浅谈不作为行政诉讼中的举证责任_行政诉讼论文

　一、不作为行政诉讼的界定及其特点

　1、何谓不作为行政诉讼

　所谓不作为行政诉讼，是指具体行政行为的相对人认为行政主体未履行法定职责使自己的合法权益受到侵害，而向法院提起、由法院进行审理的诉讼。不作为行政诉讼的要素如下：

　（一）诉的主体：诉的主体，就是指诉讼当事人。具体行政行为的相对人也即作为社会个体的公民、法人恒定为行政诉讼的原告，而作出具体行政行为的行政主体恒定为行政诉讼的被告。

　（二）诉的标的：诉的标的，就是当事人之间发生争议，并要求法院作出裁判的行政法律关系。在不作为行政诉讼中，诉讼是由行政主体的不作为具体行政行为引起的，诉讼标的也就是由于行政主体的不作为而在相对人与行政主体之间产生的行政法律关系。

　（三）诉的理由：诉的理由，是指当事人向法院请求审判保护和进行诉讼的根据。不作为行政诉讼中，诉的理由是作为原告的相对人认为行政主体的不作为行为违反法律规定，侵害了自己的合法权益。

　2、不作为行政诉讼的特征

　与作为形式的行政诉讼相比较，不作为行政诉讼具有以下特征：

　（一）诉讼起因是由于行政主体的不作为行为。这种与作为方式的具体行政行为“主动”侵权完全不同的“消极”侵权，在原告起诉、被告答辩、法院审查等诸方面都使不作为行政诉讼具有较为明显的特色。

　（二）法律对不作为行政诉讼的原告有特殊的要求。

　一方面，原告是依法有权要求行政主体履行作为职责的社会个体，如在不予行政给付的行政诉讼中，原告须为行政给付的权利人。另一方面，原告须依法向承担作为职责的行政主体提出过作为申请，且其申请符合法律的规定。

　（三）不作为违法的构成具有特殊性。

　（1）违法主体是承担法定履行职责的行政主体。其一，须为行政主体。此处之“行政主体”，既包括行政机关，也包括法律授权行使特定履行职责的社会组织。其二，该行政主体须为依法承担作为职责者。

　（2）在客观上，表现为行政主体没有履行依法承担的职责，也即违法的不作为行为。这种不作为一般表现为三种形式：第一种是不予答复；第二种是拖延履行；第三种是拒绝履行。有的同志认为，拒绝履行由于行政主体已有主动的行为，因此应属于法定的作为。笔者认为这种观点是不正确的。法律上的作为与不作为是相对于特定的职责而言的；如果没有特定的作为职责这一前提，不作为也就没有任何法律意义。行政主体的拒绝行为虽然从表面上表现为一种主动的作为行为，但由于其并未按照法律的要求履行其法定的职责，就法律的要求而言，行政主体并无实质的作为，因此，其行为在实质上仍旧是一种不作为。

　（3）在主观上，不要求行政主体有明显的过错，而实行严格责任制度。同普通的法律责任不同，法律对行政主体的不作为违法并不实行过错责任原则。只要行政主体不能证明其不作为是由于不可抗力，即应依法承担其行为违法的后果。

　二、不作为行政诉讼中的举证责任

　1、不作为行政诉讼的特性不能推翻行政诉讼举证责任一般规则的适用

　有的学者认为，对于不作为行为，我国行政诉讼法对举证责任并未作明确规定；对于不作为行政行为在诉讼中应实行相对人举证原则。其理由是：其一，相对人为诉讼的主张方，应为其主张提供证据；其二，不作为行为是行政机关应为而不为，没有经过任何行政程序，因而在大多数情况下，被告实际上无证可举。笔者认为，这种观点是错误的。

