法律程序的意义（二）_诉讼法总论
2.类型分析 按照通常的分类方法，程序主要有选举、立法、司法（大致分为民事诉讼和刑事诉讼）和行政等四种，它们之间在制度的原理和运作方式上表现出明显的差异。最近非正式解纷方式的制度化成为一种普遍现象，从而仲裁和调停的程序问题也引起了相当的重视。实际上，上述种种程序是与社会与法制发展的一定阶段相联系的。为了叙述上的方便，也为了更好地把握程序的发展规则，我们不妨沿着法律秩序的演化轨迹来依次简略地分析一下主要的程序类型。 （1）调解程序 在原始社会中，由于功能分化程度比较低，纠纷的解决缺乏严密的制度，选择的余地也极其狭窄。实现正义的方式是自力救济和血亲复仇。但其结果却是纯粹由力量对比关系决定的，代价太大，也并不一定符合正义感觉。于是需要公正的第三者。首先人们找到了神明。然后有神明意志的宣托者和神圣仪礼。进一步发展下去，出现了调解和裁决的机构、制度；解决纠纷的根据是道德和习惯，但更有操作意义的是报应和互惠的原理。这种实践的不断积累导致了法律规范和程序的出现。 当然，作为其前提条件的还有国家的存在和系统的分化。 一般而言，诉讼审判并不是一个优先选择。人们首先会力图避免纠纷，回避不了的时候多采取协商和交涉的办法去化解之。双方的努力没有结果是就会向第三者求助。调解是有第三者介入状况下的双方交涉。仲裁是在交涉基础上的第三者判断。只有当这些非正式的社会控制方式都缺乏效果的场合，诉讼被作为最后手段而采用。[28] 调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观。但是实际上，它在程序法的发展中发挥了相当大的作用，并且包含着自身程序化的契机。卢曼指出，在原始社会中，调解是争取自力救济的合法性和时间的简单程序。[29]而在调解程序发展的高级阶段，已经产生了当事人在一定的社会关系的前提下强调自己的主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。[30]在现代化过程中，调解的制度化水平进一步得到提高。荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度（conciliation grande， conciliation petite）、日本的调解法等，就是著名的事例。最近，美国密执根大学法学院的r·伦坡特教授对调解等所谓非正式的程序进行了有趣的实证研究。他发现，调解中对于程序性和实体性的各种问题的反复交涉会导致结晶化的现象，形成某种范型和非正式的规则。调解机关承认这些规范的约束力，从而减少了解纷的恣意性。[31]这是一种先例机制。 在调解过程中，为了使不同的主张向合意收敛，说服和互让这两个程序项目便十分重要，其实质是实现一种正义的合理的妥协。从妥当的视角来观察合意，就可以发现合意具有不能还原于当事人各方意志的独立的存在价值。而说服可以定义为以促使他人采取特定行动为目的的符号操作，因而可以分解为出示证据、引用规范、陈述证明、动员影响力、把握时间（主要指：利害关系的时间性、时间流逝而引起的纠纷变形和吸收、解决问题的战略性时机）等可以程序化的问题。在当事人双方相持不下的情形下，为了避免交涉失败，调解委员的积极调控和判断往往势在必然。因而产生了调停委员的选择条件、调解陈述的证据认定、调节协议的法律效力等问题。 总之，调解程序存在着非形式主义的特点与形式化的发展倾向之间的紧张。正是由于这种紧张状态的持续，使得调解既可以弥补审判的不足，同时也有助于国家法的发展。调停程序的最重要的原理贡献是：非对抗性辩论的步骤和方法、承认复数的正确法律判断并存的观念、对未来事实关系的统筹考虑、更为彻底的当事人主义等等。[32] （2）审判程序 审判是程序的典型。审判程序是按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的。其主要特征表现在以下三个方面：[33]第一，存在着作为判决依据的一般性法律规范，审判只是对这种预定规范的适用而已。诉讼当事人和法官的活动都是围绕如何使法律不致误用或歪曲的问题而展开。这里最重要的是合法原则与对话原则如何协调并制度化的问题。对此，一般的程序处理技术主要表现为：法官的利害权衡及裁量、理由推敲、说服、解释推论等等。 第二，为了保证法律思考和对话的合理性，需要设定法官与当事人公开进行讨论的条件。