从理性到反思——从教师升等案件看行政法基本理念于后现代时期之
壹、 前言
「我们生活在一个要重新建构行政法概念的时代！」一九九六年，美国学者m. j. breger在一场美国行政程序法五十周年的研讨会中如是说。而近十年来，行政法学上有愈来愈多的经验性研究显示，在行政法学的理论和行政官僚的实务之间有极大的落差，而这种落差的现象迫使得行政法学者不得不重新评估他们传统的态度。由于行政法的性质有如此之改变，是以美国学者e. d. elliott认为「在行政法中法律的成份将愈来愈少，而行政的成份将愈来愈多」。在此情况下，吾人认为，我们确实有必要重新检讨行政法之基本理念。
在二十世纪的后半叶，人类思想、文明、生活方式和社会结构都发生重大转变，有些学者称之为「后工业社会」的来临，有的学者认为是上的「晚期资本主义阶段」，而更有些学者用「后现代社会」现象，来标志与过去的不同。而现代行政法的各种意义和概念之产生，无论是欧陆或是英美，都肇始于与「后工业社会」、「晚期资本主义阶段」和「后现代社会」相对的十九世纪的民主立宪国家时期。在当时的社会、当时的文明和当时的意识型态下，产生了理性主义，并且衍生出各种我们现在仍琅琅上口的价值判断基准，例如法治、三权分立、立法优位、司法制衡、行政专业……等。
而蕴涵在「后现代社会」中的「后现代主义」思想，则是一种新的心态、新的思维模式，和人类活动的新模式，其对过去社会和文化中的各种正当化方式和程序，予以严厉质疑和挑战。其中最重要的，便是针对理性主义。行政法作为一种现代工业社会、资本主义盛世下所产生的法律支系，其价值基础和实践方法，也是建构在理性主义。在理性主义之下，一般行政法学者多认为，法律原则、法律概念的确定内涵之掌握，是落实依法而治的最重要基础。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原则的内涵，而后透过逻辑推理的方式，来适用到具体个案或学理讨论中。然而这种行政法上的操作技巧，并不像一般法学者所想象的如此乐观，甚至是有其负面作用。为何会产生负作用呢？本文便将从此一问题出发，而探讨行政法之基本理念，在后现代时期应如何转型。
本文首先将说明理性主义在行政法上所呈现出之内涵，然后指出就理论上其所可能产生之反身性；其次，本文将引我国最高行政法院及大法官会议解释中，与教师升等有关之二项判决案，并评介其所产生之负面作用。而之所以引用教师升等案，是因为其涉及学术圈中事，对于吾人反省相关问题而言，可以得到「身历其境」的效果，而使其反省更为深刻；最后，本文将提出建构以反思为导向之行政学新理念，并说明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后现代时期中之转型，是从理性到反思！
貳、 理性主义行政法及其反省
一、理性主义行政法
现代国家对于行政法的建构之基础，主要在于的理性化与官僚化。
「理性化」和「官僚化」的概念，在max weber的社会理论中有最为出色的论述。「理性」所指的是一种行为模式、倾向，而其特征是可计算的、系统化的、非人性的。而「官僚」则是指一种「法定权威的纯粹形式」，以及一种根据形式理性原则所形成的行政模式，它是一种阶层性的，以规则为导向的系统，而它的极至也是可计算的、非人性的、伦理中立的、与成本效益性的。
在现代理性主义之下，现代行政法之操作方法强调规则的运用，和法律概念在逻辑上的推演。在这种操作方法之运用，使现代行政法企图成为一种紧密的相互闭锁之体系，并且在此一闭锁的体系下，将行政人员恣意滥权的可能性降到最低，而实现法治社会的理想。所以当carl friedrich在1940年的时候主张行政裁量的必要性时，herman finer反对而认为行政官僚的裁量乃是人民主权之贼。herman finer认为，当行政官僚独立地运用其政府权力时，他们将同时也独立地界定公共利益，因此他认为公共利益只有透过其民选代议人员之立法，才是对的，并且认为非民选的公职人员应严格地由规则、管制与标准的作业程序之铁笼所控制。
此外，行政法植基于以理性主义为基石的法治国，其核心的行政行为是行政处分，其系作为对外产生效力的决定，而且系经过制式化的内部决策过程而完成，其客观为民众或企业团体之申请。行政处分是古典官僚组织化之行政机关的作品，而所谓的行政机关，则是指理性的官僚体系，其任务在于将法律所明白规定、形式化之法，由公务员体系依清楚的管辖规定加以执行。国家公务员则经由专业考选加以拔擢，而且为全职人员。行政处分之作成人员（即公务员）系在一种上下位阶的科层体制中，经由严格的职位区分，并且在严格的制式性中完成任务。除此之外，这种官僚之形式理性，尚经由行政行为之程序与书面要求，而进一步予以确保。
二、理性主义之反身性
本节中所要指出的理性主义之「反身性」，可以用「飞回棒效应」（der bumerang -effekt）来说明。澳洲土著猎人所发明的飞回棒，可以射出去打到天空的猎物后再飞回来，而不善于运用飞回棒者将飞回棒射出去后，原以为能够有所收获，没想到飞回棒飞回来后没接准，而打伤自己。本文认为，理性主义就像现代人所射出去的飞回棒一样，目前正对准人类本身而飞回来，恐将打伤人类自已。
在ulrich beck、anthony giddens和scott lash所建构的「反思式现代化」（reflexive modernization）理论中，对于现代理性主义所产生的反身性作用，有着极为深刻的论述，并且成为当今社会学界的显学。他们认为，与工业社会相配合的组织形态首推基于理性主义而建立的「科层制」，也就是具备正式规则、非人性、专门性、权责分明、以及能贯彻指令的组织方式，而现代工业社会的、经济、、军事、科技、乃至于文化活动，几乎皆依科层制的组织原则来运作，是这种组织严密的组织能力，为人类开创了征服自然、建立现代秩序的新境界。而现代行政法之主旨，便正是在确保这种科层制行政官僚体系之正当性及合法化性。
然而在此一新境界中，亦带来高风险，现代的核能工业、工业，基因工程都是在高度专门化的组织中运转，这些组织都会声称他们有最严格的安全标准，由训练有素的人员操作，并设立监督机构来提升管理品质，例如在台湾，设立原子能管理委员会监督核能发电厂的作业。问题是：家面对愈益复杂的高科技，其测风险的能力相对降低，而在管理上的疏失，则又往往和科层组织的流弊相结合，使得高科技产业成为最大可能风险的制造者。尤有甚者，科层组织很难避免形式主义的通病，各种安全措施在形式上可以获致完美，实际上却只是敷衍了事。这种官僚心态的漫延，无疑的是风险的温床。在此情形下，「科层制」官僚体制，乃将不可避免地回过头来危害自已所赖以维生的现代社会，及理性主义本身。
除了ulrich beck、anthony giddens和scott lash的「反思式现代化」理论给我们带来的启示外，依理性主义建构之行政法必有其反身性的产生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系统与其所规范之其它社会次级系统之自我再生性。
根据nikolas luhmann的社会系统论，社会系统是一种自我生产的系统，它使用有意义的沟通作为其基本操作过程。而因为沟通的行为，会产生进一步的沟通。某些特殊的沟通，会产生自一广大的社会沟通圈中，有些成为具有独立性，而应被视为是自生性社会体系的次级秩序。他们会构成自主的沟通单元，并且生产出自己的要素、结构、程序和界限。它们会构成其自己的环境，并有它们自己的认同。其组成成份是在自我参照下建构的，并且透过更上层的沟通圈，来进行彼此的连结。因此，社会系统的运作是封闭性的，但是在认知上，对于环境又是开放的。
