证据法中的推定问题研究（一）_诉讼法总论

　［摘　要］推定是证据法中一项重要制度。它建立在真实的、具有盖然性效力的证据的基础之上，而免除了原告对推定事实的举证责任，是证明事实的一种特殊方法。推定制度对于实现诉讼公正、提高诉讼效率和解决证明中的困难，都具有不可替代的作用。本文对推定的基本概念、法律意义、法理基础、适用条件等问题作了较全面的分析、归纳，并提出了自己的见解。

　［关键词］推定，法律推定，事实推定

　一、推定的概念

　证据法意义上的推定，是指通过某一存在的事实，推出另一相关事实的假设，即由基础事实的存在，推演出推定事实的存在。它反映了这两种事实之间的内在联系。通常情况下，它们之间具有共存的关系[1].对于法律上“推定”的概念，各国学者的理解大致相同。我国学者一般认为，所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则[2].尽管各国对推定的基本涵义的认识大致相同，但在论述上仍存在用语混淆杂乱的问题。因此，明确推定的概念，还应将其与其他近似概念进行区分。

　（一）推定与推论、假定之区分

　首先，应区分推定与推论。推论是指法官根据已知事实，推断相应的未知事实的过程，它是一个更为广泛的概念，是另一种从已有判断推出新判断的思维形式。推论与推定都属于逻辑推理的范畴，并且都须具备一定的前提事实作为推断的基础和依据。两者的根本区别在于，推论具有可能性而不具有必然性。推论所得出的结果并非唯一，依据某一已知事实，往往可以推论出多种不同的结果。虽然推论结果中的某一推断事实可能符合客观真实，但由于结果的不确定性和多样性，法官不能直接以推论所得的事实作为裁判依据，还必须以其他证据对推论结果进行证明，以筛选得出正确结论。当事人也可以无视推论的存在，不具有任何反证义务。而推定所得结果是唯一的，除非有反证加以推翻，否则即被认定为真实，可作为裁判依据。“若法院意谓当甲事实于诉讼中已经确立时，则乙事实之存在，得以通常推理之法则演绎得之……如认定甲时，即得推定乙之存在。”若乙事实只是推定所得事实之一，在此情况下谨慎之法官与学者均主张适当之术语应为推论而非推定[3].推论者，乃以演绎方法推理。推定者，乃立法者应用演绎方法证明假定之事实，而在法律上予以规定，无重要证据予以否定时即认其为真确[4].

　其次，区分推定与假定。所谓假定，指的是对过去没有，现在也不存在的某种事实进行猜测的一种思维形式。假定是主观任意的产物，是不需要任何前提条件的假设，属于思维的范畴，因而不具有任何法律效力，法院应当绝对避免借助假定处理案件[5].而推定是法律允许的认定案件事实的一种特殊规则，只要在法律规定的条件和范围内，就能产生一定的法律后果。推定只有经反证才能被推翻，而假定必须以证据证明才能被认为是真实。因此，推定与假定有着质的区别。

　（二）推定与法律拟制之比较

　法律上的拟制，是根据实际需要，把某种事实看作另一种事实，使其与另一种事实发生同一的法律效果。英美法系称之为决定性的推定。在我国立法上，一般用“视为”来表示拟制，如《民法通则》第 15 条规定，公民经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；第 66 条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　法律上的拟制与推定在形式上有相似之处，都涉及甲、乙两个事实，并且只要甲事实的存在得到证明，法律就使它产生与乙事实相同的法律效果。因此，在理论上有人将法律上的拟制也看成是推定。如有学者认为，拟制分为两种：一种是将两种本不相同的事实等同起来，或者将两种本来相同的事实做不同的评价。另一种是将真假不明、有无不清的事实确定为真或假、有或无。第二种拟制就是推定[6].但大部分学者都认为拟制与推定在实质上是两个不同的概念。法律上的拟制“仅系对于实体法上一种法则说明之方法”，并无推定之实质。拟制不产生举证责任问题，也不存在被推翻的可能，只是法律根据实际的需要，使某事实与另一事实发生同一法律效果，它不能用反证来否定，故与推定有本质的区别 [7].从性质上看，法律拟制实际上是用程序法语言表示出来的实体法规则，是立法者为了避免法律条文冗长、用语重复而采用的一种立法技巧。它并非证据规则，所以不影响双方当事人的举证责任。它也不存在由一事实推论出另一相关事实的过程，而是由法律直接赋予某一事实与另一事实相同的效果。此种法律强行确认的存在，自不允许当事人以证据来否定。而推定则包括由已知的前提事实推断未知的结果事实的过程。它只是一种证明规则和证明方法，而不是实体法上的强制性规定，因此法律允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺乏相反证据的情况下，推定事实才会被认定。

