行政指导行为的合法性研究_行政法总论
摘 要：从我国法文化传统的角度分析行政指导行为的合法性，并透过依法行政理念的演进轨迹进一步讨论了这个问题，最后结合我国法制现实讨论了行政指导与依法行政的关系，指出应正确认识和实施行政指导行为，推动行政指导法治化，这是我国经济社会发展和行政法制建设的客观要求。
关键词：行政指导；依法行政；合法性；法律依据
一、问题的提出
行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。随着市场经济的实践和理论不断发展，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家对行政指导的态度都陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注意采用的变化过程。行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代经济与行政管理特别是行政法学的重要范畴。在我国，由于过去长期实行传统的经济体制，许多人深受集权集中、强制命令等传统观念的束缚，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，学术界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政体系的创新。尽管20世纪80年代以后，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在我国行政实务中日渐显露出来，由于种种原因，我国学术界关于行政指导的研究力度远远不足，行政实务界也未能在必要的理论支持下积极运用行政指导，至今仍有许多人对行政指导不大了解，还有的人对行政指导至今仍持完全否定的态度，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化。所以，在我国加入wto和大力贯彻依法治国方略的形势下，亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求进行系统深入的研究，深化认识、把握规律，推动行政指导理论与实践的发展特别是行政指导法治化进程。
二、从我国法文化传统的角度看行政指导行为的合法性
（一）文化、法文化的含义
早期德国玄学派文化实体论认为，文化是巍然独立、自具目的、自生自灭之神秘实体，而芸芸众生不过是文化之载体；与之相反，英国派文化手段论则认为，人类之目的在于生活，文化乃是用以达到此目的之手段，因为该手段具有满足人类生活需要之功能。而我国当代的一些学术大家则认为，凡是超越本能的、人类有意识地作用于自然界和社会的一切活动及其产品，都属于广义的文化，换言之，文化即“自然的人化”和“自然的对称”。现在一般认为，文化是“人类在社会发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，特指精神财富”。它往往在3种意义上被使用：一是指物质、精神、行为规范的统一体；二是精神的同义语；三是指精神和行为规范的同一。
所谓法文化（也称法律文化），在狭义上是指法意识、法观念，“是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和”；在广义上是指“社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，既与法律制度、法律秩序有关，又与人们的法律期望、意愿有关。”如按上述文化的3层含义来界定法文化：其一是广义的理解，指（1）法律的思想观念形态、（2）具有国家强制力的法律规范和（3）为实现法律目的所必须的各种附属设施；其二是较广义的理解，指（1）法律的思想观念形态和（2）具有国家强制力的法律规范；其三是狭义的理解，就是指法律的思想观念形态。而现阶段持第一、三种观点者居多。
（二）行政指导与我国优秀法文化传统
关于优秀法文化传统，众说纷纭、见仁见智。笔者认为：我国人民在社会发展过程中特别是在法制实践和认识相关的社会生活过程中，经过社会传习、内化、积淀而成的较为稳定和普遍的、至今仍有积极作用的法律观念之总和。如果从行政指导的法文化因素这一角度来考察，那么我国优秀法文化传统中容易引起争论同时也特别值得注意的是儒家法思想的合理成分。
比较法学大师勒内。达维德曾专门指出：“决定世界安定和人的幸福的是和谐。和谐包括两个方面。首先是人与自然的和谐。……其次是人与人的和谐。在社会交往关系中，最应该讲究的是和解精神与协调一致”：“在中国，礼仪、善良、正直概念一向比强制与惩罚更受重视，和睦与调解的思想一向被认为应优于诉讼中的主观权利思想”：“各国国内法同国际法都应该让这些社会准则重放光芒。它们曾经是，现在仍然是远东文明的基础”。他还非常明确地指出：“许多世纪以来，在中国，人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬的社会类型。……当权者应防止专断；权力的运用也要合乎礼，并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令之前先进行解释，在判决之前先进行仲裁，在惩罚之前先予以警告。”
对此，我国的一些法律思想史学者还进一步指出：形式上的法源所体观的法并非用以决定社会关系的唯一因素，只注意狭义法理念的人对于怎样调整社会关系或在现实中“法究竟是什么”的问题难免会有不正确看法，而儒家法思想中的法概念正是一种非常广义的理解。孟德斯鸠在《法意》中指出：“然法之立也，必以理为原。先有是非，而后有法，非法立而后以离合见是非也。……西文法字，于中文有理、礼、法、制四者”。这个“理”，用现在的话来说“就是理想法，是立法的渊源，是判别是非、亦即判别某法之当立不当立，当如何立的标准。”
作以上引述旨在说明，理想法作为一种法的价值，在各个不同民族和各民族不同时代的法文化中都是不可或缺的一个层次。在中国，由于传统法思想观念（主要是儒家法思想）长期被遵循的结果，使其不少内容已积淀为民族的法文化心理结构，这种结构已成为中华民族在法方面的个性，其中的积极层面或许成为社会主义法制的中国特色的组成部分之一。而这一积极层面要在我国现代化进程中有所作为，则要取决于我们能否对它进行成功的社会主义的和现代化的新诠释。从一定意义上可以说，行政指导制度正是一项重要的新诠释。
行政指导具有若干明显特征，如依据的广泛性，手段的非强制性，弱行为前置性（在下命令、惩罚、强制等强行为之前先说明解释和警告劝戒等），注重法精神而不拘泥于法形式，实施法律行为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和谐，等等。从这些特征不难看出，行政指导与我国优秀法文化传统特别是儒家法思想中的积极层面相同相通之处甚多，从特定角度和一定程度上可以将其视为理想法（法律价值评价标准）的操作化形态。这可以说是行政指导在受儒家文化影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。
