法治视野中的行政指导行为_行政法总论
内容提要：行政指导是行政民主化潮流下日益广泛运用并逐渐类型化的一种现代行政管理行为方式，同时也是一个理论基础薄弱、实务问题甚多、法治程度不高的重大行政现象，应当按照现代行政法治的要求将其纳入法治化轨道。本文透过依法行政理念的演进轨迹从多个角度探讨了行政指导行为的合法性问题和法学理论背景，并以实证研究方式结合我国行政法律制度现实进一步讨论了行政指导与依法行政的关系，在此基础上分析了行政指导实践中存在的突出问题及其原因，并从观念更新、制度创新、完善立法、配套措施等方面提出了推动行政指导法治化的完善路径和具体对策，期能为正在进行中的我国行政指导程序立法和制度建构提供参考。
关键词：行政指导，行政民主，依法行政，问题分析，法治化对策
引 言
行政指导（administrative guidance）是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。
20世纪中叶以来，随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化，出现了关于行政管理理念发展和方法创新的巨大社会需求。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，因此，不仅日本首先于“二战”后在行政管理过程中日益广泛地采用行政指导行为方式（故被讥称为“日本料理”），而且其他许多重要市场经济国家（如美国、德国）对行政指导的态度也陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注重采用的变化过程。[[1]]可以说，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，日益广泛地运用于许多国家的经济与行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，并成为当代行政特别是行政法学的一个重要范畴，同时也带来一些需要关注解决的负面问题。简言之，行政指导是行政民主化潮流下逐渐出现并类型化的一种现代行政管理方式方法，同时也是一个实务问题甚多、理论基础不足、法治程度不高的重大行政现象。
在我国，20世纪80年代以后，随着市场导向改革和经济社会发展，行政机关和行政公务人员在行政管理活动中逐渐自觉主动地采用了一些比较柔软灵活、不具有强制性的行政指导措施并显现出特殊的功用性、可行性和实效性，例如政府制定和实施的一些指导性计划，行政机关发布的某个产业发展的政策指南，行政公务人员为到本地投资者提供的投资咨询意见等等。在这次举国抗击非典的斗争中，各级政府和行政机关就因地（时、事）制宜地采取了许多行政指导措施，这些应急性的行政指导措施与行政指令措施配合运用，收到了特殊效果。[[2]]同时，行政指导行为的一些固有缺陷和负面效应，也在我国行政实务中日渐显露出来，引起各方面的关注和争论。由于我国过去长期实行传统的经济体制，许多人受强调集权集中、强制命令的传统行政管理和行政法制观念束缚较深，在体制转型过程中行政实务界难以自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，学术界也未注重对行政指导的研究，因而许多人对行政指导不大了解，有的人至今仍对行政指导持否定态度，这非常不利于在行政实务中积极地、正确地实施行政指导行为并将其纳入法治化轨道。特别是在我国贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的新形势下，在公共行政过程中实施行政指导是否具有合法性？行政指导与依法行政是什么关系？我国行政指导实践中存在哪些突出问题及其原因何在？如何推动行政指导的法治化？这些十分重要而颇多争议的理论与实践问题亟需加以系统深入的研究，以助于深化认识，通过观念更新和制度创新来加快推动行政指导法治化进程，包括正在进行中的行政指导程序立法进程，为我国行政指导程序立法和制度建构提供参考，从而有助于将行政指导纳入法治化轨道，实现行政指导理论与实践的稳健发展。
一、从依法行政理念的演进看行政指导的合法性
行政指导是现代市场经济与行政民主发展进程中出现的一个重要而复杂的行政现象。由于一部分行政指导行为可在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的弱行为前置程序（替代行为）加以实施，或者行政机关为确保行政指导的实效性而采取某些颇具争议的保障措施，因此行政指导行为是否具有合法性就成为一个争论焦点。[[3]]特别是在我国从传统经济转向现代市场经济、从人治走向法治的过程中，行政指导的运用及其负面效应更加引人注目，人们有理由对行政指导行为的合法性提出疑问、寻求答案，这是在全面推进依法行政的形势下行政指导能否发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展的一个关键。
（一）传统依法行政观及其与行政指导的冲突
依法行政是近代法治国家普遍奉行的一个准则。依法行政的初始含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。依法行政原则由早期资产阶级思想家提出来，其背景是：在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府往往是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序，被称为只需要三个官（税官、警官和军官）的国家，客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时要求政府机关和公务员的一切行为均须有国会法律依据，不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。对此，美国著名法学家罗斯科·庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”[[4]]尽管各国背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程与做法千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主发展的进程，成为近现代行政和行政法的核心原则。[[5]]
西方国家传统的依法行政原理（日本等国家的行政法学界也称之为法治行政的原理）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。[[6]]从这一角度来看，如果实施没有国会法律具体依据的行政指导行为，则与法律保留原则发生明显冲突，也即与传统的依法行政观之间形成巨大张力，因而不符合依法行政的原理。所以按照传统的依法行政理念，难以合理解释行政指导这一现代行政活动方式。