法律体系便可以被视为是自生性社会体系的次级系统。它由特定的许多要素所构成，其主要是关于合法或非法的沟通，并且会不断地产出一些法律行为。特定的法律期待所管制，并且透过规范性，来界定其本身的界线。在它的实际运作上，法律行为构成一独特的环境。因此，它在认识上虽然是开放性的，但是在实际的运作上，仍然是封闭性的。并且，这种封闭性是相当严重的，也就是任何次级系统都不可能直接介入其它的次级系统之中，法律系统，也不可能对其他社会系统予以介入，并产生直接的约束。基于此一观点，我们便必须放弃一种行政法上的传统看法，那就是认为行政法的规范会直接带来社会的变迁。而必须由一种内在的循环因果之理念来替代，也就是说并不是立法创造了社会次级系统的运作，而是次级系统选择性地利用立法来处理自身的问题，并且是恣意地选择，来建构它自己的秩序。
在以上的双重自生性下－行政法律体系的自生性和社会次级体系的自生性，便造成了行政法实务上的许多实况问题。我们从以下所评介的我国实务案例中，便可得其大概。
参、我国行政法实务上之理性主义及其反身性
从社会的双重自生性中看理性主义行政法之困境，我们可以从行政法实务判决所引发的各种争议中，观其一二。于本文，中吾人所举的例如是与教师升等案有关之行政法院判决与大法官会议解释释字第四六二号解释，从本解释文判断标准以及学界的批析意见中，提出反思行政法的见解。
一、最高行政法院判字第七四九号判决
本案缘于原告送审升等教授论文，经被告审查，未通过其升等教授资格。原告不服被告不通过其送审之核定，向中央教师申诉评议委员会提起申诉，该会驳回后，原告不服，向被告提起告诉。两造诉辩意旨如次：原告起诉意旨略谓：一、教育部学审会所送二位「专家」并未具备审查诉讼人所送教授升等论着所应具备之专业知识。二、原告所提教授升等论着，教育部学审会并未送给真正之学者专家审查，所送专家并未就诉讼人所提论着之内容进行专业学术评论：（一）第一位审查委员所作之专业学术评论为：「写作格式不符」，并给予六十五分不通过之审查结果。依据「大学独立学院及专校教师审查办法」第四条第三项中，对送审论着格式作概括性之规定：「引用资料注明出处，并附参考书目」，鉴此教育部并未通知各校升等论着之「标准格式」，且若不符合教育部概括性之规定者，学审会即应将所送论着退回原送学校。原告所送论着经教育部学审会审查已符合教育部之规定，因此才能送至第一位审查委员手中进行专业审查。第一位审查委员显然不具备原告所送论着应具之专业知识，只能作出教育部学审会行政人员即能进行之工作，「格式不符」也绝非专业学术判断，何况此一评论业已违反「大学独立学院及专科教师审查办法」之规定，违法评论事实俱在，但部申评会却对原告所提之理由不置一词。（二）第二位审查委员给予原告之「专业学术评论」为：「学术或实用价值不高」，原告所提教授升等论着，系将过去五年获国科会甲种奖助加以整合之著作，换言之，此一著作之有创见已获一位专家之认同，怎可说无特殊创见。
最高行政法院认为，以审查者之专业知识为审查基准，对于送审者著作之实质内容所为之判断，最高行政法院本身仅得据以审查其是否遵守相关之程序，或其判断、评量有无违法或显然不当之情事。因此，就第一个问题而言，最高行政法院认为本案本部分之审查程序及审查者之判断、评量，尚无违法或显然不当之具体情事，本院自应尊重此一专业判断。就此部分，原告主张将其所提系争重新分送真正之专家审查云云，并无法律依据，难谓有理由。
其次，就第二个问题而言，最高行政法院认为所谓「论文写作格式不符」之论断，乃系以「论文写作格式」为审查基准，由审查者就送审论文之形式与「论文写作格式」进行二者是否相符之判断。该审查者所为「相符」或「不相符」之认定，固仍属于审查者基于专业知识所为之判断，其审查程序及审查者之判断、评量，如无违法或显然不当之具体情事，法院仍应予以尊重。但作为审查基准之相关「论文写作格式」，逻辑上则不属于进行此项审查者所得自行判断之范围，而必须客观存在，且必须具有规范效力，审查者始得据以进行所谓「相符」与否之审查，且于审查结果为送审论文之形式与具有规范效力之「论文写作格式」不符时，始得作成送审著作不及格之评分。否则审查者如非以其专业知识为审查基准，对送审者著作之实质内容为判断，仅系就送审论文之形式与「论文写作格式」二者是否相符进行评比，而相关「论文写作格式」又非客观存在，或纵使存在但并不具有规范效力，而难免发生送审著作，仅因形式上与审查者确信但不为外界确知之某种论文形式「不同」，即被评定为不及格之结果。审查者如此所为之审查，不无违反行政法上禁止恣意原则之虞，而主管机关所订定之此项审查实施程序，即难谓符合宪法第二十三条之比例原则，与司法院释字第四六二号解释第二段意旨亦有不符。同时，最高行政法院认为，教育部所指出的：「「论文写作格式」乃「同一领域学者所共同知悉。」之答辩理由，被告不能举证证明原告著作所属学术领域中「学者所共同知悉」之「格式」已客观存在。因此，最高行政法院判决部败诉。
二、释字四六二号解释
在前揭最高行政法院判决文中曾不断提到的释字四六二号解释，其事实乃是成功大学某教授，因声请民国八十一年之教授升等评审，于成大教师评审委员会中票决未通过，当事人主张其于初审及复审评分中皆达「优等标准」，但不被成大教评会所认同而投票否决其升等案，据此乃向成大提起申诉及行政诉讼。于驳回确定后，复声请大法官解释，认为行政法院八十三年裁字第二九三号侵害其诉愿及诉讼权。司法院大法官会议于民国八十七年七月三十一日作成释字第四六二号解释。综合分析本号解释文，约可归纳出下列六大特色并据争论之论点：
一、 各大学之校院系教师评审委员会乃系受托行使公权力之「行政主体」（行政机关）。
二、 其所为升等之最后审定，应属行政处分，故得救济。
三、 教师资格审查程序之规定，涉及教师之工作权，须保证能客观公正评量申请人之专业学术能力及学术成就，始符合比例原则。
四、 为保障学术自由，教评会应尊重专家学者先行审查之结果（专业判断应受尊重原则）。
五、 行政救济机关仍得对专业判断之程序及结果有无违法或显然不当之情形进行审查。六、 大学院校应尽速修改其升等及认定审查规定。
本案虽然涉及了上述的多项问题，但其实在实务上，吾人仍可以将其整合而得到本号解释有两大重点，一是明白承认各大学校、院、系（所）教评会关于教师升等的评审是行政处分，对之不服者，有权提起行政争讼；其次是对大学教师升等审查的标准与程序，提出多项具体要求，俾使升等审查更臻公平、合理。
三、学界内的检讨
释字四六二号解释对大学教师升等资格审查的标准与程序，提出若干具体要求，因此，是非常名符其实的一种积极性行政救济。但是大法官所提供的积极行政救济，却并不为学界人士所领情。而其实，其之所以不为学者所领情，即很明显地表现出现代行政法理性主义在我国所遭到的困难，以下即说明之：
本号解释的第二个重点，是：包括（一）教师升等资格审查程序系为维持学术研究与教学品质而设，其决定之作成因而应基于客观专业知识与学术成就之考量。（二）是以，教评会应本于专业评量之原则，选任各该专业领域具有充份专业能力之学者专家先行审查，将其结果提请教评会评议。（三）教评会原则上尊重学者专家之判断，除非能提出具有专业学术依据之具体理由，动摇该专业审查之可信度与正确性。（四）评审过程中必要时应予申请人书面或口头辩明的机会。（五）由非相关专业人员所组成之委员会除就各额、年资、教学成果等因素予以斟酌外，不应对申请人专业学术能力以多数决作成决定。
释字第四六二号解释对教师升等审查程提到一个非常关键性的重点，即各层级教评会均应选任「各该专业领域具有充份专业能力之学者专家先行审查，将其结果报请教评会评议」。学者认为「专业」与「非专业」人员或领域，是非常关键的概念，然而很遗憾的，其同时也是不确定的概念，恐会引发实务界的困扰。然而虽然因为它是「不确定法律概念」而使人困扰，但是学者还是认为尊重专业审查毕竟是正确的方向，至于「专业」概念的模糊，严格来说也不算是缺失，毕竟不确定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再说，在「专业」概念的模糊下，无形中也使系（所）、院获得更大自由形成空间，对于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助澜的作用。由此，我们可以看出，要促进被规范者的反思力，则运用精确的法条规定或法律概念，是无济于事的。