（三）法治本土资源说的一个解释
近些年来许多学者都撰文提出，应重新认识法治本土资源与法制现代化的关系，注意发挥法治本土资源在我国法制现代化进程中的作用。这些意见对于深入理解行政指导的合法性问题不无参考价值。以北京大学法学院朱苏力教授关于在实现法治过程中利用本土资源的论述为例。他认为，法律的主要功能也许正是在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为；但并非只有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，实际上社会生活中形成的各种习惯和惯例都起到这种作用，它们是现代法治不可缺少的组成部分。其理由在于法律不可能规定一切，需要各种习惯和惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯和惯例的确认、、概括或升华，真正能得到有效贯彻执行的法律恰恰是那些与通行的习惯与惯例相一致或相近的规定。因此，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。而本土资源并非只存在于中，实际上当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。所谓传统也正是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义的角度来说是他们的行为中体现出来的一种模式。如果说传统具有“积极”和“消极”的两面性，那么我们不可能通过宣传和或以法律禁止的方式来彻底清除传统的“消极”影响，但有必要借助传统的“积极”影响来逐渐形成和发展出一些适合当今中国社会的法律制度架构。而且现在我国法制现代化建设借助上述本土资源的重要性还在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利途径，是获得合法性（属于人们下意识的认同）的一条有效途径。
简言之，发展市场经济和推进民主法制建设不能不顾国情，也不可能割断，因此我国优秀法文化传统（包括儒家法思想的积极层面）对我国市场经济条件下的行政法制建设正在产生并将长期产生广泛深刻的影响；而符合这一优秀法文化传统的行政指导也因此从一个特殊的角度获得一种特定的合法性证明，并作为其“新诠释”而在促进我国经济、社会与法治的协调发展方面起到特殊作用。或许可以说，这也正是我国市场经济条件下可合法实施行政指导的深层原因之一。
三、从依法行政理念的演进看行政指导行为的合法性
因部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效地实现行政目的而作为强制性执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导的合法性问题就成为肯定或否定行政指导的人们争论的焦点。特别是在我国处于社会转型发展时期，即从封闭走向开放，从人治走向法治，从传统经济转向社会主义市场经济的过程中，行政指导的实际运用更加引人注目，人们有理由要求对行政指导的合法性问题作出论证。
（一）传统依法行政观评析
依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家所普遍奉行的一个准则。依法行政的最早最基本的含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。依法行政原则是早期资产阶级思想家提出来的，其背景是：在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府则是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序（当时的国家也被称为“只需要税吏和警察的国家”），客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时就规定一切政府行为均须有议会法律依据，否则政府“不得越雷池半步”，更不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处即无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。对此，罗斯科。庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”尽管各国背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程、做法及影响千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主发展的进程，从而成为近现代行政和行政法的核心原则。
西方国家传统的依法行政原理（日本行政法学界也称之为“法治行政的原理”）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。从这一角度来看，那些没有具体的国会法律依据的行政指导行为显然是违背法律保留原则的，当然也就不符合依法行政的原理。所以在传统的依法行政理念之下，要正确理解和积极运用行政指导现代行政活动任重道远。
（二）行政方式的变化与依法行政理念的当代发展
20世纪以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生了很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间和人与社会组织之间的交往日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能也相应地急剧扩展，加之国会立法由于在时间性和专业知识方面的局限而不能满足客观需要，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”；因此，传统“三权分立”治国方式有所发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持法治精神和原则的前提下，委任立法产生并逐步发展起来，行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，特别是政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。
由于各国社会条件和法治传统的差别，现在人们对依法行政的内涵和外延的理解也各有不同，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重。但总的来说，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；而且随着经济与社会的发展和国家干预的扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也就应运而生并逐步发展起来，它在行政过程中以不违背宪法和法律的精神、原则和规则的不具有国家强制力的行为方式（如指导、劝告、建议、提醒、鼓励等）来调动行政相对人自愿协同政府管理的积极性，以补救相关国会立法和委任立法的空白之处和功效不佳、成本过高之处（即“立法空域”和“立法软地”）。