　也有学者持相反的观点，认为法律的拟制仍是一种推定。就立法者做出这样规定而言，则是一种抽象的、一般的认定。立法者在设立这种法律规则或者在做出这种抽象认定时，显然是基于甲事实和乙事实之间所具有的常态联系，并认为这种常态联系在一般情况下都可存在，即甲、乙二事实共存的可能性极大，才这样规定的。其深层次的根据与推定是一样的，而且，哪些事物之间具有足以做出这种规定的常态联系，以及应否做出这种规定，立法者在立法时的考虑与司法者在做出具体推定时的考虑是大致相同的，而这些正是推定理论应当研究的内容。因此，把此类法律规则作为推定的一种，显然要比把它们排斥在推定的范围以外更为合理[8].

　这种观点虽有一定道理，但还存在值得商榷之处。立法上将甲、乙二事实赋予同样法律效果，主要不是因为它们之间的“常态”联系。虽然二事实之间存在一定联系，但这种联系并不一定是常态的，有时甚至是虚假的。例如《民事诉讼法》第 84 条规定，对于下落不明的受送达人，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。在这里，经过了六十日公告期的事实与受送达人实际收到诉讼的事实，两者之间并无实际联系。法律拟制，“其特点在于将纯属子虚乌有的事实强行确认其存在，或者将迥然相异的事实强行规定其相同，因而属于立法上的虚构”。[1]所以，认为法律拟制是立法者依据事实间的常态联系而做出的，其深层根据与推定一样，这一理由并不充分。

　从法律拟制的性质看，法律上之所以将两种相异的事实规定为具有同样的效果，不是由于事实之间稳定的必然的联系，而是基于社会政策和价值取向的考虑，有时则是一种纯粹的立法技巧。如美国法上“未满 7 岁的未成年人推定无犯罪能力”，这就完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，它反映了对未成年人进行保护的社会政策。与推定相比，法律上的拟制既不遵从推定成立的规则，也不接受反证的考验，这些规定中的条件一旦出现，就会产生不可推翻的判定[9].由于推定与法律拟制在成立基础、性质特征等多方面存在较大差异，划清两者的界限，有利于准确把握推定的实质，真正确立起有关推定的理论。

　（三）推定的法律属性

　对于推定应属于诉讼法上的制度，还是实体法上的制度，学者之间存在争议。如前所述，推定是一种证据规则，而证据规则一般都属于程序性问题。例如英美的证据法体系是判例法，其证据法规范大多是指导法院查明事实真相的“内部规则”，属于程序性的。而只有对特定问题的结局有决定作用或重大影响的，该问题才应视为“实质的”。对于推定问题，美国大多数州的判例和学理都认为属于程序问题，应由法院依法决定。但由于推定的内容极不稳定，效力有大有小，如果推定对案件有决定性的影响，则法院必须调查该案适用之实体法的州的有关推定的法律[10].大陆法系一般认为，有关法院诉讼的步骤和方式的问题是程序问题，有关实体法上的权利和义务的问题是实体问题。依此判断，作为一种证据规则，影响证明责任分配，决定证明责任转移和变化的推定无疑属于程序问题。“即使在实体法中的法定事实是通过正常途径获得的情况下，也存在用法律上推定的方式获得的证据。但推定不仅与实体法中的事实有关，而且也可能与诉讼法中的事实有关。”[2]