综观释字第四六二号解释，大法官列举教评会所得斟酌考量的因素，计有专业学术能力、名额、年资与教学成果等项，其它有违一般事理之考量违法或显然不当之情事，则排斥在外。大法官所列举者可谓四平八稳，难谓有不当之处。但学者仍认为，对申请人的实益可能不大。因倘要审查教评会的判断、评量是否有违一般事理之考量等违法或显然不当之情事，则审查结果通知申请人自应附具理由不可。附具理由是法治国的要求，自应支持。但如何附具理由，却是一个难题。目前实务上的通知如果说有附理由的话，就只是单纯靠知投票或评分结果未达规定标准而已。但这是否足以称得上是充份理由？倘教评会委员是基于文人相轻、见解不同、私人恩怨、立场、性别歧视、派系倾轧、杀年轻人锐气、看不过申请人为人处事作风等不相干（sachfremd）因素作为投票或给分依据，如何判认出来。何况正如学者所说的，升等时，审查委员「有仇报仇、有冤报冤」，乃是学界众所周知实存的事实。这便是本文前面所说的，司法权的介入有无产生反作用力、负效果之可能，其实是须要深切反省的。
最后，学者认为「四六二号解释只是把重点放在专业判断而己，其实，非关专业判断，但同时也构成各校升等审查标准的「教学成果」与「服务成绩」两项，究竟要如何作成客观评断与评比，委实说，其困难度与争议性，绝不亚于专业能力之判断者。可见预期，源自这两项目的纠纷，将陆续浮现，挑战我们的智能」。
除了以上的问题外，大法官在释字第四六二号解释中所建立的大专教师升等程序，其中主要精神即在于贯彻各级审查的实质审查原则，要求各级教师评审委员会皆应「选任各该专业领域具有充份专业能力之学者专家先行审查」。然而学者更深入地反省到：此种要求一方面凸显了大法官对于台湾现实学术生态的疏离，另一方面则彻底扭曲了分级审查的功能。
在更为宏观而务实的面向上，学者亦反省到，就台湾现实学术生态的考量而言，按照大法官各级实质审查原则的运作，其前提必须是该领域在我国已发展成熟，且国内相关领域的专长人士数目已达足以应付各校审查的需求。否则，若干新兴领域，其专长学者在国内可能仅寥寥数人，实行前述各级实质审查程序的结果，可能是导致该专业领域之申请人因评审之学者专家不足，而无法升等；或是担任各级升等程序之评审学者专家发生重复的现象，而使各级实质审查原则趋于空洞化。或许送交国外相关学者专家审查亦属可行，然而，此种作法势将「迫使」未来若干领域的教师升等及其平时之参考性学术著作，趋向外文化。大法官或许以外国学术先进国家的标准，建立其心中理想的大专教师升等程序，然而，其中却忽略了台湾目前学术发展所面对的现实虚境。这同样会造成司法权介入的负面作用。
其次，就分级审查的功能而言，大法官所建立的各级实质审查原则亦欠缺制度上的合理性。学术专业能力与成就的评量本非黑白二分，虽有代表性的量化评分成绩，但是升等送审最具意义的则是评审者签注，其所据以评分的评审意见。换句话说，若认真贯彻大法官所建立的各级实质审查原则，反将形成恣意与不合理之处：为何校教评会送交评审之专家学者的评分效力，即优于系（所）所送交评审者？实际上，个别相关领域专家学者的实质审查，当然是教师升等程序中所不可或缺者，然而，究竟应送实质审查之几次才算合理，则是人智互见，欠缺一般性的合理基准。目前分级审查的实施，并非在于各级实质审查，而是由层级较高之评审委员会成员，依据实质审查阶段中评审之专家学者所签注的意见，按照学术上的共通性基准，并参酌其它考量因素，作成升等与否的决定。
因此，学者认为，大法官在释字第四六二号解释中所建立的各级实质审查原则，一方面忽略了台湾现实学术环境回异于其它国家的现实，另一方面却又在未了解现行分级审查制度的实质运作状况，即根据其参酌外国法制所得到的自我「心证」，企图建立未来大专教师升等审查的原则。此种欠缺本土制度实务考察的作法，一方面再次反映我国司法机关长期继受外国法制，欠缺本体性思考的实务运作取向。另一方面，则凸显大法官近年来大量以外国法制异质架接台湾所产生的水土不服的现象。
就大专教师升等程序背后所蕴含的学术意义而言，乃是个别学术社群一种专业伦理及其自治精神的彰显。透过这种各个学术成员所承认的游戏规则，各学术领域形成其内在体系个别运作的逻辑，而由此运作逻辑所产生的价值决定，也就具有正当性。然而，此种正当性的意义并非司法机关透过外部干预所形成价值认定上的重整，亦不具正当性。
大法官在释字第四六二号解释中，最令人感到遗憾的作法是忽略不同学校的差异性，未尊重不同学术社群对于建构客观术专业能力与成就评量的努力，而试图以单一模式化来处理教师升等的问题。然而，教师升等与教师资格的取得并不相同，因此不同学校宜按照其未来的重点发展方向，以及不同的规模，设计其教师升等决定程序。唯有尊重各校特色所发展出来的教师升等程序建制，才是具体落实宪法学术自由精神的制度实践。
总而言之，大法官一体适用式的作法，虽然是行政法上理性主义的具体展现，但是却正如叶俊荣教授所指出的，其反而「反映出我国大法官未能具体洞察个别学术领域建立客观术能力与成就认定的尝试，而是以抽象的思维假设抹杀既有的努力」，因此成了行政法因理性主义而产生反身性的明证。
肆、建构以反思为导向之行政法
从以上的案例来看，传统行政法学理在理性主义之下，希望能建立明确而易于操作的学理和规范体系之企图，一旦在面对不同的社会体系的自我指涉性后，便会受到相当大的打击，而产生严重的副作用，并且同时表现出理性主义行政法的内部矛盾。因此，理性主义学者希望能够建立一精确的规范性概念体系，来指引法官判决，并从而达到非人治的法治理想。然而由于这种精确的规范性概念无法建立，于是理性主义行政法不得不去面对所不想到看的法治，而这种非白即黑的紧张关系，正是建构以反思为导向的行政法所要面对的首要课题。
一、传统法治观之反省
首先，在「法治」与所谓的「行政法」之间，可能存在着尖锐矛盾，其彼此之间有着实质上的对立。在现代理性主义的哲学观点上，规则被视为是相当特别的客观事物，它能够法律主体执行其作为法官、行政人员和兴诉者的功能上，给予其指引。然而后现代主义学者认为现代理论对于我们所处的世界，再也无法提供有用的描述，因为他们认为这个世界意义的不确定的、互为主观的网络。后现代主义学者认为语言是不确定的，而其社会实践则是偶然性的。也就是说，由规则引导行为的理论，没有任何有力的基础。joseph singer指出后现代反基础论的影响，他认为：
……如果传统法学理论对于法治的确定性之重要性的见解是对的，那么依他们自己所设定的标准，法治本身从来也未曾存在。
其次，由于理性主义的法治观强调经由外在的、明确的规范，对行政权运作之相关行为人行为予以指引，透过此种外在的约束，而使行政权的运作得以有良好的品质，或至少不至于侵害到人民的权益。在此一理念下，于是理性主义法治观下之主要行政法建制原则是立宪主义及权力分立。然而由于受到社会系统论所强调的自我再生论之启发，以反思为导向的行政法认为，权力分立原则中国会立法来指引行政行为、司法审查来给予行政行为救济之作用，皆是不符合系统运作的自我再生之实际。行政次统、立法系统和司法系统作为系统之次级系统，它们彼此之间在认识上之开放的，但是运作上却是封闭的。因此，立法系统所为之立法成果并不能直接指引行政行为、司法系统所为之司法裁判，也不能直接干预行政权之运作，也就是三权之间并不能直接干预到彼此之运作。我们从三权的运作现实中来看，也的确如此。行政部门不按大法官会议解释之决议而行事者，在所多有；而法院判决依据司法判决之方法，而不是依据立法者意旨之情况，则更是平常。因此，本文认为，在以反思为导向的行政法主要建制原则，将对权力分立之实质作一调整。权力分立的目标，不再是国会立法来指引行政行为、司法审查来制衡行政行为，而是国会立法和司法审查之目标，都只是在促进行政权运作之自我反思能力。