由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，并不违背现代法治原则。换言之，从行政法理上说，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，使得传统的依法行政范畴增添了更丰富的内容，有了更多地实施积极行政（包括行政指导行为）的客观需求和条件，并有力地促成了依法行政理念的变迁；因而我们现在来考量依法行政问题时，已不能局限于争论究竟是应当采取“全部保留说”还是采取“侵害保留说”抑或采取“重点保留说”，应当跳出这个层面的争论去认识行政指导的合法性问题。
（三）关于行政指导合法性的“法”的一般构成
依法行政的核心词是“法”，对它的外延的理解，关系到能否、民主、合法、高效地行政。按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是议会制定的法律，其理由前已论及。随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制（legalcontrolofadministrativepowers）较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，它已包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内。具体而言，就是对作为行政依据的“法”的理解逐步扩展，于是“在有的国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等。”日本著名的法律社会学家千叶正士教授也曾指出，现在已不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法律视为三层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样三个结构层次组成的（这三要素可简单理解为由自然法、制定法和习惯法引申而来），它们作为一个国家现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法的具体规定时亦可实施的行为，不仅是对传统依法行政的必要补充，而且本身就蕴含于现代依法行政理念之中。
四、结合我国法制现实看行政指导与依法行政的关系
（一）依法行政原则在我国的理解和表现
在我国社会背景下来考察依法行政原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。随着改革开放和法制建设的发展，我国行政法学界到80年代末期开始正式和明确地提出依法行政这个概念。在引介进来的外国行政法学有关理论中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念，特别是“三要素说”。一些学者提出：在我国，依法行政是依法办事（everythingmustbedoneaccordingtolaw）这一原则在行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。近期有学者更系统、明确地提出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。还有学者进一步指出：在我国，依法行政的实质乃是“正确地按照法律化的制度处理政府与人民的关系。”这些解释都着重强调了行政活动必须依据法律规定这一面，但有的解释对司法审查这一面注意得不够。总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐渐演化。
但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定，难免存在行政的法律空域（此即“立法文件永远落后于社会生活”这种现象的表现之一，而且从起源上看中外也都是先有行政后有法律），主观愿望与客观现实之间的上述矛盾对于正在逐步健全中的我国行政法来说显得尤为突出。特别是在我国深化改革扩大开放，处于快速成长期之际，各种新情况、新事物、新问题和新矛盾迭出不穷，许多社会关系都需要按社会主义市场经济和民主政治的要求来及时有效地加以调整；而无论人大立法还是行政立法（一般认为行政立法的性质仍是行政机关执行法律或者说执行代议机关意志的行为）都难以完全适应客观要求，人民政府的角色要求又决定了它不能以“此事没有具体法律规定”为由而对某些现实的社会管理需求采取视而不见、消极回避的态度。因此，我国行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施（某些行政指导措施可能并无具体的法律依据）并谋求相对人同意或协力，以加强和改善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主的要求；同时这也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。总之，在发展市场经济和加快民主法治进程的背景下实施行政指导，不仅不违背依法行政原则或行政法治原则，恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果。
（二）现阶段我国狭义的行政指导法律依据分析
首先，从宪法来看。我国现行宪法第8条第3款规定：“国家……鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”宪法第11条第2款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”宪法修正案第1条规定：“国家……对私营经济实行引导、监督和管理。”宪法第26条第2款规定：“国家组织和鼓励植树造林，保护树木。”此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对各层次含义的行政指导作出了规定。
其次，从法律来看。例如，于1993年10月31日由八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国注册会计师法》第5条规定：“国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。”再如，于1993年7月2日由八届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。又如，于1994年7月5日由八届全国人大常委会第八次会议通过的《中华人民共和国劳动法》，在第5条、第6条、第10条、第11条、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。
