行政诉讼类型法定化及其消极作用的克服_行政诉讼论文

    近几年来，随着行政诉讼法学研究逐步向纵深发展，行政诉讼类型问题开始引起我国行政法学界的广泛关注。研究行政诉讼法的修订不能不谈行政诉讼的类型化问题。

    行政诉讼的类型化是20世纪以来行政诉讼制度发展的重要趋势之一。正如许多学者已经指出的，行政诉讼类型的划分和多样化具有两个方面的重要功能：一是可以为公民提供充分的权利救济机会；二是有利于诉讼程序的规范化。

    对行政诉讼作类型化处理有明显的好处，但我们也不能忽视行政诉讼类型化可能导致的消极作用。这种消极作用主要表现在两个方面：一是诉讼类型法定化可能导致的消极作用；二是诉讼类型复杂化可能导致的消极作用。这两个方面的问题是紧密相联的。

    一、行政诉讼类型法定化消极作用的克服在行政诉讼类型问题上，重要的是，对于侵犯公民权利的每一种公权力行为，都必须有一个适当的诉讼类型可供利用。、然而，如果法律对诉讼类型的规定采取列举方式，由于不可能做到穷尽列举，“列举即限制”的负面作用，将使公民寻求司法保护的权利受到限制。为了克服这种弊病，对诉讼类型作明确规定的国家都试图避免诉讼类型体系上的封闭性。

    在日本，抗告诉讼是《行政案件诉讼法》所规定的最重要的诉讼种类。抗告诉讼又分为法定抗告诉讼和法定外抗告诉讼。法定抗告诉讼是行政案件诉讼法作为抗告诉讼的类型而明文规定的诉讼。它有“处分撤销之诉”、“裁决撤销之诉”、“无效确认之诉”和“不作为的违法确认之诉”等四种。此外，非由法律明文规定的但作为行政案件诉讼法第3条第1款规定的抗告诉讼来对待，并由学说、判例发展出来的诉讼，一般称为“法定外抗告诉讼”或者“无名抗告诉讼”。由于是法定外抗告诉讼，故不能从《行政案件诉讼法》中直接举出其种类。通常，人们将法定外抗告诉讼按照其功能区分为赋予义务诉讼、预防性不作为诉讼、抽象性规范统制诉讼和排除不利诉讼（请求排除因公权力的行使而造成的不利的其他诉讼的总称）等。关于法定外抗告诉讼，虽然《行政案件诉讼法》本身并没有明文规定，但《日本国宪法》规定，接受裁判的权利应当得到保障。所以，法定外抗告诉讼被认为具有宪法上的容许性。在法定外抗告诉讼的审理方式上，《行政案件诉讼法》第38条第1款规定，关于撤销诉讼以外的抗告诉讼，援用关于撤销诉讼的规定。因此，关于法定外抗告诉讼，被解释为也适用该规定。

    在德国，《行政法院法》明文规定的诉讼类型只有撤销之诉、义务之诉、确认之诉和规范审查。对于停止作为之诉、一般给付之诉，《行政法院法》都没有明文规定，然而，实务上常常将其作为行政法院法未作规定的“假定的前提”而予以承认。尤其是一般给付之诉，在实务上逐渐成为“诉讼上的多用途武器” （“prozessuale mehrzweckwaffe”），而发展为一种“兜底性诉讼”（auffangklage）。在诉讼实务中，行政法院法官对法定外诉讼类型的类推适用使行政法院法关于诉讼类型体系的规定避免了其形式上的封闭性。德国学界认为，基本法第19条第4款和行政法院法第40条是行政法院法官对诉讼类型进行拓展的根据。根据这两项条款的规定，每一非宪法性质的公法争议，都必须有一个相应的诉讼种类可供运用，这种运用使对公民的法律保护成为可能。