另外，由于反思法理论之重心，在于对于现代法律理性主义的反效果之体认，因此，反思性行政法之主要价值判断标准，便在于如何避免法律产生反效果，并促进行政部门和人的反思力。
反思性行政法体认到行政组织法和行政行为法规范之实际目的，不外是在于让行使司法权之法官能够知道什么时候可以介入行政权的运作。而反思法理论之启发下，反思性行政法认为行政组织法和行政作用法之主旨，应从回答下列问题：行政组织是否依法所设置，而具有法律上地位、行政作用是否依法定形式为之等判断准据，转移成体察如此的问题：行政组织是否有内部的反思机制？如果没有，应该如何来促进之？
而在体察上述的问题后，如果观察到系争行政组织内部确有反省的机制，那么便需进一步的反省，如果司法权介入的话，是否会反而有害于行政组织内部反省机制的正常运作，也就是司法权必须反省到自已介入行政体系或其它社会体系的运作，是否会产生妨碍被介入体系自我反思的副作用。
在以上的理论之下，诸多权力分立原则下所延申出来之行政法判断标准，将有所改变。例如在传统行政法上经常涉及之重要问题：给付行政是否有法律保留原则之适用。在理性主义原则之下，近年来发展出较为多数所接受的理论是所谓的重要性理论，认为给付行政如涉及原则性问题，因而属于重要项事项者，应有法律之依据，因为在法治国家，应防止行政机关之措施出于恣意，并应尽量使行政机关之决策具有预测性，干涉行政如此，给付行政亦如此。
而若以反思法理论来看待给付行政是否法律保留之问题，则重心便不在于分析是否属于重要事项，而在于体认法律保留之要求，是否会对于该项给付行政之宗旨产生反效果，亦即是否有可能因为要求给付行政之行为必须依法，而使人民反而无法获得给付行政原来的社会福利之照顾之主旨。并且还要分析是否行政部门在为该项给付行政时，已有其它促使其必须反思的机制。如果有，则法律保留之程度即可降低，或是法律保留之要求，可能会反而使行政机关失去反思力，如果是，则便应降低反思法律保留之必要性。
当然，论者或许会批评道，以上这种体察法律保留之要求是否有反效果，以及审视行政部门是否有反思的机制，这种反思法理论的要求界定难以明确，而使得其陈义虽好，但实际施行上有所困难。然而法律实践中的不确定性，本来就是法学所必须面对的宿命。正是前面所指出的近来多为学者所接受的「重要性理论」，在实务上不也是有如此的问题吗：至于如何区分重要性与非重要性之事项，联邦宪法法院则未能建立明确之判别标准，袛能由「人民之法律地位、所涉及之生活范畴，以及受规律对象之性质加以衡量」云云。
在强调概念明确性的理性主义行政法中，况且不得不接受这种颇具混沌性的理论，何况是反思法理论根本不认为精确的概念或标准是重要的，而是强调开启法律人另一番新途径，来反思各种价值判准的标准。因此，本文认为，即使上述的反思法理论未能达到概念精确、易于操作的功能，但仍不失为有益而有效的理论。
二、认真地对待非理性
在面对现代理性主义的「副作用」时，对于「无知」－也就是在现代理性主义下所无法知道的知识之理解，比对于能够知道的知识之理解还要重要。这种无法知道的知识，不是透过更多的实验操作、更多的理性逻辑演绎所能够操弄的，但却一直存在于人类知识及价值的领域之中。这种无法知道的知识，便是现代行政法所摒弃或忽视的情绪、感情、直觉、自省、个人经验等因素，而本文认为，也就不见得理性的真实人性。
常规上的理性则总是要求人们要坚持一定不移的程序或规则，遵守法纪，一切都按常规办事。然而哲学家paul feyerabend费耶阿本德却认为，依据程序化或公式化的理性意义所进行的判断，仍然是非理性的。因为：
这些概念本身便是模糊的，而且从来都没有得到清楚的解释，试图强行实施他们的做法，往往导致相反的结果。这就是，一些（在称它们为非理性的人的意义上）「非理性」的程序常常导致成功，而一些「理性」的程序，则可能遭致巨大的麻烦。
当代法学方法论也同样注意到非理性因素的问题。alain pottage、costas douzinas和ronnie warrington讨论法律的核心，也就是在文化当中法律如何被相信为正当的问题时认为，法律体系是由理性所支持并维系的，这一个假设是错误的。后现代法学理论必须考量法律的可能性中之情感条件、迷惑、诱人的无意识结构、以及主体情绪上受法律体制约束的认同感之无意识结构。
在现代主义法学中，原来认为非理性因素的作用，应让被避免，因为法官或执法者一旦让非理性因素发生作用，便无法客观，并产生偏见，而不客观与偏见，正是现代理性主义最为厌恶的。因为笛卡尔的思想，并且后来成为启蒙运动的普遍要求，是要以「偏见反对偏见」。然而依诠释学大师伽达默的看法，偏见并非妨害个人理解的禁锢，而是所有的理解的必要基础。虽然「偏见」（prejudice）一词一直含有负面的意义，但是在法律史上，这一词却并不等同于「无根据的断言」。伽达默说，在德国的法律术语中，一种「偏见」是在于最终判决之前的临时司法判决。只是由于启蒙运动对于宗教的批判，才使得这个词成为「没有根据的判断」。笛卡尔和启蒙运动思想宣称只有拋弃偏见，才能有恰当的理解，这其实是一个不可能实现的目标。相反的，偏见是所有理解的必要基础。
在现代的观点中，对于人性中的直觉、感性等非理性因素，难以信任，而只信任经验性的行为，作为对抗错误与邪恶的保证，因为它基本上是理性主义的。这也就是说，它完全只依靠有意识的态度（conscious attitude）来作为发现行为的正确指引之方法。因此，无意识（unconscious）在现代的途径中，便不具有任何地位，无意识被视为是问题的一部份，是不理性的。而后现代关于主观性之理论，则给予无意识一个新的、不同的位置。后现代主义重新安排整个社会科学的事业。那些现代主义学者所确信去孤立出来的要素、特定的因果关系，都被后现代主者予以反对。他们所提出的是不确定性而非确定性、纷歧而非统一、独有而非普遍、脉络关系而非因果关系、无法重复的而非不断重复的。因此，后现代主义下的社会变得比较主观、比较卑微，真理向临时性让步。以对情绪的信心，来取代公正客观。
伍、结论
以反思为导向的行政法特别重视法院的判决是否造成反效果，以及更重要的，是否反而会造成被规范者的反思力之阻碍。另外，反思性行政法更认为，从事此一反思之时，必须察觉到被规范者有其自身的系统自我参照和自我再生性，它有其自身运作的逻辑，并且这种自身运作的逻辑，在外人看来，尚可能是非理性的，因此反思性行政法所强调的反思，还必须反省到被规范系统的自身运作时之非理性因素的作用，例如前面指出「有仇报仇」的学界现象，就是校园运作系统中的非理性因素影响下的自身运作逻辑，它活生生地在学术界这一次级社会系统中，具有极强的作用力。而反思性行政法理论认为，行政法若未能作到如此深入的反思，将使其原来的美意不但无法达成，而且可能会造成反作用力、负效果。
反思性行政法必须面对当今行政法总论之改革中，必然会让人问起的问题：司法权对于行政权之审查范围，在后现代时期新的政经社文情况下，是应紧缩或扩大？关于此一关键性问题，反思性行政法本诸后现代混沌理论所获得的启示而认为，我们毋须企图用线性的思考模式来衡量此一问题。在后现代社会中，我们体认到任何事态的发展，都不是单向的、线性的，而是复杂的、混沌的，司法审查的范围之发展亦如是。司法审查的力度之强弱，将会在不同的个案中，由司法系统在因应复杂的社会脉络下，进行更为复杂的自我指涉，从而形塑司法权在后现代时期的强度。因此，反思性行政法不愿也无法预测或主张司法审查之范围，应是紧缩或扩张，而只是上述不同的价值判断之视野或途径而已。