再次，从行政法规来看。例如，于1983年3月20日由国务院发布的《全国中小学勤工俭学暂行条例》第4条规定：“各级政府的计划、经济、财政及其它有关部门，要把校办工业、农业做为经济工作的一个组成部分，积极予以扶持和指导，把勤工俭学的事业筹划好、安排好。”第13条规定：“学校为开展勤工俭学举办工厂或经营其他项目，要按国家有关规定办理，报经教育行政部门批准，按规定向当地工商行政管理部门申请登记，核发营业执照。有关部门要积极予以支持和指导。”第24条规定：“各级教育行政部门的勤工俭学管理机构，是校办工厂、农场的主管部门，其主要职责是：（1）贯彻执行党的教育方针和国家的有关政策，拟定有关的规章、制度和实施细则，组织、指导勤工俭学工作的开展。（2）制定
和实施勤工俭学的长远规划和年度计划，组织和指导学校的勤工俭学管理工作，……”再如，于1987年12月21日再次修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第6条第2款规定：“企业主管部门对合营企业负指导、帮助和监督的责任。”又如，于1993年5月1日起施行的《国有企业职工待业保险规定》第17条第2款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动行政主管部门负责……指导待业保险机构做好待业保险基金的筹集、管理和发放以及待业职工的组织、管理等工作。”又如，于1993年9月15日起施行的《城市民族工作条例》第22条规定：“城市人民政府应当在少数民族中加强生育的宣传、和指导工作。”又如，于1994年1月10日起施行的《地震监测设施和地震观测环境保护条例》第4条规定：“县级以上人民政府管理地震工作的部门对地震监测设施及其观测环境的保护工作，负责监督、检查、指导和协调。”
第四，从地方性法规（包括自治条例和单行条例）来看。这个层次的有关规定种类多、数量大。例如：于1994年5月28日由四川省八届人大常委会第九次会议批准的《重庆市社会法律咨询服务管理条例》第18条第3项规定：司法行政机关的主要职责之一是“指导和监督社会法律咨询服务机构的业务活动”；于1995年2月11日由四川省八届人大常委会第十三次会议批准的《重庆市乡镇企业股份合作条例》第8条规定：“乡镇企业管理部门负责对股份合作制企业进行规划、指导、管理、监督、协调和服务。”
第五，从部委规章来看。这个层次的有关规定举一例说明：1997年国家工商管理局《商标使用许可合同备案办法》（商标[1997]39号文件）第19条规定：“县级以上工商行政管理机关依据《商标法》及其他法律、法规和规章的规定，负责对商标使用许可行为的指导、监督和管理。”
第六，从地方规章来看。行政指导的规定更多，仅举一例：1992年9月30日由重庆市人民政府颁布的《重庆市实施〈中华人民共和国城镇集体所有制企业条例〉的若干规定》第23条规定：各区（市）县人民政府城镇集体经济管理机构和市级主管部门的主要职责之一是：“指导和检查有关政策、法规在集体企业的贯彻执行情况”。
从上述我国各层次法规性文件中有关行政指导的规定来看，大致有如下几个特点：
其一，大多数规定产生于实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨的过程中，可以说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。其二，这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。其三，少数规定的实际内涵中，还带有经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分和指称的。其实，行政指导不只适用于非国有企业，也应适用于国有企业。其四，行政指导的名称使用较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法。其五，多数规定都相当原则，在理解上伸缩性大。其六，绝大多数规定属于经济行政管理方面的，在社会事务管理方面的规定较少。其七，几乎所有的规定都未对行政指导的程序作出安排。这也反映出多年来我国立法领域存在的“重实体法、轻程序法”之缺陷。与日、韩等国的行政指导程序立法相比，差距更为明显。其八，几乎所有的规定都未对行政指导的救济方面作出安排。这也反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中长期存在的“重管理、轻责任”、“重权力行使和‘效益’、轻权利保护和救济”等弊端。
（三）现阶段我国广义的行政指导法律依据分析
在我国经济、、文化背景和社会转型发展的现实情况下并在一定限制的范围内，依法行政所依据的“法”不仅限于上述制定法的一些规定，还可对其作广义的理解。换言之，笔者认为我国现阶段依法行政的“法”，从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政消极、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。因此，龚祥瑞教授认为将“法”的含义加以适当扩展，把法理或正义（justice）等内容纳入进去，将更加丰富“依法办事”的原则。再则，一般而言，国家制定的政策（指狭义上的政策，因为有的学者认为广义上的政策是国家制定的包括法律在内的一切行动准则）是符合大多数人民群众的意愿和利益的，一般来说并不违背宪法和法律，不仅在依法行政中具有指导作用，而且作为一种还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”，在尚未被法律规范覆盖的行政管理领域（即“立法空域”），以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处或时机尚不成熟之际（即“立法软地”），可发挥比较直接的调整作用，其深层原因在于执行正确政策的价值取向与狭义依法行政的价值取向是相合的。
由此观之，在我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政作用法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。
行政指导是在现代市场经济、民主和新型文化不断发展的条件下具有特殊功用的行政方式，它与现代依法行政理念相通相容，具有必要的合法性，特别适用于给付行政和服务行政领域。故应按照行政民主与法治的要求来正确认识和运用，充分发挥其应有作用，以利于增进社会公共利益和实现相对人合法权益，更好地达成正当的行政目的。作为现代市场经济与行政民主发展进程中出现的重大复杂的行政现象之一，行政指导的作用不可否定，其问题也会不断显露，这些都需要系统深入地加以研究，按依法治国方略和行政法治原则的要求并结合我国实际来加强行政指导制度建设，实现行政指导的法治化，以利于在行政实务中更好地实施行政指导行为，适应我国经济社会发展的的客观要求。
参考文献：
