证据法中的推定问题研究（二）_诉讼法总论
四、法律推定与事实推定
（一）法律上的推定
所谓法律上的推定，是指立法者根据事物间的常态联系，以法律明文规定的推定。“即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须做出推断。”[1]具体而言，它是指法律规定如果甲事实存在就推定乙事实存在的情况。当作为其他法律条款的要件事实的乙事实需要证明时，只要甲事实替代乙事实被证明，就承认该法律条文规定的效果。在理论上甲事实称为基础事实或前提事实，而乙事实称为推定事实。当某法律规定 a 的要件事实乙（推定事实）有待证明时，通常就在较该事实易于证明的另一事实甲（前提事实）获得证明时，如无相反的证明（乙事实仍为不存在的证明），则认为甲事实已经获证明之事，为其他法律规定 b（即推定规定）所规定者而言[33].法律推定的本质就是，通过基础事实存在使推定事实获得证明。
法律推定的效果不是绝对的。即使有充分证据证明甲事实的存在，对方当事人也能提出证明乙事实不存在的反对事实，仍可以妨碍其法律效果的产生，因而乙事实是可以被推翻的，即推定意味着既允许主张其法律规定效果的人选择它作为证明的主题，又要使想推翻它的对方当事人负担反对该事实的举证责任[34].“法律上推定，有代替证明之效力，如对方不能提出反证，以资防御辩论，则推定即发生法律效力。”[2]
依法律推定在诉讼中所具有的不同效力，可将其分为不可反驳的推定和可反驳的推定，在大陆法系，这种分类又称为绝对推定和相对推定。台湾地区学者根据其效力强弱之不同分为确推定和假推定。所谓确推定，乃指诉讼当事人所提出之事物，得法律上之确认，绝不容对造有反证之余地。惟此乃法律将甲事实视为乙事实，使其生同一之法律效果，为事实上之拟制，与举证责任无关，而为实体法上之问题。所谓假推定者，其推定之效用在将举证责任转换给对造；换言之，即原告主张之事实，为法律上推定之事实者，除对造能提出反证外，即认其事实为真实，无庸举证[35].如前所述，所谓不可反驳的推定，绝对的推定，实际上是一种法律上的拟制。“这种推定所针对的是法律不允许提出证据予以反驳的事实。例如 8 岁以下的儿童不具备犯罪意图就是一种推定。这种推定虽然在形式上与证据法相联系，但实际上是用程序法语言表示出来的实体法规则。”[3]绝对推定不具有真正推定的性质，因此，这种绝对推定与相对推定的划分方法在实践中不具有太多的意义。
另一种重要的分类是根据法律推定是否具有基础事实为标准，将其分为推论推定和直接推定。推论推定是法律推定中最典型的推定，是依据法律从已知事实推论未知事实，从前提事实推论推定事实的结果。这种推定在各个方面都符合推定的本质特征，因此大陆法系学者称之为“真正的法律上的推定”。[4]直接推定，大陆法上又称之为暂定真实，是指不需要任何前提事实，法律直接规定某一推定事实存在。实质上，直接推定仅仅是法律所规定的当没有反证时必须得出的证据。换句话说，它是用推定形式表现出来的关于举证责任的实体法规则。否定这种推定效果的当事人应首先对推定理论的反面事实负举证责任。这种举证责任是根据法律直接规定所产生的结果，并非由他方当事人转换而来。因此，直接推定也不是真正的推定。典型的直接推定如刑事诉讼中的无罪推定和精神正常的推定。无罪推定（the presumption of innocence）就是关于一项刑事实体规则的简洁的缩略用语，这项规则规定起诉方负有证明有关案件一切关键事实的责任。在起诉方证明被告人有罪并排除了关于有罪的一切合理怀疑之前，被告人总是被推定为无罪。与之类似，精神正常的推定（the presumption of sanity）指的就是这样一项规则。如果被告人主张自己精神不正常，以之作为辩护理由，就负有对此进行举证的责任[36].由于在做出这两项推定之前，不需要首先证实任何基本事实，所以也就没有转移举证责任的问题。它们只是决定了第一次的举证责任应由哪一方承担。
（二）事实上的推定
1.事实推定的性质
事实上的推定，是与法律上的推定相对而言的，法律依已经明确的事实，根据经验法则，依自由心证，而推认其他的争执的事实（应证事实），当事人即无须就应证事实直接举证，此即所谓事实上的推定。因此，当事人证明推定基础的事实，其“举证的必要”即告完成，至于法院适用经验法则妥当与否，则由对方当事人进行反证[37].所谓已经明确的事实，包括当事人之间无争执的事实，法院职务上已知的事实，众所周知的事实以及已经以其他证据证明为真的事实。事实上的推定，其推理是依照通常经验或自然理性而得来的，一般具有合理性、确实性。所以事实的推定，并非依证据而进行事实的证明，而是由法院已知某事实而推定其他要证事实，与根据间接事实认定要证事实是一样的[38].