（二）行政方式的变化与依法行政理念的当代发展
进入20世纪特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间、人与社会组织之间的互动日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能急剧扩展，加之国会立法在及时性和专业知识方面受到局限已无法充分满足行政管理的客观需求，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”。因此，传统的三权分立模式逐渐发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持行政法治主义精神内核的前提下，委任立法、行政司法等公权力运作方式产生和发展起来，行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，特别是政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。[[7]]
由于各国社会条件和法治传统的差别，人们对依法行政的内涵和外延的理解逐渐演进、各有不同，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重；但总的来说，进入20世纪后期，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；而且随着经济、科技和社会发展以及政府职能的逐步扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也应运而生并逐步发展起来。许多市场经济国家和地区的行政机关在公共行政管理过程中采用行政指导行为方式来调动行政相对人自愿协同行政管理的积极性，以期弥补相关国会立法以及委任立法的空白之处和功效不佳、成本过高之处（即所谓“立法空域”和“立法软地”），发挥出提高行政管理效能的特殊作用。
由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，可以在行政法治原则之下发挥积极作用。换言之，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，具有更多的实施积极行政（包括行政指导行为）的客观需求和条件，使得传统的依法行政范畴增添了内涵，促成了依法行政理念的演进。因此，现在人们考量行政指导实践中的依法行政问题时，视野不应局限于“法律保留说”这样一个层面的争论之中。
（三）关于行政指导合法性的“法”的一般构成
对行政指导行为的合法性问题，还可通过对“法”、“法律依据”等概念的具体分析，来进一步加以认识。
依法行政的核心词是“法”，对它的外延作何理解，关系到能否、民主、合法、高效地“依法行政”。按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是国会制定的法律；但随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，也即由形式法治主义到实质法治主义的发展变化，它包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内，包括正式和非正式的、传统和现代的控制方法在内。具体而言，就是对作为行政活动依据的“法”的理解逐步扩展，于是在一些国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等，在某些有限制的条件下，行政机关的行为如果符合习惯、判例等不成文法规则也可被认为合法，此类情况在各种法律传统的国家广泛存在。日本著名法学家千叶正士教授也曾指出，不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法律视为三层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样三层结构组成的（这三要素可简单理解为由自然法、制定法和习惯法引申而来），它们作为一个国家和社会现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。[[8]]可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法（一类制定法）的具体规定时亦可实施的行为方式，乃是对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴含于现代依法行政理念之中。
（四）行政指导的法理背景分析
行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责，这决非偶然现象，其中有着多方面的原因。除了战后各国市场经济和民主主义的发展对公共行政管理提出了积极灵活高效的广泛需求等原因外，还可从西方法学理论包括行政法学理论的演进过程和社会影响的角度来考察其原因。这里主要从三个方面略加讨论：
1.社会学法学的影响。19世纪末、20世纪初资本主义进入垄断时期以后，国家大量和广泛地干预社会，“法社会化”成为时代潮流并深刻有力地影响着社会发展。从社会生活出发并面向现实社会关系来探讨法律制度的社会作用和实效，以评价和改善法律制度的所谓社会学法学应运而生，并逐渐成为西方国家的主流法理学之一。社会学法学把法与社会联系起来考察，着重对法的社会内容、社会作用和目的、效果等进行分析，这有利于认识和理解法的本质。例如：赫克就认为，法起源于利益的对立、矛盾和斗争，法的最高任务是对利益的平衡，这就从法的目的和内容上触及到了法的本质；而庞德则进一步系统研究了利益分类、利益主体、利益的矛盾和冲突，以及法律进行利益平衡时的价值等一系列利益问题，还分析了各种社会的、的、心理的、文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响，这大大有助于人们更多更深解法的本质和概念。[[9]]西欧的社会法学于20世纪初传入美国后，得到了极大发展并长期占据统治地位，形成了当代美国的两大法学派，即现实主义法学派和社会实用主义法学派，后者的主要代表人物就是庞德（roscoe pound）。庞德的社会学法学思想是以实用主义哲学为基础，并综合英国分析法学和德国历史法学的主要观点而形成的庞杂体系。其主要内容包括“法的社会效果说”、“法律社会工程说”、“社会利益说”，以及“本能和经验法源说”、“司法立法说”、“预防刑法说”、“新万民法说”等等。[[10]]纵观庞德的主要著述观点，其核心思想是“社会利益说”，即认为法律应在协调、调节各种利益尤其是社会利益中发挥应有的作用。[[11]]结合前述行政指导的特征和庞德社会学法学理论的内容，不难看出：在西方现代市场经济国家，社会学法学正是其推行行政指导的主要理论注释和依据。由于庞德社会学法学理论的体系比较完整，逻辑比较严密，集西方社会学法学思想之大成，加之“二战”以来美国经济、和思想文化向世界各国扩张和渗透这一社会背景因素，所以战后社会学法学对各市场经济国家包括对日、德等大陆法传统国家的行政法治产生的影响是广泛深刻的，这也从理论支持的角度大大促进了行政指导在当下西方市场经济国家的出现和展开。