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千叶正士 法律多元-从日本法律文化迈向一般理论[m] 北京：中国政法大学出版社，1997。
[7]黎国智 行政法词典[m] 济南：山东大学出版社，1989。
关键词：行政指导；依法行政；合法性；法律依据
一、问题的提出
行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。随着市场经济的实践和理论不断发展，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家对行政指导的态度都陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注意采用的变化过程。行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代经济与行政管理特别是行政法学的重要范畴。在我国，由于过去长期实行传统的经济体制，许多人深受集权集中、强制命令等传统观念的束缚，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，学术界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政体系的创新。尽管20世纪80年代以后，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在我国行政实务中日渐显露出来，由于种种原因，我国学术界关于行政指导的研究力度远远不足，行政实务界也未能在必要的理论支持下积极运用行政指导，至今仍有许多人对行政指导不大了解，还有的人对行政指导至今仍持完全否定的态度，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化。所以，在我国加入wto和大力贯彻依法治国方略的形势下，亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求进行系统深入的研究，深化认识、把握规律，推动行政指导理论与实践的发展特别是行政指导法治化进程。
二、从我国法文化传统的角度看行政指导行为的合法性
（一）文化、法文化的含义
早期德国玄学派文化实体论认为，文化是巍然独立、自具目的、自生自灭之神秘实体，而芸芸众生不过是文化之载体；与之相反，英国派文化手段论则认为，人类之目的在于生活，文化乃是用以达到此目的之手段，因为该手段具有满足人类生活需要之功能。而我国当代的一些学术大家则认为，凡是超越本能的、人类有意识地作用于自然界和社会的一切活动及其产品，都属于广义的文化，换言之，文化即“自然的人化”和“自然的对称”。现在一般认为，文化是“人类在社会发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，特指精神财富”。它往往在3种意义上被使用：一是指物质、精神、行为规范的统一体；二是精神的同义语；三是指精神和行为规范的同一。
所谓法文化（也称法律文化），在狭义上是指法意识、法观念，“是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和”；在广义上是指“社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，既与法律制度、法律秩序有关，又与人们的法律期望、意愿有关。”如按上述文化的3层含义来界定法文化：其一是广义的理解，指（1）法律的思想观念形态、（2）具有国家强制力的法律规范和（3）为实现法律目的所必须的各种附属设施；其二是较广义的理解，指（1）法律的思想观念形态和（2）具有国家强制力的法律规范；其三是狭义的理解，就是指法律的思想观念形态。而现阶段持第一、三种观点者居多。
（二）行政指导与我国优秀法文化传统
关于优秀法文化传统，众说纷纭、见仁见智。笔者认为：我国人民在社会发展过程中特别是在法制实践和认识相关的社会生活过程中，经过社会传习、内化、积淀而成的较为稳定和普遍的、至今仍有积极作用的法律观念之总和。如果从行政指导的法文化因素这一角度来考察，那么我国优秀法文化传统中容易引起争论同时也特别值得注意的是儒家法思想的合理成分。
比较法学大师勒内。达维德曾专门指出：“决定世界安定和人的幸福的是和谐。和谐包括两个方面。首先是人与自然的和谐。……其次是人与人的和谐。在社会交往关系中，最应该讲究的是和解精神与协调一致”：“在中国，礼仪、善良、正直概念一向比强制与惩罚更受重视，和睦与调解的思想一向被认为应优于诉讼中的主观权利思想”：“各国国内法同国际法都应该让这些社会准则重放光芒。它们曾经是，现在仍然是远东文明的基础”。他还非常明确地指出：“许多世纪以来，在中国，人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬的社会类型。……当权者应防止专断；权力的运用也要合乎礼，并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令之前先进行解释，在判决之前先进行仲裁，在惩罚之前先予以警告。”
对此，我国的一些法律思想史学者还进一步指出：形式上的法源所体观的法并非用以决定社会关系的唯一因素，只注意狭义法理念的人对于怎样调整社会关系或在现实中“法究竟是什么”的问题难免会有不正确看法，而儒家法思想中的法概念正是一种非常广义的理解。孟德斯鸠在《法意》中指出：“然法之立也，必以理为原。先有是非，而后有法，非法立而后以离合见是非也。……西文法字，于中文有理、礼、法、制四者”。这个“理”，用现在的话来说“就是理想法，是立法的渊源，是判别是非、亦即判别某法之当立不当立，当如何立的标准。”
作以上引述旨在说明，理想法作为一种法的价值，在各个不同民族和各民族不同时代的法文化中都是不可或缺的一个层次。在中国，由于传统法思想观念（主要是儒家法思想）长期被遵循的结果，使其不少内容已积淀为民族的法文化心理结构，这种结构已成为中华民族在法方面的个性，其中的积极层面或许成为社会主义法制的中国特色的组成部分之一。而这一积极层面要在我国现代化进程中有所作为，则要取决于我们能否对它进行成功的社会主义的和现代化的新诠释。从一定意义上可以说，行政指导制度正是一项重要的新诠释。
行政指导具有若干明显特征，如依据的广泛性，手段的非强制性，弱行为前置性（在下命令、惩罚、强制等强行为之前先说明解释和警告劝戒等），注重法精神而不拘泥于法形式，实施法律行为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和谐，等等。从这些特征不难看出，行政指导与我国优秀法文化传统特别是儒家法思想中的积极层面相同相通之处甚多，从特定角度和一定程度上可以将其视为理想法（法律价值评价标准）的操作化形态。这可以说是行政指导在受儒家文化影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。
（三）法治本土资源说的一个解释
