于和优先于法的制裁功能，只要能达到社会效果，则不必在意法的本质和形式。而且，法律制度安排的直接目的就是通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻力和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。[5]（2）作为其整个理论体系核心的“法律社会工程说”。认为法律只是纸上的死的东西，既非万能也不能自行实施，只能在法律系统工程的运作过程中，通过安定社会秩序、调整社会关系、保障各种要求和利益来实现法律的“社会控制”价值这一国家职能，为此必须注重法律的实用性、效果性和目的性，尽量发现和运用可以满足更多要求并调和利益矛盾，能有效调适各种关系并显著减少冲突的高效率低成本的系统工程方法（包括行政机关的主动行为），来最大限度地抑制人的“侵略本能”和调动人的“合作本能”。（3）“社会利益说”。认为人们的利益要求之间是有矛盾的，法的重要职能就是监督和调整这一矛盾从而实现法的目的-健康完善的社会，而在相互之间存在冲突和竞争的三大利益（即个人利益、集体利益和社会利益）中，法律必须首先承认和保护社会利益（这又可进一步分为六种具体利益[6]），同时应兼顾其他两方面利益，从而实现利益关系协调和社会秩序优化。除上述三种最主要的观点以外，庞德的社会学法学的重要思想观点还有“本能和经验法源说”、“司法立法说”、“预防刑法说”、“新万民法说”等等。纵观庞德的主要著述观点，其核心思想是“社会利益说”，即认为法律应在协调、调节各种利益尤其是社会利益中发挥应有的作用。[7]
结合前述行政指导的特征和庞德社会学法学理论的内容，不难看出：在西方现代市场经济国家，社会学法学正是其行政指导的最主要的法学理论注释和依据。由于庞德社会学法学理论的体系比较完整，逻辑比较严密，集西方社会学法学思想之大成，加之“二战”以来美国经济、和思想文化向世界各国扩张和渗透这一社会背景因素，所以战后社会学法学对各市场经济国家包括对日、德等大陆法传统国家的行政法治产生的影响是广泛深刻的，这也从理论支持的角度大大促进了行政指导在西方现代市场经济国家的出现和展开。[8]
三、综合法学的影响
20世纪40年代开始出现于西方的综合法学（亦称统一法学），是西方三大主流法学派在相互论战、批判又相互妥协、融合中发展的产物，它以开放性、多向性、多维性、动态性的姿态积极影响着当代西方法学理论的发展。综合法学的重要代表人物有美国的哈尔（jerome hall）、博登海默（edgar bodenheimer），澳大利亚的斯通（julius stone），德国的费希纳（e.fechner）等人。这一法学研究运动，在“二战”后对当代西方法学和法治的发展产生了广泛和深刻的影响。
综合法学认为：法律犹如一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此；而传统的主流法学只是分别从法学形式、价值或事实等单一因素来理解法，这是很不全面、很不适当的；鉴于法律制度是一个结构复杂的网络，若干社会的、经济的、心理的、的、文化的因素以及若干价值判断都影响着和决定着立法、执法和司法，故应对法作全面、综合的认识和理解。
综合法学强调，应当把“被统治者的同意”（即公民积极参与行政活动的过程）以及所有在民主进程中所包含的东西，纳入实在法的本质之中来加以把握和实践，这种认识也是有利于社会进步和法治发展的。
综合法学还认为，在任何切实可行的法律体系中，为了保证有效地实现一定的行为模式，都存在着一个有组织的权力和群体信念的结合；过分强调权力因素而轻视法律中的道德和社会成分，是十分错误的。[9]
人们现在认识到，行政指导作为柔软化、多样化的现代行政管理方式方法，其旨在建立一个更加贴近生活、更加人性化的秩序。从各国的行政法典条文来看，规定行政指导的法条相对较少（既使在行政指导很发达的日本也同样如此），因此国内外都有不少公法学者认为，行政指导的法定性太差、不好规范。其实作为行政指导制度而言，它首先是作为手段和经济手段发展起来的，同时这种方式也广泛运用于许多不同的专业领域，可以说行政指导是一种十分贴近生活的方式，它并不只具有法律属性，而且具有政策属性和经济属性，最为重要的是它符合现代社会发展的趋势。对于行政指导因不正规而受到的怀疑和偏见，美国法理学家罗伯特？？？c？？？埃里克森的一句名言颇有启发性：“如果法律的制定者对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[10]
正是由于综合法学的稳健发展和广泛影响，其基本理念对于行政指导这种比较柔软、灵活和有效的非权力强制性行政方式的出现和普遍采用（不仅在常规的行政管理过程中运用，而且也运用于危机管理过程中），可以说起到了某种理论铺垫作用。
四、现代行政法注重平衡之理念的影响
本世纪以来特别是“二战”以来，由于经济与社会发生了巨大变化，民主、法治、人权等观念日益广泛深入人心，民主参与成为社会发展的客观要求和重要内容；同时，行政机关积极行使行政权力，加强行政干预，以提高行政效率，推动经济更快发展，故行政权的作用也更加突出，因而以控权为宗旨的近代行政法受到了严重挑战，更加注重行政权力与公民权利相互制约和平衡的现代行政法便应时出现和发展，并在行政法律制度建设进程中发挥着越来越大的作用。反映这一行政法治进程的行政法学理论观点主要有“平衡论”。 [11]
按“平衡论”的观点，传统行政法是一种“命令－服从”模式，行政两造之间（指行政机关与相对一方之间）是“命令－服从”关系；但行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，还可运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志，在此过程中实现行政两造之间的权力与权利之平衡，而具有“提供指导意见－自主选择接受”这种非权力强制关系的行政指导方式，正是其中最重要的手段之一。可以说，行政指导正是在这样一种发展变化过程中受到平衡理念深刻影响，应时而生和不断发展的。[12]