    两相比较，日本的“无名诉讼”（法定外抗告诉讼）和德国行政法院对法定外诉讼类型的类推适用所发挥的实际效果是一致的，即，使行政诉讼法规定的诉讼类型体系都具有一定的开放性。如果进一步思考，我们会发现，学说和判例上承认的“无名诉讼”或者“兜底性诉讼”很象行政诉讼受案范围问题上的“概括条款”的规定。所以，有学者说，“在行政诉讼中，诉讼方法（诉讼类型）的问题，是极其重要的。起诉事项中的概括主义，只有和诉讼方法中的概括主义相结合，才能发挥其应有的机能。”

    二、行政诉讼类型复杂化消极作用的克服诉讼类型法定化的消极作用，是在法律规定的行政诉讼种类较少的情况下，可能导致公民的权利仍然得不到适当救济（现有的法定诉讼类型不能够提供充分的权利救济方式）；而另一方面，如果诉讼种类过多，诉讼类型体系过于复杂，也会导致公民在起诉时面临诉种选择的困惑。

    对诉讼类型的选择，本身即含有诉的目的实现的意义。因选择错误而为诉的声明，则难以达成诉的目的，其起诉也将视为欠缺权利保护必要而予以驳回。但是，各国行政诉讼类型的复杂情况表明，不能苛求普通公民应当对诉讼类型的复杂系统了如指掌。那么，如何避免公民因选择了错误的诉讼类型而可能导致其权利得不到适当救济的情形呢？

    在英美法系传统的司法审查程序中，不同的特权令状适用于不同的行政行为，每种特权令状只能起到特定的作用。当事人在起诉时要冒选择错误的风险，这对于满足当事人权利救济的要求非常不利。并且，由于诉讼形式的限制，法院在进行司法审查时，必须花费大量时间进行诉讼形式的辩论，相应的减少了实际审查行政争议的时间。这种重视形式主义的制度，很难适应当代社会行政诉讼大量增加的现实状况。

    从实用的观点看，司法审查的诉讼形式越简单，越便于公民的起诉和法院对于行政活动的监督。完全没有必要建立过于复杂的诉讼形式，给司法审查造成不必要的困难。

    因而，英国1977年的最高法院规则（rules of supreme court）在程序方面作了重大改变，建立起统一、综合的“申请司法审查”程序（application for judicial review）。这套程序规则适用于申请提审令、禁止令、执行令；也可适用于阻止令和宣告令等各种救济手段。当事人在同一程序中可以请求上述任何一种救济手段，也可以同时或交替请求上述几种救济手段。法院在司法审查程序中，也允许当事人改变并要求任何一种更恰当的救济手段。这个新的程序规则打破了过去各类救济手段互相隔离给申诉人造成困难的局面。1977年的最高法院规则于1978年开始实行，基本上全部为1981年的《最高法院法》（supreme court act）所接受。

    与英国的做法相似，美国也是通过制定法逐步简化司法审查形式的办法来解决诉讼类型的不当选择问题的。在美国，虽然特权令状很久以来就是进行司法审查的手段，但是传统的特权令状技术性强，每一特权令状都有一定的技术规则，不利于当事人提起诉讼。这些传统的技术规则，后来大都由成文法加以简化，用以消除当事人因选择错误可能导致的问题，同时借以增进司法审查的效率。第二次世界大战以后，特别是二十世纪七十年代以后，美国司法审查的形式进一步得到改进和简化。

    在德国，行政法院法并没有对诉讼类型的选择作出限制性规定。尽管当事人在起诉时应当选择适当的诉种，但法院不会仅仅因为当事人未选择适当的诉种就否定其诉的适法性。《行政法院法》第86条第3款规定：“审判长应敦促有关各方更正形式错误、解释不明请求、提出与本案有关的请求、补充说明不充分的事实以及进行所有与确认和判断案情有关的重要说明。”也就是说，不可以因原告选择了一个不适当的诉讼种类，而将该诉作为不适法的诉予以驳回。如果原告选择了错误的诉讼种类，法院必须依照行政法院法第86条第3款，首先通过解释，必要时也可以通过转换，但至少要通过一个具体的指示，使之成为一个适当的诉讼种类。