近些年来许多学者都撰文提出，应重新认识法治本土资源与法制现代化的关系，注意发挥法治本土资源在我国法制现代化进程中的作用。这些意见对于深入理解行政指导的合法性问题不无参考价值。以北京大学法学院朱苏力教授关于在实现法治过程中利用本土资源的论述为例。他认为，法律的主要功能也许正是在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为；但并非只有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，实际上社会生活中形成的各种习惯和惯例都起到这种作用，它们是现代法治不可缺少的组成部分。其理由在于法律不可能规定一切，需要各种习惯和惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯和惯例的确认、、概括或升华，真正能得到有效贯彻执行的法律恰恰是那些与通行的习惯与惯例相一致或相近的规定。因此，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。而本土资源并非只存在于中，实际上当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。所谓传统也正是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义的角度来说是他们的行为中体现出来的一种模式。如果说传统具有“积极”和“消极”的两面性，那么我们不可能通过宣传和或以法律禁止的方式来彻底清除传统的“消极”影响，但有必要借助传统的“积极”影响来逐渐形成和发展出一些适合当今中国社会的法律制度架构。而且现在我国法制现代化建设借助上述本土资源的重要性还在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利途径，是获得合法性（属于人们下意识的认同）的一条有效途径。
简言之，发展市场经济和推进民主法制建设不能不顾国情，也不可能割断，因此我国优秀法文化传统（包括儒家法思想的积极层面）对我国市场经济条件下的行政法制建设正在产生并将长期产生广泛深刻的影响；而符合这一优秀法文化传统的行政指导也因此从一个特殊的角度获得一种特定的合法性证明，并作为其“新诠释”而在促进我国经济、社会与法治的协调发展方面起到特殊作用。或许可以说，这也正是我国市场经济条件下可合法实施行政指导的深层原因之一。
三、从依法行政理念的演进看行政指导行为的合法性
因部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效地实现行政目的而作为强制性执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导的合法性问题就成为肯定或否定行政指导的人们争论的焦点。特别是在我国处于社会转型发展时期，即从封闭走向开放，从人治走向法治，从传统经济转向社会主义市场经济的过程中，行政指导的实际运用更加引人注目，人们有理由要求对行政指导的合法性问题作出论证。
（一）传统依法行政观评析
依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家所普遍奉行的一个准则。依法行政的最早最基本的含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。依法行政原则是早期资产阶级思想家提出来的，其背景是：在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府则是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序（当时的国家也被称为“只需要税吏和警察的国家”），客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时就规定一切政府行为均须有议会法律依据，否则政府“不得越雷池半步”，更不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处即无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。对此，罗斯科。庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”尽管各国背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程、做法及影响千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主发展的进程，从而成为近现代行政和行政法的核心原则。
西方国家传统的依法行政原理（日本行政法学界也称之为“法治行政的原理”）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。从这一角度来看，那些没有具体的国会法律依据的行政指导行为显然是违背法律保留原则的，当然也就不符合依法行政的原理。所以在传统的依法行政理念之下，要正确理解和积极运用行政指导现代行政活动任重道远。
（二）行政方式的变化与依法行政理念的当代发展
20世纪以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生了很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间和人与社会组织之间的交往日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能也相应地急剧扩展，加之国会立法由于在时间性和专业知识方面的局限而不能满足客观需要，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”；因此，传统“三权分立”治国方式有所发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持法治精神和原则的前提下，委任立法产生并逐步发展起来，行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，特别是政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。
由于各国社会条件和法治传统的差别，现在人们对依法行政的内涵和外延的理解也各有不同，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重。但总的来说，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；而且随着经济与社会的发展和国家干预的扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也就应运而生并逐步发展起来，它在行政过程中以不违背宪法和法律的精神、原则和规则的不具有国家强制力的行为方式（如指导、劝告、建议、提醒、鼓励等）来调动行政相对人自愿协同政府管理的积极性，以补救相关国会立法和委任立法的空白之处和功效不佳、成本过高之处（即“立法空域”和“立法软地”）。