这里最重要的是如何保证议论主体的对等地位的问题。对话的合理性主要取决于两个说服过程，一个是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程，另一个是法官在此基础上考虑如何说服当事人各方、上级法院、社会一般成员的潜在过程。 第三，判决的对象仅限于特定当事人之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容为目标。 以上主要是从法律的正确适用的角度来说明审判程序。与此相关联但又有其特殊性的是证据制度。举证责任以及证据的取得、鉴定和理解也是极其重要的问题。中国的诉讼程序中职权探知主义倾向十分明显，这有助于强化法官判断的说服力。但其代价则是法院的责任负荷过重、当事人会产生疏离感、证据法的发展受到阻碍。 审判程序中最突出的外观形态是矛盾的制度化。在这里，问题以对话、辩论的形式处理，容许互相攻击。这使得社会矛盾有机会在浓缩的、受到控制的条件下显露出来。因此，在一定程度上审判程序可以作为测量社会不满的程度并加以疏导和救济的一种装置。程序的这种功能在日本现代化过程中得到了有效的利用。[34] 程序的条件优位原则在审判制度中得到最充分的体现。审判一般只涉及过去的要件事实，只注意决定的前提和权限等条件的充足。这样做比较容易抑制当事人以及其他第三者的批判，减轻法官做判决时的责任负荷。换言之，法官被要求忠实于程序，反过来程序也有效地保护了法官。即使判决被上诉审推翻，即使判决造成被告自杀于狱中、市民暴动于街头的严重后果，原判法官也不受追究。而且，程序对于行为以及意志等的严格限制使法官带有清教徒色彩，同时这也就使判决或多或少带上神圣的光环。显然，让权力和权利同时受审判程序的限制是一项非常明智的制度设置。 （3）立法程序 立法程序的主要意义不是确立放之四海而皆准的规范，而是使一切法律都变成可以更改的。认为法是永恒、安定的行为标准，这并不是现代观念。现代法的特点是可变的，甚至是求变的。然而，这种变更并不是突如其来，更不是率性而为。法律的制定和修改必须在一定的权威机关之中按照一定的手续进行。 从法律的强制力这一严峻事实出发，最合乎现代正义标准的立法方式应该是全民一致通过。但是实际上这是不可能的。于是退而求其次，代表制的多数表决成为议会立法程序的基本原理。把社会的复杂多义的状况通过数字计算的方法进行形式上的处理，可以减少许多摩擦和不确定性。但是这并不能避免立法与社会的乖离，不能充分保障规范内容的适当合理。在所有程序中，可以决定并改变条件的立法程序的条件导向是最弱的。这就使问题状况变得更加难以捉摸。 在缺乏条件设定的决策过程中，选择正确与否主要取决于理性和信息。换言之，议会立法程序中最重要的问题是如何确保决定者的素质和如何提供充分的以资判断。此外，立法机关内部的沟通机制及其与外部环境的反馈机制也是必不可少的前提。随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用越来越大。这里存在着立法程序的民主主义原理和职业主义原理之间的紧张。委任立法、立法规模的扩大还带来了法律体系的统一性和协调性问题，这些问题的解决要求类似司法审查那样的程序。 对于立法程序来说，区别违法行为与变法要求是非常必要的。但是，在有些场合这种区别并非易事，而在另一些场合违法行为的反复出现正是变法要求的形成契机。通过立法与司法的分离可以使处分违法行为与接受变法要求并行不悖，但对于立法程序来说，如何防止认知能力的弱化、扩大法制变革的契机仍然是一大课题。从各国实践来看，立法上的学习、反思机制主要有三种方式。在大陆法系中，采用规范和规范等级结构的方案，使低阶规范在高阶规范的外延之内自由修改，而又不危及高阶规范及整个法律程序的稳定性。在英美法系中，采用决定权分散化的非等级结构的方案，使法律作为决定前提及于各个权限机关，然后通过它们的决定反射到社会中去。各个权限机关互为前提、互相约束，因而认知和反思的意识贯穿于整个决定过程中。在中国，最有特色的是采用法律试行的方案，在一定的时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的发展契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。[35]这三种方式作为选择制度是功能等价的，剩下的主要是程序正义与程序合理性的比较权衡。 （4）选举程序 选举程序与立法程序一样，都是所谓“国民总意志”的形成与贯彻的方式，都是条件导向较弱的选择过程。它与政治的民主化有直接的关联。 程序的构成主要是选民登记、候补者的确定、竞选活动、选举时期的安排、投票的实施、开票和结果统计、当选者的通知。现代选举的基本原则有三项：1）选民权的普遍性、2）一票分量的平均性、3）投票的匿名性。自由竞选的程序也具有矛盾的制度化、平等议论的状况设定、不确定性的收缩、公开听证、决定、不满的吸收等与其他程序所共有的机制。 （5）行政程序 随着行政机关权限的扩张，对于科层制及行政决定过程的研究显得越来越重要。但是，行政活动的无所不在使得与之有关的决定的条件极其多样化了，统一的程序类型无从寻找，制度合理性的一般性评价也变得非常困难。这里只能作一点极其有限度的说明，行政程序合理性的深入探讨只能留待日后。 现代行政程序的条件导向非常强，其目标和手段的选择都受到大幅度的限制；只要具备一定的程序要件，就必须作出与之相适应的决定。在这一点上，它与审判程序很近似。但是行政程序中的决定者为了实现既定的目的，在政策运用方面又具有极大的能动性。[36]这与法官在处分权主义之下受消极应对原则的束缚、尽量恪守不偏不倚立场的姿态适成对照。在发展中国家，行政过程中目的的普遍化是一种不可遏制的趋势，从经验上来看，在程序上能有所作为的就是调整行政决定与补偿措施之间的关系，使决定的接受者能够采取同意和协作的立场。换言之，也就是在命令与同意之间取得平衡。日本战后发展中出现的“官僚非形式主义（bureaucratic informalism）”[37]的法律程序、中国的依法调解制度，均可以从这里找到其得以存续的深层理由。而在成熟的社会结构中，行政程序的条件导向十分突出，只要具备一定的程序要件，就必须做出与之相适应的决定。 行政活动的条件导向与行政业务的垄断程度成反比。这是m·利普斯基从美国基层行政官吏活动的实证研究中归纳出来的命题。[38]由于技术官僚具有专门职业的特性，其自由裁量权的扩张难以避免；在具体的行政事务中，他们俨然成为政策的决定者。这种活动方式势必反映到程序之中，归责机制的启动变得十分困难。在权力高度集中的社会中，这种情形尤其普遍。结果，局部的失策立即演变成整体的责任问题。为了防止由此而引起的沉重的代价，行政机构内部和外部的监督机制必须强化，因此，在行政程序的条件导向在很大程度上取决于事后追究的程序安排。 3. 功能要件 功能这一概念主要包括两层意思，即部分对于整体的维持所发挥的作用及其活动效果，以及为此所必须满足的必要条件。后者所指的必要条件就被称为功能要件。 程序对于法律程序的作用主要表现在以下几个方面。第一，对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第二，通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。第三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满。程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五，程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。第六，通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。第七，通过决定者与角色分担的当事人的相互作用，在一定程度上可以改组结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性容易被发现。第八，可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。 这些具体的、直接的作用可以带来一些非常重要的间接的效果。首先，决定过程中的道德论证被淡化，先入为主的真理观和正义观都要暂时被束之高阁。中国的传统是法律与伦理的一体化，至今法制的道德色彩仍然很浓厚，而法律与道德的分离被公认是自由的前提。由此亦可见程序对于中国体制改革的重要性。其次，程序要件的精密化使法学能够建立在的基础上，并且与实用的操作技术结合起来。更重要的是，通过对抗性的充分议论，法律命题实际上不断受到否证的锤炼，从而大大提高法律规范的真理性。