「我们生活在一个要重新建构行政法概念的时代！」一九九六年，美国学者m. j. breger在一场美国行政程序法五十周年的研讨会中如是说。而近十年来，行政法学上有愈来愈多的经验性研究显示，在行政法学的理论和行政官僚的实务之间有极大的落差，而这种落差的现象迫使得行政法学者不得不重新评估他们传统的态度。由于行政法的性质有如此之改变，是以美国学者e. d. elliott认为「在行政法中法律的成份将愈来愈少，而行政的成份将愈来愈多」。在此情况下，吾人认为，我们确实有必要重新检讨行政法之基本理念。
在二十世纪的后半叶，人类思想、文明、生活方式和社会结构都发生重大转变，有些学者称之为「后工业社会」的来临，有的学者认为是上的「晚期资本主义阶段」，而更有些学者用「后现代社会」现象，来标志与过去的不同。而现代行政法的各种意义和概念之产生，无论是欧陆或是英美，都肇始于与「后工业社会」、「晚期资本主义阶段」和「后现代社会」相对的十九世纪的民主立宪国家时期。在当时的社会、当时的文明和当时的意识型态下，产生了理性主义，并且衍生出各种我们现在仍琅琅上口的价值判断基准，例如法治、三权分立、立法优位、司法制衡、行政专业……等。
而蕴涵在「后现代社会」中的「后现代主义」思想，则是一种新的心态、新的思维模式，和人类活动的新模式，其对过去社会和文化中的各种正当化方式和程序，予以严厉质疑和挑战。其中最重要的，便是针对理性主义。行政法作为一种现代工业社会、资本主义盛世下所产生的法律支系，其价值基础和实践方法，也是建构在理性主义。在理性主义之下，一般行政法学者多认为，法律原则、法律概念的确定内涵之掌握，是落实依法而治的最重要基础。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原则的内涵，而后透过逻辑推理的方式，来适用到具体个案或学理讨论中。然而这种行政法上的操作技巧，并不像一般法学者所想象的如此乐观，甚至是有其负面作用。为何会产生负作用呢？本文便将从此一问题出发，而探讨行政法之基本理念，在后现代时期应如何转型。
本文首先将说明理性主义在行政法上所呈现出之内涵，然后指出就理论上其所可能产生之反身性；其次，本文将引我国最高行政法院及大法官会议解释中，与教师升等有关之二项判决案，并评介其所产生之负面作用。而之所以引用教师升等案，是因为其涉及学术圈中事，对于吾人反省相关问题而言，可以得到「身历其境」的效果，而使其反省更为深刻；最后，本文将提出建构以反思为导向之行政学新理念，并说明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后现代时期中之转型，是从理性到反思！
貳、 理性主义行政法及其反省
一、理性主义行政法
现代国家对于行政法的建构之基础，主要在于的理性化与官僚化。
「理性化」和「官僚化」的概念，在max weber的社会理论中有最为出色的论述。「理性」所指的是一种行为模式、倾向，而其特征是可计算的、系统化的、非人性的。而「官僚」则是指一种「法定权威的纯粹形式」，以及一种根据形式理性原则所形成的行政模式，它是一种阶层性的，以规则为导向的系统，而它的极至也是可计算的、非人性的、伦理中立的、与成本效益性的。
在现代理性主义之下，现代行政法之操作方法强调规则的运用，和法律概念在逻辑上的推演。在这种操作方法之运用，使现代行政法企图成为一种紧密的相互闭锁之体系，并且在此一闭锁的体系下，将行政人员恣意滥权的可能性降到最低，而实现法治社会的理想。所以当carl friedrich在1940年的时候主张行政裁量的必要性时，herman finer反对而认为行政官僚的裁量乃是人民主权之贼。herman finer认为，当行政官僚独立地运用其政府权力时，他们将同时也独立地界定公共利益，因此他认为公共利益只有透过其民选代议人员之立法，才是对的，并且认为非民选的公职人员应严格地由规则、管制与标准的作业程序之铁笼所控制。
此外，行政法植基于以理性主义为基石的法治国，其核心的行政行为是行政处分，其系作为对外产生效力的决定，而且系经过制式化的内部决策过程而完成，其客观为民众或企业团体之申请。行政处分是古典官僚组织化之行政机关的作品，而所谓的行政机关，则是指理性的官僚体系，其任务在于将法律所明白规定、形式化之法，由公务员体系依清楚的管辖规定加以执行。国家公务员则经由专业考选加以拔擢，而且为全职人员。行政处分之作成人员（即公务员）系在一种上下位阶的科层体制中，经由严格的职位区分，并且在严格的制式性中完成任务。除此之外，这种官僚之形式理性，尚经由行政行为之程序与书面要求，而进一步予以确保。
二、理性主义之反身性
本节中所要指出的理性主义之「反身性」，可以用「飞回棒效应」（der bumerang -effekt）来说明。澳洲土著猎人所发明的飞回棒，可以射出去打到天空的猎物后再飞回来，而不善于运用飞回棒者将飞回棒射出去后，原以为能够有所收获，没想到飞回棒飞回来后没接准，而打伤自己。本文认为，理性主义就像现代人所射出去的飞回棒一样，目前正对准人类本身而飞回来，恐将打伤人类自已。
在ulrich beck、anthony giddens和scott lash所建构的「反思式现代化」（reflexive modernization）理论中，对于现代理性主义所产生的反身性作用，有着极为深刻的论述，并且成为当今社会学界的显学。他们认为，与工业社会相配合的组织形态首推基于理性主义而建立的「科层制」，也就是具备正式规则、非人性、专门性、权责分明、以及能贯彻指令的组织方式，而现代工业社会的、经济、、军事、科技、乃至于文化活动，几乎皆依科层制的组织原则来运作，是这种组织严密的组织能力，为人类开创了征服自然、建立现代秩序的新境界。而现代行政法之主旨，便正是在确保这种科层制行政官僚体系之正当性及合法化性。
然而在此一新境界中，亦带来高风险，现代的核能工业、工业，基因工程都是在高度专门化的组织中运转，这些组织都会声称他们有最严格的安全标准，由训练有素的人员操作，并设立监督机构来提升管理品质，例如在台湾，设立原子能管理委员会监督核能发电厂的作业。问题是：家面对愈益复杂的高科技，其测风险的能力相对降低，而在管理上的疏失，则又往往和科层组织的流弊相结合，使得高科技产业成为最大可能风险的制造者。尤有甚者，科层组织很难避免形式主义的通病，各种安全措施在形式上可以获致完美，实际上却只是敷衍了事。这种官僚心态的漫延，无疑的是风险的温床。在此情形下，「科层制」官僚体制，乃将不可避免地回过头来危害自已所赖以维生的现代社会，及理性主义本身。
除了ulrich beck、anthony giddens和scott lash的「反思式现代化」理论给我们带来的启示外，依理性主义建构之行政法必有其反身性的产生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系统与其所规范之其它社会次级系统之自我再生性。
根据nikolas luhmann的社会系统论，社会系统是一种自我生产的系统，它使用有意义的沟通作为其基本操作过程。而因为沟通的行为，会产生进一步的沟通。某些特殊的沟通，会产生自一广大的社会沟通圈中，有些成为具有独立性，而应被视为是自生性社会体系的次级秩序。他们会构成自主的沟通单元，并且生产出自己的要素、结构、程序和界限。它们会构成其自己的环境，并有它们自己的认同。其组成成份是在自我参照下建构的，并且透过更上层的沟通圈，来进行彼此的连结。因此，社会系统的运作是封闭性的，但是在认知上，对于环境又是开放的。