2.综合法学的影响。20世纪40年代开始出现于西方的综合法学（亦称统一法学），是西方三大主流法学派在相互论战、批判又相互妥协、融合中发展的产物，它以开放性、多向性、多维性、动态性的姿态积极影响着当代西方法学理论的发展，“二战”后对当代西方法学和法治的发展都产生了广泛和深刻的影响。综合法学认为：法律犹如一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此；而传统的主流法学只是分别从法学形式、价值或事实等单一因素来理解法，这是很不全面、很不适当的；鉴于法律制度是一个结构复杂的网络，若干社会的、经济的、心理的、的、文化的因素以及若干价值判断都影响着和决定着立法、执法和司法，故应对法作全面、综合的认识和理解。综合法学强调，应当把“被统治者的同意”（即公民积极参与行政活动的过程）以及所有在民主进程中所包含的东西，纳入实在法的本质之中来加以把握和实践，这种认识也是有利于社会进步和法治发展的。综合法学还认为，在任何切实可行的法律体系中，为了保证有效地实现一定的行为模式，都存在着一个有组织的权力和群体信念的结合；过分强调权力因素而轻视法律中的道德和社会成分，是十分错误的。[[12]]由于综合法学的稳健发展和广泛影响，其上述观点对于行政指导这种比较柔软有效的非权力强制性行政方式的出现和普遍采用，可以说起到了某种理论铺垫作用。
3.现代行政法注重平衡之理念的影响。20世纪以来特别是“二战”以来，由于经济与社会发生了巨大变化，民主、法治、人权等观念日益广泛深入人心，民主参与成为社会发展的客观要求和重要内容；同时，行政机关积极行使行政权力，加强行政干预，以提高行政效率，推动经济更快发展，故行政权的作用也更加突出，因而以控权为宗旨的近代行政法受到了严重挑战，更加注重行政权力与公民权利相互制约和平衡的现代行政法便应时出现和发展，并在行政法律制度建设进程中发挥着越来越大的作用。反映这一行政法治进程的行政法学理论观点主要有“平衡论”。[[13]] 按“平衡论”的观点，传统行政法是一种“命令－服从”模式，行政两造之间（指行政机关与相对一方之间）是“命令－服从”关系；但行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，还可运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志，行政两造之间增加了“积极建议－自主选择”关系，在此过程中实现行政两造之间的权力与权利之平衡，而行政指导正是其中最重要的手段之一。可以说，行政指导正是在这样一种发展变化过程中受到平衡理念深刻影响，应时而生和不断发展的。[[14]]各国的实践证明，柔软灵活的行政指导手段在近几十年得到广泛采用，并逐渐实现行政指导行为的法治化，这既是现代行政法的平衡理念的产物，同时它对于改善政府形象、保护公民权益和平衡两造权益起到了重要作用，也为新的行政法理论的创立提供了例证，创造了条件。
二、结合我国法制现实看行政指导与依法行政的关系
（一）依法行政原则在我国的一般理解和表现
在我国宏观社会背景特别是行政法制发展背景下动态地考察依法行政的原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。随着改革开放和法制建设的发展，我国行政法学界到20世纪80年代末期开始比较明确地采用依法行政的提法。在引介进来的外国行政法学有关理论中，日本的依法行政理念特别是“三要素说”对我国的影响较大。[[15]]一些学者提出：在我国，依法行政是依法办事这一原则在行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。[[16]]此后有学者更系统地提出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。[[17]]这些阐述，都着重强调了行政活动必须依据法律规定（尽管有的解释对司法审查的作用强调得不够）。总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐步演进。
但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定，难免存在行政的法律空域（此即“立法文件永远落后于社会生活”这种现象的表现之一，而且从起源上看中外是先有行政后有法律）。主观愿望与客观现实之间的上述矛盾，在逐步健全中的我国行政法制也有表现。特别是在我国深化改革扩大开放和加入wto，处于社会转型和快速成长期之际，各种新情况、新事物和新问题迭出不穷，许多社会关系都需要按社会主义市场经济和民主的要求来及时有效地加以调整；而无论人大立法还是行政立法都难以完全满足社会现实对行政法律依据的客观要求，人民政府的角色要求又决定了它不能以“此事没有具体法律规定”为由而对某些现实的社会管理需求视而不见或消极回避。因此，（1）在已有关于行政指导的法律规定的情况下，行政机关依此法律规定实施行政指导，这当然不构成合法性冲突；（2）如有关于行政决定、行政规划、行政强制等行政行为的法律规定，行政机关为了更及时、有效和经济地达成行政目的，可在依此法律规定作出行政行为之前，作为弱行为前置程序（起一种替代作用）而实施行政指导，这也不构成合法性冲突；（3）如无上述行政作用法的具体规定，行政机关还可在不违背一般法律原则和国家政策的前提下，出于正当目的且在其职责范围内实施行政指导，笔者认为这也不构成合法性冲突。
综合上述三种情况来看，都要求行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施并谋求行政相对人同意或协力，以加强和改善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主的要求，同时也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。总之，在贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的背景下，无论有无行政作用法上的具体规定，行政机关根据行政管理的实际需要实施行政指导，不仅不违背依法行政原则（更进一步可称为行政法治原则），而且恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果。[[18]]
（二）现阶段我国狭义的行政指导法律依据分析
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