事实上的推定以间接证据为依据，但它与间接证据存在区别。间接证据，是当事人用于证明某事实，再由此事实判断应证之事实，其仍须以当事人举证为前提。而事实上的推定则是法院依职权根据已明确的事实推定应证事实的真伪，并不以当事人举证为前提。
事实推定本身与法律推定一样，都是对事实所作的推定，但是法律并不要求陪审员们必须作出这种推定，只是提醒他们可以作出这种推定。因此，事实上的推定与法律上的推定的差别在于：法律在前一种情况下不要求法院适用推定，而在后一种情况下，法院不但可以而且必须适用推定。
对事实推定的本质可以作这样的描绘：当甲事实得到证明时，陪审团就可以作出关于乙事实的结论——这是陪审团在每一个案件终结时都要面临的任务[39].事实推定尽管在性质上与法律推定存在差别，但两者仍有着紧密的联系。当立法者以法律条文的形式将事实推定固定化后，事实推定就上升为法律推定。“从两者的演变过程看，事实推定在先，法律推定在后。法律推定是事实推定的法律化、定型化，事实推定是法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。”[5]许多时候，事实上的推定是法律上的推定的来源。尤其英美法以判例作为重要的法律渊源，许多著名的法律上的推定都来自于法官在司法实践的过程中对事实推定的运用和创设。在案件审理过程中，法官以其对案情事实的判断，对法律的认识和理解，权衡社会政策，根据经验法则演绎推理，依自由心证作出事实推定。这种推定体现了法官的智慧和对法律、社会政策和价值的深刻领悟，无疑对以后的司法审判活动具有指导意义，也为以后类似的情况下运用事实推定建立了指导原则。正如卡多佐法官所说，先例所涵盖的领域是如此广泛，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。……正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就在为其他人制作法律。每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都有某种指导的力量”。[6]为了能在司法裁判中合理有效地运用这些推定，并使以后的法院遵循先例所确定的推定原则，以维护诉讼程序的正当性，法律上将那些经常、反复出现的需要运用事实推定的情形，纳入程序规则以强化诉讼的程序性，这就使事实推定上升为明确具体的规则，使之成为具有法律约束力的推定规则，司法者必须适用。
关于事实推定的性质仍存在一定争议。有的学者认为事实推定是司法机关办理案件时的一种逻辑推理，司法机关在诉讼过程中，常常要根据已经确认的事实，按照一定的逻辑规则，推断另一些事实的存在。这种司法机关基于已知事实对应于确认的未知事实的推断，应当直接使用“推理”或“推论”一词，以便与推定区别开来[40].“事实上的推定在本质上属于推论，为避免用语及观念紊乱，可以‘推论’一词替代之。”[7]有的学者不同意上述观点，认为事实推定是客观存在的。而且是十分必要的，它与推定尽管有区别，但是二者深层次的根据都是事实之间的常态联系，只是法律推定是立法者认为最为重要的推定并因此在法律上作了明确规定。与事实推定相比较，法律推定是较少的，而事实推定则较多，立法上不可能将全部推定完全列举，所以事实推定不应排除。肯定事实上的推定，实际上就等于肯定司法人员在诉讼中的主观能动性，使司法变成一种能动的活动过程而不是简单的适用法律[41].