法律体系便可以被视为是自生性社会体系的次级系统。它由特定的许多要素所构成，其主要是关于合法或非法的沟通，并且会不断地产出一些法律行为。特定的法律期待所管制，并且透过规范性，来界定其本身的界线。在它的实际运作上，法律行为构成一独特的环境。因此，它在认识上虽然是开放性的，但是在实际的运作上，仍然是封闭性的。并且，这种封闭性是相当严重的，也就是任何次级系统都不可能直接介入其它的次级系统之中，法律系统，也不可能对其他社会系统予以介入，并产生直接的约束。基于此一观点，我们便必须放弃一种行政法上的传统看法，那就是认为行政法的规范会直接带来社会的变迁。而必须由一种内在的循环因果之理念来替代，也就是说并不是立法创造了社会次级系统的运作，而是次级系统选择性地利用立法来处理自身的问题，并且是恣意地选择，来建构它自己的秩序。
在以上的双重自生性下－行政法律体系的自生性和社会次级体系的自生性，便造成了行政法实务上的许多实况问题。我们从以下所评介的我国实务案例中，便可得其大概。
参、我国行政法实务上之理性主义及其反身性
从社会的双重自生性中看理性主义行政法之困境，我们可以从行政法实务判决所引发的各种争议中，观其一二。于本文，中吾人所举的例如是与教师升等案有关之行政法院判决与大法官会议解释释字第四六二号解释，从本解释文判断标准以及学界的批析意见中，提出反思行政法的见解。
一、最高行政法院判字第七四九号判决
本案缘于原告送审升等教授论文，经被告审查，未通过其升等教授资格。原告不服被告不通过其送审之核定，向中央教师申诉评议委员会提起申诉，该会驳回后，原告不服，向被告提起告诉。两造诉辩意旨如次：原告起诉意旨略谓：一、教育部学审会所送二位「专家」并未具备审查诉讼人所送教授升等论着所应具备之专业知识。二、原告所提教授升等论着，教育部学审会并未送给真正之学者专家审查，所送专家并未就诉讼人所提论着之内容进行专业学术评论：（一）第一位审查委员所作之专业学术评论为：「写作格式不符」，并给予六十五分不通过之审查结果。依据「大学独立学院及专校教师审查办法」第四条第三项中，对送审论着格式作概括性之规定：「引用资料注明出处，并附参考书目」，鉴此教育部并未通知各校升等论着之「标准格式」，且若不符合教育部概括性之规定者，学审会即应将所送论着退回原送学校。原告所送论着经教育部学审会审查已符合教育部之规定，因此才能送至第一位审查委员手中进行专业审查。第一位审查委员显然不具备原告所送论着应具之专业知识，只能作出教育部学审会行政人员即能进行之工作，「格式不符」也绝非专业学术判断，何况此一评论业已违反「大学独立学院及专科教师审查办法」之规定，违法评论事实俱在，但部申评会却对原告所提之理由不置一词。（二）第二位审查委员给予原告之「专业学术评论」为：「学术或实用价值不高」，原告所提教授升等论着，系将过去五年获国科会甲种奖助加以整合之著作，换言之，此一著作之有创见已获一位专家之认同，怎可说无特殊创见。
最高行政法院认为，以审查者之专业知识为审查基准，对于送审者著作之实质内容所为之判断，最高行政法院本身仅得据以审查其是否遵守相关之程序，或其判断、评量有无违法或显然不当之情事。因此，就第一个问题而言，最高行政法院认为本案本部分之审查程序及审查者之判断、评量，尚无违法或显然不当之具体情事，本院自应尊重此一专业判断。就此部分，原告主张将其所提系争重新分送真正之专家审查云云，并无法律依据，难谓有理由。
其次，就第二个问题而言，最高行政法院认为所谓「论文写作格式不符」之论断，乃系以「论文写作格式」为审查基准，由审查者就送审论文之形式与「论文写作格式」进行二者是否相符之判断。该审查者所为「相符」或「不相符」之认定，固仍属于审查者基于专业知识所为之判断，其审查程序及审查者之判断、评量，如无违法或显然不当之具体情事，法院仍应予以尊重。但作为审查基准之相关「论文写作格式」，逻辑上则不属于进行此项审查者所得自行判断之范围，而必须客观存在，且必须具有规范效力，审查者始得据以进行所谓「相符」与否之审查，且于审查结果为送审论文之形式与具有规范效力之「论文写作格式」不符时，始得作成送审著作不及格之评分。否则审查者如非以其专业知识为审查基准，对送审者著作之实质内容为判断，仅系就送审论文之形式与「论文写作格式」二者是否相符进行评比，而相关「论文写作格式」又非客观存在，或纵使存在但并不具有规范效力，而难免发生送审著作，仅因形式上与审查者确信但不为外界确知之某种论文形式「不同」，即被评定为不及格之结果。审查者如此所为之审查，不无违反行政法上禁止恣意原则之虞，而主管机关所订定之此项审查实施程序，即难谓符合宪法第二十三条之比例原则，与司法院释字第四六二号解释第二段意旨亦有不符。同时，最高行政法院认为，教育部所指出的：「「论文写作格式」乃「同一领域学者所共同知悉。」之答辩理由，被告不能举证证明原告著作所属学术领域中「学者所共同知悉」之「格式」已客观存在。因此，最高行政法院判决部败诉。
二、释字四六二号解释
在前揭最高行政法院判决文中曾不断提到的释字四六二号解释，其事实乃是成功大学某教授，因声请民国八十一年之教授升等评审，于成大教师评审委员会中票决未通过，当事人主张其于初审及复审评分中皆达「优等标准」，但不被成大教评会所认同而投票否决其升等案，据此乃向成大提起申诉及行政诉讼。于驳回确定后，复声请大法官解释，认为行政法院八十三年裁字第二九三号侵害其诉愿及诉讼权。司法院大法官会议于民国八十七年七月三十一日作成释字第四六二号解释。综合分析本号解释文，约可归纳出下列六大特色并据争论之论点：
一、 各大学之校院系教师评审委员会乃系受托行使公权力之「行政主体」（行政机关）。
二、 其所为升等之最后审定，应属行政处分，故得救济。
三、 教师资格审查程序之规定，涉及教师之工作权，须保证能客观公正评量申请人之专业学术能力及学术成就，始符合比例原则。
四、 为保障学术自由，教评会应尊重专家学者先行审查之结果（专业判断应受尊重原则）。
五、 行政救济机关仍得对专业判断之程序及结果有无违法或显然不当之情形进行审查。六、 大学院校应尽速修改其升等及认定审查规定。
本案虽然涉及了上述的多项问题，但其实在实务上，吾人仍可以将其整合而得到本号解释有两大重点，一是明白承认各大学校、院、系（所）教评会关于教师升等的评审是行政处分，对之不服者，有权提起行政争讼；其次是对大学教师升等审查的标准与程序，提出多项具体要求，俾使升等审查更臻公平、合理。
三、学界内的检讨
释字四六二号解释对大学教师升等资格审查的标准与程序，提出若干具体要求，因此，是非常名符其实的一种积极性行政救济。但是大法官所提供的积极行政救济，却并不为学界人士所领情。而其实，其之所以不为学者所领情，即很明显地表现出现代行政法理性主义在我国所遭到的困难，以下即说明之：
本号解释的第二个重点，是：包括（一）教师升等资格审查程序系为维持学术研究与教学品质而设，其决定之作成因而应基于客观专业知识与学术成就之考量。（二）是以，教评会应本于专业评量之原则，选任各该专业领域具有充份专业能力之学者专家先行审查，将其结果提请教评会评议。（三）教评会原则上尊重学者专家之判断，除非能提出具有专业学术依据之具体理由，动摇该专业审查之可信度与正确性。（四）评审过程中必要时应予申请人书面或口头辩明的机会。（五）由非相关专业人员所组成之委员会除就各额、年资、教学成果等因素予以斟酌外，不应对申请人专业学术能力以多数决作成决定。
释字第四六二号解释对教师升等审查程提到一个非常关键性的重点，即各层级教评会均应选任「各该专业领域具有充份专业能力之学者专家先行审查，将其结果报请教评会评议」。学者认为「专业」与「非专业」人员或领域，是非常关键的概念，然而很遗憾的，其同时也是不确定的概念，恐会引发实务界的困扰。然而虽然因为它是「不确定法律概念」而使人困扰，但是学者还是认为尊重专业审查毕竟是正确的方向，至于「专业」概念的模糊，严格来说也不算是缺失，毕竟不确定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再说，在「专业」概念的模糊下，无形中也使系（所）、院获得更大自由形成空间，对于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助澜的作用。由此，我们可以看出，要促进被规范者的反思力，则运用精确的法条规定或法律概念，是无济于事的。