各国的实践证明，柔软灵活的行政指导手段在近几十年得到广泛采用，并通过立法和制度建构将行政指导行为纳入法治化轨道，这既是现代行政法的平衡理念的产物，同时它对于改善政府形象、保护公民权益和平衡两造权益起到了重要作用（“两造”指行政机关一方与行政相对一方），也为新的行政法基础理论的创立和发展提供了例证，创造了条件。
五、简短的结论
行政指导在“二战”后逐步受到市场经济国家的重视和运用，发挥出特有的现代行政管理功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责，现在已逐渐成为当代行政法学的一个重要研究对象和范畴，这绝非偶然，可以说它与人们对市场和政府的作用、局限及相互关系之认识过程密切相关，是这一认识过程不断深化的产物，也是市场经济发展过程中特别是“二战”以来走上现代市场经济轨道后各国关于民主理念、市场功能、政府角色、行政模式的辩证认识和政策选择不断演进的结果。而从西方法学理论包括行政法学理论的演进过程和社会影响的角度来考察，特别是从上述社会学法学、综合法学的影响以及现代行政法注重平衡之理论倾向的影响来看，都不难看出行政指导是注重社会效果和权益平衡等理念的产物，具有丰厚和深刻的法学理论发展演进的背景因素，而绝不仅仅是所谓“日本料理”；同时行政指导行为也存在一些固有缺陷和负面效应，还需要采取有效措施加以克服。厘清上述各点，对于行政指导理论与实务的健康顺利发展，包括正在着手的我国行政指导程序立法，不无指导参考意义。
参考文献：
[1] 关于行政指导是不是政府（行政）的职能、职责或任务，人们见解不一。部分学者对此持肯定意见。例如：战后曾担任过美国政府公务研究所主席、联邦财政部特别助理和行政管理委员会主席的著名学者古立克（luther gulick），就曾将行政指导列为政府七大职责任务（或译为职能）之一。参见张金鉴主编：《行政学》，台湾商务印书馆1976年9月第三版，第3－4页；参见（美）j·c·帕拉洛、r·c·昌德勒编著、湖北省社科院该书翻译组译：《行政管理学词典》，四川人民出版社1988年中文版，第12页。又如，华中理工大学的林珏先生曾将市场经济中的政府职能，概括为行政指导、行政协调、行政仲裁等三项。参见林珏撰：《试论社会主义市场经济体制中的政府行为》，载《经济纵横》1993年第5期。
[2] 由全国人大法工委委托行政立法研究组的专家承担完成的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》第11稿（也即今年6月专家意见稿），第六章的章名即为“行政指导”，共设7个条文。但实际上，即便学界也对于有否必要以及如何通过行政程序立法来规制行政指导行为，还意见纷纭、见仁见智，故亟需深入研讨形成必要共识。
[3] 参见吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年7月版，第59－69页。
[4] 法律和道德的关系向来存在争论，其焦点围绕“恶法是不是法”来展开。实证主义法学代表人物之一的哈特认为，法律与道德没有关系；而与此针锋相对的是新自然法学派的富勒，他认为法律与道德不可分。富勒指出，“法律单纯作为秩序来说，包含了它自己固有的道德性，如果我们要建立可称为法律的任何东西，甚至是坏法律，都必须尊重这种秩序的道德性”。富勒的这种观点在现代行政法学界得到广泛回应，比例原则、自然正义原则越来越受到承认，在行政执法和行政司法的过程中，法律的逻辑与道德判断和实际判断也日渐靠拢。显然，行政指导制度形成过程中也受此影响，蕴含着浓厚的道德和伦理观念。参见：王哲《西方法律学说史》，北京：北京大学出版社，今年出版，第510页-520页；吕世伦主编《现代西方法学流派》，北京：大百科全书出版社，2000年出版，第62-73页。
[5] 参见（美）庞德著、沈宗灵等译：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第70－71页。
[6] 这六类具体利益是：1.一般安全；2.有关社会制度的安全；3.一般道德的维持；4.自然资源的保存；5.、经济和文化的一般进步；6.个人生活。参见顾维熊著：《西方法学流派评析》，上海社会院出版社1992年10月版，第107页。
[7] 参见张乃根著：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年1月版，第288－293页。
[8] 参见该编辑委员会编：《法学词典（增订版）》，上海辞书出版社1984年第2版，第448－449、576－577页；顾维熊著：《西方法学流派评析》，上海社会院出版社1992年10月版，第96－119页；（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房1984年3月全订版，第9－11页。
[9] 参见（美）博登海默著、邓正来等译：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第187－203页。
[10] （美） 罗伯特·c·埃里克森著、苏力译：《无需法律的秩序-邻人如何解决纠纷》，中国政法大学出版社今年出版，第354页。
[11] 平衡论是以罗豪才教授为代表的一些中国行政法学者提出来的。这一观点认为：在行政机关与相对一方的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当平衡，它既表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡，也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自我平衡。平衡论认为，行政法从古到今经历了古代的管理法、近代的控权法、现代的平衡法这样三个阶段，与此相应的行政法理论基础分别是管理论、控权论和平衡论。参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》（第一、二辑），北京大学出版社1997年、今年出版。
[12] 参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》（第一辑），北京大学出版社1997年出版，第21－22页。
中国人民大学法学院·莫于川