再者，审判程序和行政程序的条件导向可以加强决定的强制可能性，进而减少法律在教化、社会化方面的负担。程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍。如果要强行实施之，那么就会给社会以一种被放大了的压抑感；而如果试图解释说服，那么就只能是事倍功半。中国的和法律方面许多令人费解的问题，也多半由此而产生。 那么，实现上述功能需要什么条件呢？对这个问题可以从内部条件和外部条件、相对条件和绝对条件等不同角度来分析。绝对条件是指一切程序中共通的必不可少的因素，例如中立原则（必须注意程序的中立性与决定者的中立性的区别，这一点在行政过程的分析中特别重要），具体来说包括三个制度化标准，即1）任何人不得成为自我案件的判断者，2）决定者与决定结果之间不存在任何私人的利害关系，3）在抗辩过程中不得偏袒其中的一方。[39]中立性是程序正义的基础。如果没有这一前提条件，那么程序的正统化功能、强制力保障功能、疏导功能等便都无从落实。 相对条件是指特定程序或特定状况中的功能要件，或者虽然具有共通性，但在不同场合其作用大小有明显差别的因素。后者例如条件优位的原则，它在立法程序和审判程序中的意义十分悬殊。前者例如诉讼中举证责任和证据分量（weight of evidence）的妥当确定、既判力（res judicata）的遮断效果等等。囿于本文的宗旨和篇幅，在此关于相对条件只能作相对的分析，而不能详细说明。 内部条件指程序参加者相互作用得以合理而又顺利地进行的角色体系。例如，诉讼程序中的当事人主义、选举程序中的差额候选制。在程序的内部功能要件中，需要特别强调职业主义（professionalism）。程序的有效运作，需要专门职业人员应用其经过长期、训练所获得的知识和技能，为当事人提供必要的代理、辩护、咨询以及其他服务。同时，也要求这些职业者具有成体系的专业知识、普遍的业绩指向和高度的自律精神。这种职业观、职业伦理和职业纪律对于程序的功能贡献具有重要的意义。当然，职业主义发展到业务垄断的程度则会带来许多弊端，因此不能扼杀其他选择的可能性。 外部条件指程序与社会环境的关系，是一个非常复杂的问题。这里只涉及社会分化和政治过程的合理化这两个变项。社会分化指社会由单纯的均质的状态向复杂的异质的状态演变的多元化过程。只有在多元化的社会中，选择才会成为生活的主题，从而组织和决定选择的程序的重要性才会突出出来。也只有在结构和角色都分化到一定程度时，程序自治才能得到充分的保障。政治过程的合理化与程序的合理性有更加直接的关系。合理化意味着政治现象的各种要素之间的连结方式必须从某一特定的观点来看没有矛盾，事实上的矛盾也必须按照推理的理性进行整理，使之首尾一贯。这正是程序的功能要件。至于民主与自由的理念，也只有在这一基础上才能实现。 需要指出，功能要件的满足往往是互为前提的。社会分化与政治合理化是互相关联的，而程序的发展与合理化也很难分清孰为因孰为果。同样，正当过程是程序的基本原则，同时它又需要程序要件来加以确认和保障。功能关联的突破口并非不存在，其中最重要的是加强社会分化的必然趋势和促进国家反思的现实压力。这种趋势和压力在目前的中国已经十分明显而强劲。 四、 程序与现代社会 在西方，在旧的身分共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一过程中，有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约，另一个是国家或公法领域里的程序。[40] 关于契约的作用，人们并不陌生。霍布斯主张，应该靠树立主权和服从主权的契约去克服万民争斗的自然状态。卢梭则认为，需要通过契约去再现自然状态中的自由与平等。这些社会契约理论是现代社会形成的思想基础。在现实的法律生活中，也出现了梅因所揭示的“从身分到契约”的变化。债权在现代法律中占有优越的地位，契约自由成为支配整个经济和社会的根本原则。为什么契约会有如此魔力？因为契约把自由选择与信守承诺结合在一起，适应了重建社会结构的需要。契约一方面在日常事务中起到非常实际的作用，另一方面作为一项制度实际上又把一切具体的规范留待未来决定，是非常精巧的操作装置。 程序与契约有异曲同工之妙。它也是既可以千变万幻，又可以不离其宗。它使无限的未来可能尽归于一己，从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构、适应能力和可塑性。