　二、推定的分类

　依据不同标准，可以把推定分成不同的类别。

　（一）英美法上推定的分类

　英美法理论上一般把推定分为：（1）不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）；（2）可反驳的法律推定（rebuttable presumptions of law），（3）可反驳的事实推定（rebuttablepresumptions of fact）。

　1.不可反驳的法律推定。实际上，这是一类不能被“反驳”，或不能被证据所推翻的固定的法律原则。在一定情况下，它相当于法律拟制。其特点在于一旦引起推定的基础事实被证实，则推定事实自动获得证明。称其为“不可反驳”，是因为无论多么强有力的证据也不能推翻推定的事实；称其为“法律”推定，是因为它们产生于权威的法律渊源，包括成文法和普通法。

　不可反驳的法律推定，其产生根据往往源于对公共政策的考虑。从其特点来看，一定事实的证明必定导致一定结论的产生，从这个意义上来说，可将其称为不可争议的法律结论。严格说来，这类推定不应属于证据法上的内容，因为它们产生于实体法上的具体规定，并且是不可争议的强制性规定。但另一方面，它们确实可以影响诉讼程序的进行和审判的结果。在一些特殊情况下，它们能彻底阻止审判中某些诉讼行为的发生，如阻止当事人提出反证，因为因推定而遭受不利的当事人预先就知道不可能以证据方式说服法庭。

　在英美法上，不可反驳的推定主要有两种：一是知悉法律的推定；二是预料行为当然结果的推定。前者指的是任何人都不得以其不知法律有如此之规定而提出反证请求免责。后者仅适用于精神正常的成年人，对于未成年人或心神丧失、精神耗弱者，则不能适用这种推定[11].不过，也有学者认为并不存在一项人人都懂的法律的推定，但的确有一条规则，就是对法律的无知并不能作为辩护的理由[12].当然，具体的推定种类并不限于这两大内容，每个国家的具体规定也有所不同。如英格兰法规定，10 岁以下的儿童应结论性地被推定为无犯罪能力[13]，而苏格兰则把推定无犯罪能力的年龄界限规定为 8 岁[14].

　尽管在形式上用了“推定”这一术语，但由于不可反驳的推定在性质上与传统意义上的推定有较大差异，大多者都否定不可反驳的推定的存在。“这种推定不过是用有关推定的术语所笨拙地表达出的实体法上的规则。事实上，这种相当拗口的‘不可反驳的法律上的推定’，没有什么理由不能套用于实体法上的任何一条规则，但看来它已被限定用于那些用修饰性的推定语言所表达的实体法规则上。”[3]英国学者奥斯丁指出：“所谓不可反驳的推定，在罗马法中从未见之，而为后人所捏造。它纯属实体法上而非诉讼法上的问题，即为法律上的设定，其效果等于实体法。”罗纳德·沃克也肯定地认为：“不可反驳的推定有时被称为结论性的推定。其实它并不是推定，而是以推定术语表达的实体法规则。因此，与其视之为证据规则，毋宁视之为实体法规则。”[4] “尽管有时被冠以‘不可反驳的’或‘结论性的’推定称谓，但很明显这类规则并非推定。可反驳的推定在用语上是一种矛盾。”[5]

　从其实质来看，法律上不可反驳的推定更类似法律上的拟制，两者都必须具备前提事实，只要前提事实获得证明，法律就以拟制方式确认推定事实的存在，使之不因反证而被推翻。两者除用语不同，实质内容上并无差别。所谓法律上的决定性推定，“成为法律拟制的推定，其实无推定的性质。”[6]我国学者也认为，推定既然是一种假定，即使具有合理性，也并非都符合实际，理应允许反驳、争议。如果否定者提出的证据足以推翻推定的事实，就应当排斥其适用，而确认由证据所证明的事实。对那些法律条文上使用了“推定”一词，但不能争议、反驳的，应依其具体内容来确定为何种规定，而不能作为推定的一种[15].