    德国行政法院法的上述规定，否认了“诉的适法性”与适当的诉种之间的关联。德国学者指出，与关于“法律途径”（rechtswegs）和“法院的管辖权”问题相似，立法者应当确定：对于诉之适法性而言，除了与原告相关的适法条件之外，仅仅要求原告指出他认为侵害其权益的，或者他想要实现的相应措施之名称就足够了。

    导致当事人对诉讼类型产生选择上的困惑问题的根源是诉讼类型过于复杂，解决这一问题的根本办法也是对诉讼类型进行适当的简化。在诉讼类型体系尤其复杂的德国，学界普遍认为，有种种理由支持对诉之种类系统实行坚决的简化。他们指出，德国的诉讼类型虽然复杂，但仔细审视却会发现，那些“特殊的诉”当中的大多数类型，其实只不过是一些司空见惯的诉种，即给付之诉、形成之诉或者确认之诉的变体而已。例如：不作为之诉通常就是义务之诉，答复之诉就是义务之诉或者给付之诉，规范颁布之诉就是一般给付之诉或者确认之诉，机构之诉则主要是以给付之诉或者确认之诉的形式进行的。甚至有人不无讽刺的说，假如没有这些从中 “刨”出来的区别的话，关于诉讼种类的争论，以及人们在学理上费了九牛二虎之力所要解决的，都是一些在行政诉讼中根本就不存在的所谓“问题”。因此，许多学者主张，为了保障诉讼种类上的概括主义，应当将行政诉讼和民事诉讼一样区分为形成诉讼、给付诉讼和确认诉讼三种形态。因为从诉之目的而言，形成之诉、给付之诉和确认之诉已涵盖所有诉讼属性。在日本，虽然《行政案件诉讼法》对诉讼类型的规定不象德国那样复杂，但学界仍然指出，针对诉讼方法（诉讼类型）采取列举主义的现行法的规定，根据“保障接受裁判的权利”的宪法宗旨，有必要进行改革，将诉讼方法予以简明化，以消除国民选择上的困惑。

    三、我国行政诉讼类型的法定化问题我国现行行政诉讼法并没有明文规定行政诉讼的类型，但这并不是说在我国行政诉讼中就不存在诉讼类型。根据行政诉讼法第54条、第67条对行政裁判形式的规定以及《若干解释》第50条、第57条和第58条的补充，可以推导出我国的行政诉讼类型有确认之诉、撤销之诉、履行之诉、变更之诉和行政赔偿之诉。

    我国行政诉讼法在起诉、受理、举证责任、对诉讼请求的实体审查等具体诉讼制度中，并没有对不同的诉讼类型予以区别对待。在通常情况下，原告在起诉时只需以一定方式表示“不服”即可，而不用考虑诉讼类型的问题。这在一定程度上看来，是一种便于原告起诉的做法。从这个角度来说，这种不明确规定诉讼类型的做法也有其合理性。行政诉讼类型的法定化（对不同的诉讼类型在法律上加以明确规定）实际上各有利弊，对其弊端笔者已在前文作了分析。从行政诉讼制度的发展趋势来看，简化诉讼类型是世界各国一致的选择。行政诉讼类型的法定化如果处理不好则很可能会把问题弄得更为复杂。

    虽然如此，行政诉讼类型的法定化仍然不失为一种更好的选择，只要注意尽力避免行政诉讼类型法定化所可能带来的消极影响，这种分门别类对不同诉讼类型规定不同程序要求的做法确实能够更有效的保障公民权益，尤其是考虑到当前有必要增设“抽象规范的审查”和“公益诉讼”等特殊诉讼种类的情况下，对不同的诉讼类型规定不同的程序要求更显得非常必要。