　对于不作为行政诉讼的举证责任，法律并非无规定。《行政诉讼法》第32条明确规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一规定对于行政诉讼具有普遍的适用效力。上述论者将具体行政行为由被告举证这一法定的原则局限于作为形式的具体行政行为的范畴，而将不作为形式的具体行政行为排除在外，这显然是对法律的错误理解。说相对人是主张方，因而应由相对人对具体行政行为的违法性承担举证责任，则是对具体行政行为合法性最初提出主张的到底是谁没有真正地了解。如前所述，被告对其具体行政行为的合法性主张实质上是与具体行政行为本身同时产生的；而行政相对人对具体行政行为违法性的主张是在承受了具体行政行为后果、在被告合法性主张的基础上提出来的；对具体行政行为的法律意义上的“主张者”是行政主体，因此应由行政主体承担举证责任。而行政主体“无证可举”的说法更是明显错误的。正如有的学者所指出的，行政主体如果其无主观上之恶意，对相对人之要求或同意、或拒绝（须有当事人不合法之依据），如果在法定期限内放弃或拖延履行，则须在客观上有非如此作为不可之理由，否则即构成违法。因此，负有法定作为义务的行政主体，对于相对人的作为申请决定不作为时，应有足够的事实和法律依据。这是行政法治的必然要求。应作为而未作为的行政主体如果由于不予答复、拖延履行等果真是“无证可举”，那只能由其承担不利的诉讼后果，而不能以此推卸举证责任的承担。

　2、不作为行政诉讼的特性决定了举证责任亦不能单纯由被告承担

　有的学者认为，行政诉讼中的举证责任应由被告承担，原告不负任何举证责任；原告在起诉时所承担的提供事实根据的责任是法律在赋予原告以起诉权的同时规定的义务，如果原告不履行这个义务，其结果是起诉不被法院受理，而非败诉，因此，不同于举证责任。笔者认为，这种理解也是不全面的。

　（一）法律规定并未排除原告承担举证责任的可能性。有的学者认为，既然《行政诉讼法》已明确规定被告对所作出的具体行政行为承担举证责任，那么在行政诉讼中只能由被告承担举证责任。这种观点显然不妥。诚然，具体行政行为是行政诉讼的主要举证对象，具体行政行为的合法性也是法院审理和当事人举证的核心内容，但是，行政诉讼的举证对象并非仅包括具体行政行为，法院审理和当事人举证的范围也并非局限于具体行政行为的合法性，围绕具体行政行为，尚有具体行政行为是否存在、相对人行为是否合法（如在不作为行政诉讼中，相对人是否依法提出过申请）等有待举证。对这些对象，法律并未规定由被告负举证责任。

　（二）、何谓“事实依据”？《行政诉讼法》第41条规定：原告在提起诉讼时应有具体的诉讼请求和事实依据。这里的“事实依据”就是支持其“诉讼请求”的根据，其中自然包括了相关的证据。有学者以此类“义务”的不履行“结果是起诉不被法院受理，而不是败诉”为由，而将其排除于举证责任之外，这显然是片面理解了举证责任的含义，人为缩小了举证责任的范围。对诉讼请求提供证据与对具体行政行为的合法性提供证据一样，都属于举证责任的范畴。前者属于推进责任，后者属于说服责任。虽然二者的法律后果不同，也即前者为程序性的后果（如起诉被驳回）而后者为实体性的后果（如因举证不足而败诉），但二者均为行政诉讼所必需，均为整个行政诉讼举证责任体系的有机构成部分。