　2.可反驳的法律推定。与不可反驳的法律推定一样，这种推定也来自法律上的创制。两者之间最大的区别在于，可反驳的法律推定并非结论性的，它只能为案件事实提供表面看来确实无疑的证明，这种证明可以被否定它的证据或者与它相冲突的更有力的相反的推定所推翻。但是，如果没有足够的反证，推定的结论几乎肯定会被得出。因此，可反驳的法律推定具有转移推定事实的举证责任的作用[16].只要基础事实被证明，法律就假定推定事实存在，主张推定事实不存在的一方当事人对此负有举证责任。

　根据举证责任的不同分配，可反驳的法律推定可以分为说服性的（compelling or persuasive）和证据性的（evidential）。说服性推定将举证责任转移给反对适用推定的当事人，法律赋予其反驳推定事实的义务。而在证据性推定中，法律规定的举证责任由支持适用推定的一方当事人承担，由他证明推定事实的存在[17].

　在英美法上，可反驳的法律推定出自于各种法律渊源，甚至可能来自于商业惯例。在许多情况下，这种推定是由多年以前法官在案件审理过程中的事实推定发展而来的。为了能在司法裁判中有效地运用它们，并使将来的法院能够依法遵循，法律将事实推定以法律形式固定下来，使其转化为法律推定。

　许多著名的法律推定法则是法官在审判实践中创设的，而大部分法律推定也都以判例形式表现出来。但这并不表明制定法中没有大量的可反驳的法律推定。随着制定法的不断增加，制定法所规定的法律推定在解决法律领域中许多不确定的问题上发挥着越来越大的作用。

　比较而言，可反驳的法律推定在数量上比不可反驳的法律推定更多。在英美判例法上，较为典型和经常适用的可反驳的推定有如下几种：（1）无罪推定或无责推定。这是英美法上最为著名的法律推定，它不仅适用于刑事诉讼，而且适用于民事诉讼。（2）婚姻的推定。男女在外观上犹如夫妻一般生活时，即推定其为合法婚姻。婚姻的有效性取决于两个必要条件：第一，双方都有结婚能力；第二，双方必须举行法律所认可的婚礼仪式。当事人的结婚能力关系到婚姻的实质效力（essential validity），而婚礼仪式的要求则决定了婚姻的形式效力（formal validity）[18].（3）正当性的推定。拉丁语表达为 omnia praesumuntur rite et solemniter esse acta，意即一切事物都应当以它们是正当地和合理地完成来推定[19].它源自罗马法谚：“一切事物推定系被正当为之者”。正当性的推定包括几方面的内容，当某些政府行为或公共行为被执行时，或者某人行使政府或公共权力时，推定行为具备任何必要的正式手续或者行为人已获得适当的授权。这一推定还适用于司法行为，可以推定法官不仅具有担任法官职务的资格，也具有适当的任命。但是不能推定法院或法庭对任何特定事实都具有司法管辖权[20].（4）存续的推定。某种人的关系或事物的状态经证明存在后，在与其相反的关系或状态被证明前，推定其依然存续。（5）对于不正行为人不利益的推定。这个推定源自罗马法谚 “一切事物推定为对不正行为人的不利益”。它常常适用于举证妨害之中，当事人湮灭或毁损证据时，不得再受无罪或无责的推定，反而应受与此相反的推定，即推定为不正行为人的不利益[21].