综观释字第四六二号解释，大法官列举教评会所得斟酌考量的因素，计有专业学术能力、名额、年资与教学成果等项，其它有违一般事理之考量违法或显然不当之情事，则排斥在外。大法官所列举者可谓四平八稳，难谓有不当之处。但学者仍认为，对申请人的实益可能不大。因倘要审查教评会的判断、评量是否有违一般事理之考量等违法或显然不当之情事，则审查结果通知申请人自应附具理由不可。附具理由是法治国的要求，自应支持。但如何附具理由，却是一个难题。目前实务上的通知如果说有附理由的话，就只是单纯靠知投票或评分结果未达规定标准而已。但这是否足以称得上是充份理由？倘教评会委员是基于文人相轻、见解不同、私人恩怨、立场、性别歧视、派系倾轧、杀年轻人锐气、看不过申请人为人处事作风等不相干（sachfremd）因素作为投票或给分依据，如何判认出来。何况正如学者所说的，升等时，审查委员「有仇报仇、有冤报冤」，乃是学界众所周知实存的事实。这便是本文前面所说的，司法权的介入有无产生反作用力、负效果之可能，其实是须要深切反省的。
最后，学者认为「四六二号解释只是把重点放在专业判断而己，其实，非关专业判断，但同时也构成各校升等审查标准的「教学成果」与「服务成绩」两项，究竟要如何作成客观评断与评比，委实说，其困难度与争议性，绝不亚于专业能力之判断者。可见预期，源自这两项目的纠纷，将陆续浮现，挑战我们的智能」。
除了以上的问题外，大法官在释字第四六二号解释中所建立的大专教师升等程序，其中主要精神即在于贯彻各级审查的实质审查原则，要求各级教师评审委员会皆应「选任各该专业领域具有充份专业能力之学者专家先行审查」。然而学者更深入地反省到：此种要求一方面凸显了大法官对于台湾现实学术生态的疏离，另一方面则彻底扭曲了分级审查的功能。
在更为宏观而务实的面向上，学者亦反省到，就台湾现实学术生态的考量而言，按照大法官各级实质审查原则的运作，其前提必须是该领域在我国已发展成熟，且国内相关领域的专长人士数目已达足以应付各校审查的需求。否则，若干新兴领域，其专长学者在国内可能仅寥寥数人，实行前述各级实质审查程序的结果，可能是导致该专业领域之申请人因评审之学者专家不足，而无法升等；或是担任各级升等程序之评审学者专家发生重复的现象，而使各级实质审查原则趋于空洞化。或许送交国外相关学者专家审查亦属可行，然而，此种作法势将「迫使」未来若干领域的教师升等及其平时之参考性学术著作，趋向外文化。大法官或许以外国学术先进国家的标准，建立其心中理想的大专教师升等程序，然而，其中却忽略了台湾目前学术发展所面对的现实虚境。这同样会造成司法权介入的负面作用。
其次，就分级审查的功能而言，大法官所建立的各级实质审查原则亦欠缺制度上的合理性。学术专业能力与成就的评量本非黑白二分，虽有代表性的量化评分成绩，但是升等送审最具意义的则是评审者签注，其所据以评分的评审意见。换句话说，若认真贯彻大法官所建立的各级实质审查原则，反将形成恣意与不合理之处：为何校教评会送交评审之专家学者的评分效力，即优于系（所）所送交评审者？实际上，个别相关领域专家学者的实质审查，当然是教师升等程序中所不可或缺者，然而，究竟应送实质审查之几次才算合理，则是人智互见，欠缺一般性的合理基准。目前分级审查的实施，并非在于各级实质审查，而是由层级较高之评审委员会成员，依据实质审查阶段中评审之专家学者所签注的意见，按照学术上的共通性基准，并参酌其它考量因素，作成升等与否的决定。
因此，学者认为，大法官在释字第四六二号解释中所建立的各级实质审查原则，一方面忽略了台湾现实学术环境回异于其它国家的现实，另一方面却又在未了解现行分级审查制度的实质运作状况，即根据其参酌外国法制所得到的自我「心证」，企图建立未来大专教师升等审查的原则。此种欠缺本土制度实务考察的作法，一方面再次反映我国司法机关长期继受外国法制，欠缺本体性思考的实务运作取向。另一方面，则凸显大法官近年来大量以外国法制异质架接台湾所产生的水土不服的现象。
就大专教师升等程序背后所蕴含的学术意义而言，乃是个别学术社群一种专业伦理及其自治精神的彰显。透过这种各个学术成员所承认的游戏规则，各学术领域形成其内在体系个别运作的逻辑，而由此运作逻辑所产生的价值决定，也就具有正当性。然而，此种正当性的意义并非司法机关透过外部干预所形成价值认定上的重整，亦不具正当性。
大法官在释字第四六二号解释中，最令人感到遗憾的作法是忽略不同学校的差异性，未尊重不同学术社群对于建构客观术专业能力与成就评量的努力，而试图以单一模式化来处理教师升等的问题。然而，教师升等与教师资格的取得并不相同，因此不同学校宜按照其未来的重点发展方向，以及不同的规模，设计其教师升等决定程序。唯有尊重各校特色所发展出来的教师升等程序建制，才是具体落实宪法学术自由精神的制度实践。
总而言之，大法官一体适用式的作法，虽然是行政法上理性主义的具体展现，但是却正如叶俊荣教授所指出的，其反而「反映出我国大法官未能具体洞察个别学术领域建立客观术能力与成就认定的尝试，而是以抽象的思维假设抹杀既有的努力」，因此成了行政法因理性主义而产生反身性的明证。
肆、建构以反思为导向之行政法
从以上的案例来看，传统行政法学理在理性主义之下，希望能建立明确而易于操作的学理和规范体系之企图，一旦在面对不同的社会体系的自我指涉性后，便会受到相当大的打击，而产生严重的副作用，并且同时表现出理性主义行政法的内部矛盾。因此，理性主义学者希望能够建立一精确的规范性概念体系，来指引法官判决，并从而达到非人治的法治理想。然而由于这种精确的规范性概念无法建立，于是理性主义行政法不得不去面对所不想到看的法治，而这种非白即黑的紧张关系，正是建构以反思为导向的行政法所要面对的首要课题。
一、传统法治观之反省
首先，在「法治」与所谓的「行政法」之间，可能存在着尖锐矛盾，其彼此之间有着实质上的对立。在现代理性主义的哲学观点上，规则被视为是相当特别的客观事物，它能够法律主体执行其作为法官、行政人员和兴诉者的功能上，给予其指引。然而后现代主义学者认为现代理论对于我们所处的世界，再也无法提供有用的描述，因为他们认为这个世界意义的不确定的、互为主观的网络。后现代主义学者认为语言是不确定的，而其社会实践则是偶然性的。也就是说，由规则引导行为的理论，没有任何有力的基础。joseph singer指出后现代反基础论的影响，他认为：
……如果传统法学理论对于法治的确定性之重要性的见解是对的，那么依他们自己所设定的标准，法治本身从来也未曾存在。
其次，由于理性主义的法治观强调经由外在的、明确的规范，对行政权运作之相关行为人行为予以指引，透过此种外在的约束，而使行政权的运作得以有良好的品质，或至少不至于侵害到人民的权益。在此一理念下，于是理性主义法治观下之主要行政法建制原则是立宪主义及权力分立。然而由于受到社会系统论所强调的自我再生论之启发，以反思为导向的行政法认为，权力分立原则中国会立法来指引行政行为、司法审查来给予行政行为救济之作用，皆是不符合系统运作的自我再生之实际。行政次统、立法系统和司法系统作为系统之次级系统，它们彼此之间在认识上之开放的，但是运作上却是封闭的。因此，立法系统所为之立法成果并不能直接指引行政行为、司法系统所为之司法裁判，也不能直接干预行政权之运作，也就是三权之间并不能直接干预到彼此之运作。我们从三权的运作现实中来看，也的确如此。行政部门不按大法官会议解释之决议而行事者，在所多有；而法院判决依据司法判决之方法，而不是依据立法者意旨之情况，则更是平常。因此，本文认为，在以反思为导向的行政法主要建制原则，将对权力分立之实质作一调整。权力分立的目标，不再是国会立法来指引行政行为、司法审查来制衡行政行为，而是国会立法和司法审查之目标，都只是在促进行政权运作之自我反思能力。