如前所述，推论与推定是两个性质相异的概念，在本质上存在区别。不应把事实推定等同于推论。承认事实推定对司法实践有着重要的意义。事实推定是客观存在的，它是法律推定的来源，在所有推定中占了绝大部分。比较而言，法律推定只是小部分事实推定的法律化，而司法实践中存在的大部分推定仍是事实推定，因此，事实推定在诉讼中实际上比法律推定发挥着更为广泛的作用。
2.事实推定的理论基础——经验法则
从事实推定的理论基础看，这种证明方法是根据逻辑推理的原则和经验法则，以已知事实为前提，以推论而得出的未知事实为结果。法律上的推定依据的是法律的明文规定，而事实上的推定依据则是经验法则。所谓经验法则，是指“人们在长期生产、生活以及实践中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式”。[8]事实推定属于一种间接的认证方式。根据这种司法经验法则所确定的认证基础，是根据事物之间的常态联系，而这种常态联系是人们在日常生活中长期、反复地实践和运用而取得的一种因果关系经验[42].
经验法则依性质不同，可分为一般经验法则与特殊经验法则两类。前者，是指一般人从日常生活或法律生活中所得知的事实形成的法则，它无需证明就可以直接作为推定的依据。后者，是指具有特别知识或经验的人所得知的事实形成的法则，为了使其认识内容更为客观，必须经过严格的证明程序加以证明。作为待证事实的特别经验法则经证明后，才能作为认定事实的基础。
经验法则与推定密切相关，除了事实推定以外，对法律推定的运用亦无不以经验法则作为其设置的根据。推定是基于日常生活中的常态联系，而常理一般为法律所认知，因此，经验法则能作为认定事实和推定的依据。“经验法则不是具体的事实，而是谁都知道并且不觉得奇怪的常识，所以在诉讼上把它的运用应准用法律适用的见解是有力说。照此种观点，不管怎样专门性问题，只要法官以其个人的研究和自己的经验所知道的，就可以直接用它来认定事实。”[9]
作为事实推定基础的经验法则与司法者的自由裁量权有着内在的联系。法官在进行事实推定时，不以法律法规为依据而以经验法则为准则，但经验法则的运用往往取决于法官主观上的思维模式和业务素质，有着某种随意性和偶然性。在缺乏具体指导原则的情况下，如果仅凭经验法则做出裁判，也即法官仅凭个人主观的经验法则而为裁判，就难免导致错误。因此，针对经验法则的运用应规定合理必要的指导原则。“在诉讼制度，因采用自由心证主义，无论其诉讼构造之为当事人主义，抑或属职权主义，对于证据之评价，事实之判断，莫不赋予裁判官以自由裁量之权，法律虽不就证据之评价，加以直接形式的拘束；但为使其合理的判断，也应基于经验法则。且基此经验法则而做出判断，仍应有合理的根据，并非单纯的主观作用。自由心证主义虽对于法官判断的自由，并不以法律直接加以限制，但为防止其擅断，不仅设有证据能力、采证程序或证据价值等方法予以间接的限制，即对于经验法则的运用，也设置客观上的种种标准，盖经验法则，……既非仅凭裁判官之知识及办案经验，亦非违背事理，或为不合理之推断，尤非单纯为裁判官之主观经验作用。”[10]
事实上的推定，是事实相互间关联关系的类型化，其证明作用以经验法则为基础。而经验法则一般具有主观性、相对性，其内容反映了事实的盖然性。事实的盖然性依具体事实的情形有所变化，有高有低。对于事实推定而言，其盖然性一般较高，这就要求作为其基础的经验法则不能反映过多的主观上的内容，而应使其类型化。若法官违背具体类型化的经验法则进行所谓的事实推定，则犹如违背法律，应予撤销纠正。
3.事实推定与表见证明
事实推定依其结果可分为行为推定、状态推定、因果关系推定和过错推定四种。此外，在有些大陆法国家规定了一种事实推定的特殊类型，日本学者称之为显而易见的推定。这种推定是指以高度盖然性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中，直接推定具有符合法律所规定的如过失或因果关系等过程要件，无须主张具体事实和证明的理论[43].德国学者称这种事实推定为表见证明，其适用范围比一般的事实推定狭窄，仅用于侵权行为要件中过失及因果关系的认定。其特点在于无须逐一详细特定其具体内容，得推定故意过失及因果关系之存在，以减轻法官认定事实之负担。例如医师有无过失，发生疑问时，究其原因为“注射液不良”或注射器消毒不完全，不必勉强断定其一。而不论为其中哪一种原因，即认定医师有过失是[44].