由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，并不违背现代法治原则。换言之，从行政法理上说，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，使得传统的依法行政范畴增添了更丰富的内容，有了更多地实施积极行政（包括行政指导行为）的客观需求和条件，并有力地促成了依法行政理念的变迁；因而我们现在来考量依法行政问题时，已不能局限于争论究竟是应当采取“全部保留说”还是采取“侵害保留说”抑或采取“重点保留说”，应当跳出这个层面的争论去认识行政指导的合法性问题。
（三）关于行政指导合法性的“法”的一般构成
依法行政的核心词是“法”，对它的外延的理解，关系到能否、民主、合法、高效地行政。按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是议会制定的法律，其理由前已论及。随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制（legalcontrolofadministrativepowers）较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，它已包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内。具体而言，就是对作为行政依据的“法”的理解逐步扩展，于是“在有的国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等。”日本著名的法律社会学家千叶正士教授也曾指出，现在已不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法律视为三层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样三个结构层次组成的（这三要素可简单理解为由自然法、制定法和习惯法引申而来），它们作为一个国家现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法的具体规定时亦可实施的行为，不仅是对传统依法行政的必要补充，而且本身就蕴含于现代依法行政理念之中。
四、结合我国法制现实看行政指导与依法行政的关系
（一）依法行政原则在我国的理解和表现
在我国社会背景下来考察依法行政原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。随着改革开放和法制建设的发展，我国行政法学界到80年代末期开始正式和明确地提出依法行政这个概念。在引介进来的外国行政法学有关理论中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念，特别是“三要素说”。一些学者提出：在我国，依法行政是依法办事（everythingmustbedoneaccordingtolaw）这一原则在行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。近期有学者更系统、明确地提出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。还有学者进一步指出：在我国，依法行政的实质乃是“正确地按照法律化的制度处理政府与人民的关系。”这些解释都着重强调了行政活动必须依据法律规定这一面，但有的解释对司法审查这一面注意得不够。总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐渐演化。
但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定，难免存在行政的法律空域（此即“立法文件永远落后于社会生活”这种现象的表现之一，而且从起源上看中外也都是先有行政后有法律），主观愿望与客观现实之间的上述矛盾对于正在逐步健全中的我国行政法来说显得尤为突出。特别是在我国深化改革扩大开放，处于快速成长期之际，各种新情况、新事物、新问题和新矛盾迭出不穷，许多社会关系都需要按社会主义市场经济和民主政治的要求来及时有效地加以调整；而无论人大立法还是行政立法（一般认为行政立法的性质仍是行政机关执行法律或者说执行代议机关意志的行为）都难以完全适应客观要求，人民政府的角色要求又决定了它不能以“此事没有具体法律规定”为由而对某些现实的社会管理需求采取视而不见、消极回避的态度。因此，我国行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施（某些行政指导措施可能并无具体的法律依据）并谋求相对人同意或协力，以加强和改善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主的要求；同时这也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。总之，在发展市场经济和加快民主法治进程的背景下实施行政指导，不仅不违背依法行政原则或行政法治原则，恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果。
（二）现阶段我国狭义的行政指导法律依据分析
首先，从宪法来看。我国现行宪法第8条第3款规定：“国家……鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”宪法第11条第2款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”宪法修正案第1条规定：“国家……对私营经济实行引导、监督和管理。”宪法第26条第2款规定：“国家组织和鼓励植树造林，保护树木。”此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对各层次含义的行政指导作出了规定。
其次，从法律来看。例如，于1993年10月31日由八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国注册会计师法》第5条规定：“国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。”再如，于1993年7月2日由八届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。又如，于1994年7月5日由八届全国人大常委会第八次会议通过的《中华人民共和国劳动法》，在第5条、第6条、第10条、第11条、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。