另外，由于反思法理论之重心，在于对于现代法律理性主义的反效果之体认，因此，反思性行政法之主要价值判断标准，便在于如何避免法律产生反效果，并促进行政部门和人的反思力。
反思性行政法体认到行政组织法和行政行为法规范之实际目的，不外是在于让行使司法权之法官能够知道什么时候可以介入行政权的运作。而反思法理论之启发下，反思性行政法认为行政组织法和行政作用法之主旨，应从回答下列问题：行政组织是否依法所设置，而具有法律上地位、行政作用是否依法定形式为之等判断准据，转移成体察如此的问题：行政组织是否有内部的反思机制？如果没有，应该如何来促进之？
而在体察上述的问题后，如果观察到系争行政组织内部确有反省的机制，那么便需进一步的反省，如果司法权介入的话，是否会反而有害于行政组织内部反省机制的正常运作，也就是司法权必须反省到自已介入行政体系或其它社会体系的运作，是否会产生妨碍被介入体系自我反思的副作用。
在以上的理论之下，诸多权力分立原则下所延申出来之行政法判断标准，将有所改变。例如在传统行政法上经常涉及之重要问题：给付行政是否有法律保留原则之适用。在理性主义原则之下，近年来发展出较为多数所接受的理论是所谓的重要性理论，认为给付行政如涉及原则性问题，因而属于重要项事项者，应有法律之依据，因为在法治国家，应防止行政机关之措施出于恣意，并应尽量使行政机关之决策具有预测性，干涉行政如此，给付行政亦如此。
而若以反思法理论来看待给付行政是否法律保留之问题，则重心便不在于分析是否属于重要事项，而在于体认法律保留之要求，是否会对于该项给付行政之宗旨产生反效果，亦即是否有可能因为要求给付行政之行为必须依法，而使人民反而无法获得给付行政原来的社会福利之照顾之主旨。并且还要分析是否行政部门在为该项给付行政时，已有其它促使其必须反思的机制。如果有，则法律保留之程度即可降低，或是法律保留之要求，可能会反而使行政机关失去反思力，如果是，则便应降低反思法律保留之必要性。
当然，论者或许会批评道，以上这种体察法律保留之要求是否有反效果，以及审视行政部门是否有反思的机制，这种反思法理论的要求界定难以明确，而使得其陈义虽好，但实际施行上有所困难。然而法律实践中的不确定性，本来就是法学所必须面对的宿命。正是前面所指出的近来多为学者所接受的「重要性理论」，在实务上不也是有如此的问题吗：至于如何区分重要性与非重要性之事项，联邦宪法法院则未能建立明确之判别标准，袛能由「人民之法律地位、所涉及之生活范畴，以及受规律对象之性质加以衡量」云云。
在强调概念明确性的理性主义行政法中，况且不得不接受这种颇具混沌性的理论，何况是反思法理论根本不认为精确的概念或标准是重要的，而是强调开启法律人另一番新途径，来反思各种价值判准的标准。因此，本文认为，即使上述的反思法理论未能达到概念精确、易于操作的功能，但仍不失为有益而有效的理论。
二、认真地对待非理性
在面对现代理性主义的「副作用」时，对于「无知」－也就是在现代理性主义下所无法知道的知识之理解，比对于能够知道的知识之理解还要重要。这种无法知道的知识，不是透过更多的实验操作、更多的理性逻辑演绎所能够操弄的，但却一直存在于人类知识及价值的领域之中。这种无法知道的知识，便是现代行政法所摒弃或忽视的情绪、感情、直觉、自省、个人经验等因素，而本文认为，也就不见得理性的真实人性。
常规上的理性则总是要求人们要坚持一定不移的程序或规则，遵守法纪，一切都按常规办事。然而哲学家paul feyerabend费耶阿本德却认为，依据程序化或公式化的理性意义所进行的判断，仍然是非理性的。因为：
这些概念本身便是模糊的，而且从来都没有得到清楚的解释，试图强行实施他们的做法，往往导致相反的结果。这就是，一些（在称它们为非理性的人的意义上）「非理性」的程序常常导致成功，而一些「理性」的程序，则可能遭致巨大的麻烦。
当代法学方法论也同样注意到非理性因素的问题。alain pottage、costas douzinas和ronnie warrington讨论法律的核心，也就是在文化当中法律如何被相信为正当的问题时认为，法律体系是由理性所支持并维系的，这一个假设是错误的。后现代法学理论必须考量法律的可能性中之情感条件、迷惑、诱人的无意识结构、以及主体情绪上受法律体制约束的认同感之无意识结构。
在现代主义法学中，原来认为非理性因素的作用，应让被避免，因为法官或执法者一旦让非理性因素发生作用，便无法客观，并产生偏见，而不客观与偏见，正是现代理性主义最为厌恶的。因为笛卡尔的思想，并且后来成为启蒙运动的普遍要求，是要以「偏见反对偏见」。然而依诠释学大师伽达默的看法，偏见并非妨害个人理解的禁锢，而是所有的理解的必要基础。虽然「偏见」（prejudice）一词一直含有负面的意义，但是在法律史上，这一词却并不等同于「无根据的断言」。伽达默说，在德国的法律术语中，一种「偏见」是在于最终判决之前的临时司法判决。只是由于启蒙运动对于宗教的批判，才使得这个词成为「没有根据的判断」。笛卡尔和启蒙运动思想宣称只有拋弃偏见，才能有恰当的理解，这其实是一个不可能实现的目标。相反的，偏见是所有理解的必要基础。
在现代的观点中，对于人性中的直觉、感性等非理性因素，难以信任，而只信任经验性的行为，作为对抗错误与邪恶的保证，因为它基本上是理性主义的。这也就是说，它完全只依靠有意识的态度（conscious attitude）来作为发现行为的正确指引之方法。因此，无意识（unconscious）在现代的途径中，便不具有任何地位，无意识被视为是问题的一部份，是不理性的。而后现代关于主观性之理论，则给予无意识一个新的、不同的位置。后现代主义重新安排整个社会科学的事业。那些现代主义学者所确信去孤立出来的要素、特定的因果关系，都被后现代主者予以反对。他们所提出的是不确定性而非确定性、纷歧而非统一、独有而非普遍、脉络关系而非因果关系、无法重复的而非不断重复的。因此，后现代主义下的社会变得比较主观、比较卑微，真理向临时性让步。以对情绪的信心，来取代公正客观。
伍、结论
以反思为导向的行政法特别重视法院的判决是否造成反效果，以及更重要的，是否反而会造成被规范者的反思力之阻碍。另外，反思性行政法更认为，从事此一反思之时，必须察觉到被规范者有其自身的系统自我参照和自我再生性，它有其自身运作的逻辑，并且这种自身运作的逻辑，在外人看来，尚可能是非理性的，因此反思性行政法所强调的反思，还必须反省到被规范系统的自身运作时之非理性因素的作用，例如前面指出「有仇报仇」的学界现象，就是校园运作系统中的非理性因素影响下的自身运作逻辑，它活生生地在学术界这一次级社会系统中，具有极强的作用力。而反思性行政法理论认为，行政法若未能作到如此深入的反思，将使其原来的美意不但无法达成，而且可能会造成反作用力、负效果。
反思性行政法必须面对当今行政法总论之改革中，必然会让人问起的问题：司法权对于行政权之审查范围，在后现代时期新的政经社文情况下，是应紧缩或扩大？关于此一关键性问题，反思性行政法本诸后现代混沌理论所获得的启示而认为，我们毋须企图用线性的思考模式来衡量此一问题。在后现代社会中，我们体认到任何事态的发展，都不是单向的、线性的，而是复杂的、混沌的，司法审查的范围之发展亦如是。司法审查的力度之强弱，将会在不同的个案中，由司法系统在因应复杂的社会脉络下，进行更为复杂的自我指涉，从而形塑司法权在后现代时期的强度。因此，反思性行政法不愿也无法预测或主张司法审查之范围，应是紧缩或扩张，而只是上述不同的价值判断之视野或途径而已。