从表见证明的性质和特征分析，这类推定其实类似于我国学者所称的过错推定。有学者将大陆法上的表见证明等同于事实推定，应有商榷之处，因为表见证明的适用范围与证明推定的方法都与一般事实推定有相异之处，它只是事实推定的一种特殊类型。表见证明并不改变举证责任的分配，受害人仍需对被告在主观上存有过失负客观上的举证责任。只是因为有表见证明的存在，所以负担客观举证责任的当事人不必立即负提供证据的责任，而可以等待对方当事人提出反证。当反证达到致使案件事实真伪不明的程度时，负担客观举证责任的当事人便要提供证据，证明被告主观上确有过失[45].
英美法中类似的推定规则称为事实本身的证明，它适用于因疏忽而引起损害的诉讼，是指事件发生的情况本身足以证明疏忽的行为。例如航行中的船舶，撞到下锚停泊的船舶。这样，航行中的船舶已有疏忽行为的表面证据了。法律推定这样的疏忽行为是导致事故发生的原因[46].1863 年的伯恩诉博德尔案是英国最著名的事实自证判例。该案中，原告从被告的货栈前走过，被一个从楼上掉下的面粉桶砸伤。诉讼中被告以缺乏有关其店员过失的证据为抗辩，但法院仍判决原告胜诉，指出：若无某种过失，则面粉桶不会自楼上坠下，所谓原告必须证明它是如何发生的说法是荒谬的，事件本身就是关于过失的不证自明的证据。根据英国判例法，这种通过“事实自证”而进行的责任推定，仅仅是一种相对的事实推定。其功效只是使案件形式地成立，给予无争执的事实有证明的效力，但一经对方提出有力的反证，其效力即行消灭。因而，加害人仍能够以证明没有他的过失，事故也会发生作有效抗辩[47].
五、推定的适用
推定在民事诉讼中的适用范围大于在刑事诉讼中的适用范围。“法律上的推定，实际上是强制裁判官认定推定事实的存在，与刑事诉讼法所采纳的实体的真实发现主义和自由心证主义的精神不相符合，所以，刑事法规上很少有法律上推定的规定。”[11]在刑事诉讼中，法律上的推定主要是无罪推定。只有在个别情况下，法律允许有罪推定。例如，英国法律规定，除非提出合理解释，否则可推定占有最近被盗窃的赃物的占有人为盗窃者。若犯罪事实发生后几分钟内，该赃物的占有人在距离犯罪地点不到几百码的地方被发现，陪审团将不可避免地推定其为盗窃者[48].此外，某些属于精神现象的主观事实，由于难以取得必要的证据，法律一般也允许推定，如精神正常的推定、犯罪动机的推定、能预见犯罪结果的推定、故意或过失的推定等。
从其性质来看，刑事案件中的推定不能把举证责任和说服事实认定者的责任转交给被告人，实际上仅仅是可采用的推断。正如美国学者华尔兹所说，刑事案件的审判法官不能随意要求陪审团必须认定某个“推定的”不利于被告的事实。当某个推定事实是否存在的问题提交陪审团时，法官便指示陪审员们，他们可以认为那些基础的依据性事实足以证明该推定事实的存在，但他们并不被要求这样作。如果该推定事实确认被告人有罪、构成所控犯罪的一个要素，或者否定了被告方的辩护，那么其存在就必须经超出合理怀疑的证明 [49].因此，刑事诉讼中的推定可以用来确定无罪，而不能单独定罪。这也体现在我国《刑事诉讼法》中，依据《刑事诉讼法》的规定，定罪必须证据确实、充分，而推定只具有盖然效力，达不到法律规定的要求。并且推定不能把举证责任转移给被告人，因为《刑事诉讼法》规定证明被告人有罪的责任由公诉方承担。“收集证据，查明案件事实，是法律赋予他们的职责。刑事诉讼证明责任的特点就是具有职责性，只适用于公安司法机关而不适用于当事人。”[12]被告人不承担证明自己有罪的责任，也不承担证明自己无罪的责任。