再次，从行政法规来看。例如，于1983年3月20日由国务院发布的《全国中小学勤工俭学暂行条例》第4条规定：“各级政府的计划、经济、财政及其它有关部门，要把校办工业、农业做为经济工作的一个组成部分，积极予以扶持和指导，把勤工俭学的事业筹划好、安排好。”第13条规定：“学校为开展勤工俭学举办工厂或经营其他项目，要按国家有关规定办理，报经教育行政部门批准，按规定向当地工商行政管理部门申请登记，核发营业执照。有关部门要积极予以支持和指导。”第24条规定：“各级教育行政部门的勤工俭学管理机构，是校办工厂、农场的主管部门，其主要职责是：（1）贯彻执行党的教育方针和国家的有关政策，拟定有关的规章、制度和实施细则，组织、指导勤工俭学工作的开展。（2）制定
和实施勤工俭学的长远规划和年度计划，组织和指导学校的勤工俭学管理工作，……”再如，于1987年12月21日再次修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第6条第2款规定：“企业主管部门对合营企业负指导、帮助和监督的责任。”又如，于1993年5月1日起施行的《国有企业职工待业保险规定》第17条第2款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动行政主管部门负责……指导待业保险机构做好待业保险基金的筹集、管理和发放以及待业职工的组织、管理等工作。”又如，于1993年9月15日起施行的《城市民族工作条例》第22条规定：“城市人民政府应当在少数民族中加强生育的宣传、和指导工作。”又如，于1994年1月10日起施行的《地震监测设施和地震观测环境保护条例》第4条规定：“县级以上人民政府管理地震工作的部门对地震监测设施及其观测环境的保护工作，负责监督、检查、指导和协调。”
第四，从地方性法规（包括自治条例和单行条例）来看。这个层次的有关规定种类多、数量大。例如：于1994年5月28日由四川省八届人大常委会第九次会议批准的《重庆市社会法律咨询服务管理条例》第18条第3项规定：司法行政机关的主要职责之一是“指导和监督社会法律咨询服务机构的业务活动”；于1995年2月11日由四川省八届人大常委会第十三次会议批准的《重庆市乡镇企业股份合作条例》第8条规定：“乡镇企业管理部门负责对股份合作制企业进行规划、指导、管理、监督、协调和服务。”
第五，从部委规章来看。这个层次的有关规定举一例说明：1997年国家工商管理局《商标使用许可合同备案办法》（商标[1997]39号文件）第19条规定：“县级以上工商行政管理机关依据《商标法》及其他法律、法规和规章的规定，负责对商标使用许可行为的指导、监督和管理。”
第六，从地方规章来看。行政指导的规定更多，仅举一例：1992年9月30日由重庆市人民政府颁布的《重庆市实施〈中华人民共和国城镇集体所有制企业条例〉的若干规定》第23条规定：各区（市）县人民政府城镇集体经济管理机构和市级主管部门的主要职责之一是：“指导和检查有关政策、法规在集体企业的贯彻执行情况”。
从上述我国各层次法规性文件中有关行政指导的规定来看，大致有如下几个特点：
其一，大多数规定产生于实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨的过程中，可以说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。其二，这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。其三，少数规定的实际内涵中，还带有经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分和指称的。其实，行政指导不只适用于非国有企业，也应适用于国有企业。其四，行政指导的名称使用较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法。其五，多数规定都相当原则，在理解上伸缩性大。其六，绝大多数规定属于经济行政管理方面的，在社会事务管理方面的规定较少。其七，几乎所有的规定都未对行政指导的程序作出安排。这也反映出多年来我国立法领域存在的“重实体法、轻程序法”之缺陷。与日、韩等国的行政指导程序立法相比，差距更为明显。其八，几乎所有的规定都未对行政指导的救济方面作出安排。这也反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中长期存在的“重管理、轻责任”、“重权力行使和‘效益’、轻权利保护和救济”等弊端。
（三）现阶段我国广义的行政指导法律依据分析
在我国经济、、文化背景和社会转型发展的现实情况下并在一定限制的范围内，依法行政所依据的“法”不仅限于上述制定法的一些规定，还可对其作广义的理解。换言之，笔者认为我国现阶段依法行政的“法”，从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政消极、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。因此，龚祥瑞教授认为将“法”的含义加以适当扩展，把法理或正义（justice）等内容纳入进去，将更加丰富“依法办事”的原则。再则，一般而言，国家制定的政策（指狭义上的政策，因为有的学者认为广义上的政策是国家制定的包括法律在内的一切行动准则）是符合大多数人民群众的意愿和利益的，一般来说并不违背宪法和法律，不仅在依法行政中具有指导作用，而且作为一种还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”，在尚未被法律规范覆盖的行政管理领域（即“立法空域”），以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处或时机尚不成熟之际（即“立法软地”），可发挥比较直接的调整作用，其深层原因在于执行正确政策的价值取向与狭义依法行政的价值取向是相合的。
由此观之，在我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政作用法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。
行政指导是在现代市场经济、民主和新型文化不断发展的条件下具有特殊功用的行政方式，它与现代依法行政理念相通相容，具有必要的合法性，特别适用于给付行政和服务行政领域。故应按照行政民主与法治的要求来正确认识和运用，充分发挥其应有作用，以利于增进社会公共利益和实现相对人合法权益，更好地达成正当的行政目的。作为现代市场经济与行政民主发展进程中出现的重大复杂的行政现象之一，行政指导的作用不可否定，其问题也会不断显露，这些都需要系统深入地加以研究，按依法治国方略和行政法治原则的要求并结合我国实际来加强行政指导制度建设，实现行政指导的法治化，以利于在行政实务中更好地实施行政指导行为，适应我国经济社会发展的的客观要求。
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