　3.事实的推定。有的学者也称之为可反驳的事实推定（presumptions hominis vel judicis）。与前两者不同，事实的推定并非任何法律规定，而是源于特定案件中的具体事实。其推理依据则是基于人类的理性认识和普遍经验。根据人类的普遍经验和事物的一般规定，甲事实的存在通常就意味着乙事实的存在，但这种联系并非永远正确无误，所以法院应听取反驳这种推定的证据。对事实的推定和对法律的推定的区别在于，法律并没有规定法院必须对事实做出推定，却规定法院不但

　可以而且必须对法律做出推定。

　事实的推定有时又被称为暂时性的推定，这是因为否认事实推定的一方当事人负有证明推定事实不存在的“暂时性”的举证责任。与可反驳的法律推定不同，在事实推定过程中，基础事实的确定不会产生使对方当事人负有法律上的证明责任的效果。英国学理和判例有一个未解决的难题，即可反驳的事实推定是否只影响举证或者其本身具有一定的证据力量。这个问题的重要性在于：如果事实推定本身并没有证据力，那么当对方提出其他证据方式时，法院将根据这些方式做出裁决，该事实推定将不产生任何效果[22].有学者认为，事实推定实质上属于情况证据。因为法律没有规定，如果不存在相反的证据，就必须做出这种推定。但根据特定的事实或相关事实的集合，法庭“可能”会做出这种推论[23].“对事实的推定，不过是运用情况证据的一种特定的和经常的形式，因为情况证据实质上是可以用来推定其他事实存在的事实。”[7]另有学者持不同意见，认为可反驳的事实推定与情况证据存在区别。可反驳的事实推定只能由事实构成，作为推定，它使否定其存在的当事人承担举证责任（但并不一定是说服性的责任）。作为否定方的当事人必须提出反驳的证据，否则推定的结果几乎肯定将使其遭受不利。另一方面，对于情况证据来说，即使没有任何证据质疑其存在，法庭也未必将其作为裁判的依据。

　英国法上的事实推定主要包括以下几种：（1）意图的推定。推定一个正常人知道自己行为的必然后果。即推定一个人的行为的必然后果就是这个人行动的目的。在刑事诉讼中，最初这一推定是作为事实推定，但英国最高法院在 dpp v smith 一案中认为在特定情况下它构成法律推定。不过，1967 年的刑事司法法（criminal justice act）以制定法的形式重新确定这种推定为事实推定。该法第 8 条规定，法院或陪审团在确定一个人是否犯罪时，不应局限于法律，不应仅以行为通常并可能产生的后果为理由来推断行为人知道或预见其行为的后果。他只凭摆在他面前的事实，自由地来推断。但在民事诉讼中，意图的推定究竟属于事实推定或法律推定，学理和判例上尚无定论。（2）犯罪认识的推定。当被告人被发现占有最近失窃的物品时，他应作出合理解释，如果无法做出合理解释，陪审团有权推定其知道发生的盗窃犯罪行为。在 r v hepworth and fearnley（1955）一案中，首先确立了这样一条原则：陪审团应被明确着重地告知证明责任仍由起诉方负担，因此如被告人的解释足以使陪审团对犯罪事实存在怀疑，则被告应被宣判无罪[24].（3）生存持续的推定。一个人被证实在某个特定日期时活着，如果没有充足的相反证据，可以推定其在该日的下一日仍活着。由于生存持续的推定属于事实的推定而不是法律的推定，所以尽管人们知道某人前些日子活着，但法院并不因此必须推定现在该人仍然活着。这种推定，其效力的强弱完全取决于案情事实。如果能证明他在前一日健康状况良好，这可以为其在后一日的活着的事实提供有力的推定。反之，如果证明其在前一日处于濒临死亡的状态，并且没有发现更进一步的事实，法庭可能会拒绝做出这样的推定。（4）适航能力的推定。只在出海后很快就沉没或不能继续其航程，如果没有充分的相反证据，可以推定其在离开港口时不具有适航能力。在 pickup v thames and mersey marine insurance co（1878）一案中，法官 cockburn 认为，“如果一艘船在离开港口后很快就沉没或不能完成其航程，在没有任何外部情况导致这种灾难或船只不能航行的情形时，应该推定船的沉没是由于本身的内部缺陷造成的。但这种推定并非基于法律的规定或举证责任的转移，而仅仅是把这一问题作为事实，依据理性的普遍的经验所得出的结论。”[8]