推定在民事诉讼中的适用，对立法者而言，是指根据对事实之间逻辑关系的认识，将其规定于法律之中；对司法者而言，则是指法官在诉讼中对法律规定的推定条款的适用，或是对客观存在的事物间联系的分析判断和对经验法则的运用。民事诉讼中适用推定应具备一定条件，并遵循严格规则，试分析之：
1.推定必须具备基础事实和推定事实，两者缺一不可。缺少前提事实的推定属于直接推定，缺少推定事实的推定则是法定证据法则，两者均非真正的推定。基础事实与推定事实之间的常态是进行逻辑推理过程的大前提，缺少其中之一，就无法进行推理过程，也就不存在推定。作为推定的起点和开始，基础事实决定了推定的最终结果。因此，为了达到推定的客观可靠，就必须确保基础事实的真实性。只有基础是真实的，据以推出的推定事实才有可能是可靠的。作为推断根据的基础事实，除了众所周知的事实和法院审判上知悉的事实可由法院进行认定外，都应由主张存在事实的当事人举证证明。在外国法上，基础事实的确立主要以下几个方面：（1）司法审判上的认知。（2）诉辩。（3）当事人的约定。（4）可指示评决之证据。（5）审理者基于充分证据所为之认定[50].
2.基础事实与推定事实之间须有逻辑的必然的联系，这种联系或互为因果，或互为主从，或互相排斥，或互相包容，除此而外，均不能成为必然联系[51].这种必然联系还必须具有高度盖然性，其产生符合日常生活中的通常概率。基础事实的发生一定伴随着推定事实的出现，如果出现例外情形，那只是一种特殊和个别的情况。
3.推定应当允许反驳，应尽量给予因推定而遭受不利的当事人以反驳的机会。无论是法律推定还是事实推定，都只是一种证明方法，并不能保证证明结果必定正确。推定所依据的虽然是基础事实与推定事实间的常态联系，但这种联系不可能完全正确。为了准确地认定案件事实，就应当允许当事人提出证据加以反驳。当事人进行反驳，可以针对基础事实，也可以针对推定事实。基础事实未得到完全证实以前，尚处于为适用推定创造条件的阶段，当事人只需提出基础事实不存在的证据，使其存在与否处于真伪不明的状态，就可以有效地阻碍推定的进行，这种反驳方式称为直接反证。当事人为阻碍推定事实的被证明，还可用其他间接证据来认定其不存在。由于它不是直接对原告所证明的事实进行反驳，所以称为间接反证。
对于反证所应达到的证明程度，存在一些争议。大陆法一般认为，对事推定的反证程度仅需使得反证对象处于真伪不明状态，而对法律推定的反证如果仅使推定事实处于真伪不明状态，尚属不足，必须达到使推定事实确实不存在的程度。英美法则没有如此明确的区分。有学者认为，反驳推定事实所要达到的证明标准取决于有关争议推定事实的实体法的规定。例如，婚姻存续期间出生的子女推定为婚生子女，当事人如要以丈夫无生育能力为由反驳这一推定事实，就必须达到盖然性占优势的普通民事证明标准。但在英美法上，这一争议问题仍没有定论[52].
推定是证明事实的一种特殊证明方法，也是证据法上一项重要的制度。推定建立在人类的普遍经验和立法者所考虑的社会政策的基础上，而并不必然遵循逻辑推理规则。通过正确合理地运用推定，可以有效地减轻证明中的困难，提高诉讼效率，实现诉讼公正。但是，我国法学界对于推定的理论问题尚缺乏全面深入的研究，有关推定的立法仍很不完善。本文对国外法学有关推定的理论进行分析归纳，并提出自己的观点，希望能为我国推定制度的完善提供一些参考和借鉴。
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