　3、对不作为行政诉讼，应在行政诉讼举证责任一般规则的基础上，结合其特性，对举证责任进行分配。笔者认为，将在性质、内容、后果等各方面均存在明显区别的举证责任分为推进责任和说服责任有其的合理性，推进责任的举证对象是程序性的法律事实，其所产生的后果也是程序性的，如起诉不被受理、起诉被驳回等；而说服责任的举证对象只能是实体性的法律事实，其后果也是实体性的，如当事人对自己的主张举不出充分的证据而承担不利的法律后果等。在说服责任中，根据是否完全由当事人承担及与诉讼后果的联系程度，又可以分为不完全的说服责任和完全的说服责任，前者是指诉讼主张的说服责任并不完全由当事人承担，如果当事人无法充分举证，法院尚可依法调查、收集证据，以补充责任人举证之不足，因此该种说服责任与诉讼的不利后果之间只是存在可能的联系；后者则是指诉讼主张的说服责任完全由当事人承担，如果当事人无法充分举证，法院亦无权调查、收集证据，而只能由责任人承担不利的法律后果，因此该种说服责任与诉讼的不利后果之间存在必然的联系。应当指出，由于我国目前的诉讼制度仍带有严重的职权主义色彩，在民事、刑事诉讼中由当事人所承担的说服责任都是不完全的。而在行政诉讼中，由于诉讼的“审查”性质、行政行为法治化的要求等因素的制约，作为被告的行政主体对其所作具体行政行为的合法性必须承担完全的说服责任，而对其他的举证对象，如在行政赔偿之诉中相对人所承担的对其损失的举证责任，则可以同民事诉讼一样，由相对人承担不完全的说服责任。

　因此，在行政诉讼中，举证责任可以分为程序性的推进责任和实体性的说服责任；而说服责任又有完全的说服责任和不完全的说服责任之分。对于作为行政诉讼举证对象核心的具体行政行为的合法性，必须由被告行政主体承担完全的说服责任。

　对于不作为行政诉讼中举证责任的分配，亦有学者主张由原、被告共同负担者。但具体如何分担，却观点不一。笔者认为，在不作为行政诉讼中，应根据举证责任的不同性质和案件的不同情况，决定举证责任的分担；一般而言，推进责任主要由原告承担，说服责任主要由被告承担。

　（一）推进责任主要由原告承担。例如：原告杨某为养鸭专业户，经几年劳动，收入颇丰，家中有高档家具和各类家用电器。某日，原告收到一封恐吓信，要求他 10日内将5000元放在某处，否则就烧毁其房屋。杨某随即报告县公安局，请求予以保护。公安局接待人对原告的请求不以为然，认为恐吓人只是吓唬吓唬而已，不会真的去烧房屋，因而未及时派公安人员侦破此案。之后不久，原告外出放鸭，走后第三天，歹徒放火烧了原告的房屋，家中高档家具及电器被烧，损失10 万元。案发后，原告请求公安局赔偿，公安局认为原告的财产损失是犯罪行为造成的，拒绝赔偿，原告遂向法院提起行政诉讼。在此案中，就原告向法院起诉被告公安局未履行保护公民财产权职责的不作为行为违法这一点而言，原告应承担举证责任，这种举证责任属于程序性的举证责任，也即推进责任。为此，原告应就以下几个方面的事实提供证据：其一，原告收到过恐吓信；其二，原告曾向被告提出过保护申请。当然，这种程序性的举证责任并非始终完全由原告承担。如果被告提出原告申请程序不符合法律程序或被告已经采取了相应措施，则应提供相应的证据。如在上述案例中，如果被告提出自己并非不作为，而是在接到报案后立即派人侦破此案，但由于案情复杂，迟迟未能破获，那么被告就应提供相应的证据。

　（二）说服责任主要由被告承担。不作为行政诉讼与作为行政诉讼一样，举证对象的核心都是被告具体行政行为的合法性。这一实体性的举证责任也即说服责任是由被告承担的。在上述案例中，被告公安局应对自己未履行保护原告财产权的不作为行为的合法性提供证据。例如被告如果提出原告虽向自己提出过保护申请，但当时并未提供有关的证据（如恐吓信），被告要求其补交，原告迟迟未予提交，则被告应提供原告报案时被告要求其补证的谈话笔录。但如果原告在诉讼中还有独立的诉讼主张，那么原告亦应对自己的主张承担说服责任。例如，在上述案例中，原告对自己10万元的经济损失应承担举证责任。应当注意的是，被告对自己不作为具体行政行为的合法性所承担的说服责任与原告对自己损失所承担的说服责任是不同的，前者是一种完全的说服责任，后者则是一种不完全的说服责任。

　　河南省濮阳市华龙区人民法院·董明海 陈宣作