    （一）行政诉讼类型的种类确定行政诉讼类型的法定化要解决的第一个问题是诉讼类型的种类如何确定。如前所述，从实用的观点看，司法审查的诉讼形式越简单，越便于公民的起诉和法院对行政活动的监督。完全没有必要建立过于复杂的诉讼形式，给司法审查造成不必要的困难。因此，在行政诉讼类型种类的确定问题上，应当本着种类的多寡既能充分保障公民权益同时又不过于繁琐、复杂的原则予以考虑。另一方面，为了保持法律秩序的安定性，立法的修订既要超越现行法又不能完全脱离现行法，现行行政诉讼法所蕴含的能够有效保障公民权益的行政诉讼类型应该加以继承，同时，对现行行政诉讼法所缺少的我国当前形势又迫切需要的诉讼类型也应作增补规定。

    基于以上两个原则，笔者认为，我国行政诉讼类型应当包括：确认之诉、撤销之诉、履行之诉、变更之诉和行政赔偿之诉、行政附带民事诉讼、抽象规范的审查和公益诉讼。另外，为了使行政诉讼类型在具有包容性的同时也具有开放性，可以在上述诉讼类型之外再规定无名诉讼，以满足社会形势不断发展产生的现实需要的可能性。

    （二）行政诉讼类型的程序规范在诉讼类型的程序规范问题上，笔者认为，本着诉讼程序简单、明了的原则，可以综合借鉴日本、德国和我国台湾地区的做法，首先以撤销诉讼为基准，对各种诉讼类型可通用的诉讼程序作一般规定，再对撤销诉讼以外的各种诉讼类型应当适用的特殊程序加以特别规定，然后通过“准用”条款把一般程序和各种特殊程序衔接起来，使各种诉讼类型保持诉讼程序上的完整性。具体而言，笔者的设想是：1.撤销之诉：以撤销诉讼为基准，对诉讼程序的各方面作比较详细的规定。

    2.确认之诉：对无效行政行为的确认申请不适用一般诉讼时效。

    3.履行之诉：人民法院的判决应明确规定行政机关履行法定职责的期限。

    4.变更之诉：明确司法变更权的适用范围（在现行法“行政处罚显失公正”的基础上可以考虑适当扩大司法变更权的适用范围）。

    5.行政赔偿之诉：在程序上适用《国家赔偿法》有关行政赔偿的规定。

    6.行政附带民事诉讼：附带民事诉讼适用《民事诉讼法》的规定。

    7.抽象规范的审查：规定法院可审查的抽象规范的范围；申请人的范围；规范审查的管辖；与《立法法》中关于规范冲突解决规定的衔接。

    8.公益诉讼：规定起诉资格适用“客观的诉的利益”。

    9.无名诉讼：不能归入上述任何一种诉讼类型的诉讼，比照最接近的某种诉讼类型进行审理。

    10.准用条款：未尽事宜，依每一种诉讼类型的性质在程序上准用撤销诉讼以及民事诉讼法的有关规定。

    注释：

    1、不同类型的行政诉讼当事人诉讼请求不同，法院的裁判方法不同，因而在诉讼程序上需要区别对待。对行政诉讼作类型化处理，可以针对不同的诉讼类型设置不同的诉讼结构与程序规则，从而有利于诉讼程序的规范化。

    2、参见日本《行政案件诉讼法》第3条第2款至第5款。

    3、参见日本《宪法》第32条。

    4、参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第232-233页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第412-422页。

    5、参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社今年版，第305、380页。

    6、杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第719、768页。

    7、参见吴庚：《行政争讼法》，台湾三民书局1999年修订版，第90页。

    8、h.w.r. wade， administrative law， oxford university press， 1988， pp.669-672. 9、参见王名扬：《美国行政法》（下册），中国法制出版社1995年版，第569页。

    10、参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社今年版，第208页。

    11、参见吴庚：《行政争讼法》，台湾三民书局1999年修订版，第136页。

    12、参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第775页。

 刘东亮