　区别这三种不同类型的推定，主要应考虑两个方面：一是推定是否具有法律或事实的基础；二是推定是否可以被“反驳”，即允许提出反证推翻其存在事实。在英美司法实践中，第二方面更为重要。

　此外，英国学者克劳斯（cross）在学理上把推定作了另外的分类：（1）结论性推定。它是指没有任何证据能反驳推定事实。实际上相当于不可反驳的法律推定。（2）说服性推定。指运用足够的证据来说服凭盖然性的衡量，可以认定推定事实的存在与否。（3）证据性推定。即根据某种证据是否遭驳回来使案件当事人适用法律证明负担的有关规则。（4）临时性推定。即从某种策略角度来考虑采取反驳证据以促使法院认为某种推定事实的真实与否[25].

　（二）大陆法上推定的分类

　大陆法系国家和地区一般只把推定分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定，是指立法者根据事实之间的常态联系，以法律形式规定若甲事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明推定的事实不存在，推定就不成立。如法国民法典规定法律推定是指“为特别法所加于一定的行为或一定的事实的推定”（第 1350 条）。事实推定又称为诉讼上的推定或司法推定。是指法院根据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪，因其纯属司法人员根据逻辑经验所为，故又称逻辑推定。如法国民法典规定的事实推定是指，由审判员根据学识与智慧定之，但审判员只得为真诚的、正确的而且前后一致的推定，并且只于法律许可用人证的情形始得为之，但在以诈欺为原因而提起取消证书之诉的情形，不在此限（第 1353 条）。我国台湾地区“民事诉讼法”将事实推定规定为举证责任的一种例外情形，法院得依已明了之事实，推定应证事实之真伪（第 282条）。值得注意的是，两大法系学者对于事实推定的态度有所不同。英美法系国家的学者一般都主张推定应当包括事实上的推定，并指出，法律上的推定仅可存在于非刑事诉讼中，而事实上的推定则可以存在于所有诉讼中[26].而大陆法系德、日两国诉讼理论仅在广义上承认事实上的推定，而认为狭义上的推定仅仅是指通常意义上的法律上的推定。德日两国在广义上的推定，其含义也甚为复杂，除了法律推定外，还包括意思推定、法定证据法则、暂定真实[27].此外，日本学者在理论上还划分出一种“显而易见的推定”，将其作为一种独立的推定类型，甚至在司法判例中加以适用[28].而德国学者对于类似的推定则称为表见证明。

　我国《民事诉讼法》未将推定作为一种证明方法，但最高人民法院 1992 年《适用民事诉讼法若干问题的意见》第 75 条第 3 项将“根据法律规定或已知事实能推定出的另一事实”规定为当事人无须举证的事实之一。根据这一司法解释以及有关证据理论，一般把推定分为法律上的推定和事实上的推定。此外，在学理研究上，学者根据不同的标准把推定作了其他一些分类。如根据能否反驳分为可反驳的推定和不可反驳的推定；根据推定事实的性质分为法律资格的推定、意思推定、责任推定和一般事项的推定[29]；根据推定的内容，可分为对实体事实的推定和对程序事实的推定[30].

　不过，法律虽没有明确规定，但在我国司法实践中，并不缺乏运用推定审理案件的例子。在某一离婚案件中，当事人双方因离婚后子女的抚养问题产生纠纷。由于孩子是通过人工授精手术生育的，双方对孩子与父母是否具有血缘关系、父母是否应承担抚养义务产生争议。法院根据案件事实，推定男方在实施人工授精手术时未提出反对或不同意见的行为为同意手术的行为，

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