程序也可以理解为杜克海姆所说的契约的非契约性基础，它在控制自由的前提下保障了自由，从而使自由从意识形态变成了物质形态。因而卢曼主张，通过程序获得正统性的认识正是市民革命的意义之所在。[41]当然，这一主张也还可以从另外两个方面去理解，即程序的分化和再结合的过程一方面使利益纠葛升华为权利斗争，另一方面则使国家活动的原理发生了深刻变化，主权的学习机制得到强化。 至今为止，分析法律与社会现代化的关系和作用的论著汗牛充栋，在宪法和私法领域中更不乏经典之作，但是专门研究法律与程序以及现代社会发展的学说却屈指可数，而这方面的经验研究成果则恐怕还是“踏破铁鞋无觅处”。本文只能根据片断的史料、剪接的论述和切身的体验，做一点投石问路的工作，以期有裨于对程序功能的认识。 1.程序与资本主义市场经济的兴起 欧洲对于古代罗马法的热心研究和继受是文艺复兴的一项极其重要的内容。当经典诠释家们不仅从《法令大全（corpus juris）》和《学说汇纂（the digest）》中接受理性的程序体系，而且还特别热衷于从杂律文献（the tractatus）中发掘关于程序的制度资源时，[42]当古代罗马法程序的理性与中世纪的教会法程序的正统性被结合在一起，成为西欧现代程序法的雏形时，人们并没有意识到程序会对资本主义的自由选择具有如此重大的意义。 商业的扩张要求民商法来调节由此产生的人与物、人与人之间的关系和纠纷。除了古代罗马法的再发现之外，商业习惯法的复兴也起了关键的作用。习惯法变成实在法的过程中有两个因素起了决定性的作用：一个是契约，另一个是法律家、尤其是律师的法庭活动。[43]起初，商人们仅仅在封建法体系中寻找保护自身利益的法律武器。这种努力的效果是有限的。于是，资本家们以自治城市为堡垒，建立了适合自己需要的法院。不过，这种法院只管辖一定种类的案件，并且通过上诉制度与王室法院、领主法院及地方法院互相沟通。[44]调解和仲裁等非诉讼方式也被广泛利用。[45]因而，怎样才能更好地实现权利、保护利益，就成为一个关于解决纠纷的方式、管辖权、准据法的选择的问题了。这种选择活动使序问题变得更加重要、也更加复杂。商法和程序法的复杂化要求受过专业训练的律师。反过来，律师又使法律问题变得更加程序化，程序法变得更加有技术上的复杂性。[46] 例如德国，十五世纪以前商业法院似乎只适用口头审理程序，没有案卷记录。在法兰克福，商业程序起源于只有特别的简易程式的仲裁，然而不久就有整本的先例汇编供审理实践作为依据。早在15今年，纽伦堡的商业法官已经得到帝国官方的认可，而随着罗马法继受的加速，商人和学识法律家（jurists）所组成的混合法院（mixed courts）逐渐占主导地位（已知莱比锡于1682年以前已经完成了这种变化）。[47]这些学识法律家使得在大学里形成的共同法程序（commom law procedural science）与司法实践结合起来，其结果是“学识法（juristenrecht）”的诞生及其在整个德国确立了权威的地位。[48]这种共同法程序是一个非常复杂而精致的体系。[49] 英国保存着自十三世纪以来的地方商业审判案件的书面记录，因而对它的司法实践进行研究更加饶有兴味。在英国，因为并不存在适用于城市商业法院的实体规范，而商人们又希望得到不同于领主和农民的法律观念的结果，所以，商法在很大程度上被认为一种迅速而简易的特别程序和关于证据的特别规则。[50]资本家反对封建制的斗争也主要表现为十五世纪和十六世纪中断断续续的程序改革。[51]十七世纪和十八世纪，正是在程序的革新、再确认和保护的过程之中，资本主义的私法也发展起来了。这一时期资本家、普通法（common law）律师以及议会在私法领域中所采用的斗争技巧，不过是程序改革中的故伎重演而已。[52] 法国激进的资本主义革命是以非法化为特征的。旧的法律制度被彻底破坏；大学的法学院及审判机构都被废止；一切纠纷都由调解解决；1790年代公布的几项所谓“过渡法（droit intermediaire）”仅规定了抽象的原理和原则，而且也没有持续的效力。[53]革命后的第十五个年头，著名的拿破仑民法典问世，法律家们完全受该法典及其他立法的约束，没有表现出任何明显的作为，18今年公布的民事诉讼法典也没有受到类似民法典那样的重视。但是不应忽视，作为现代化的前奏的法制统一化运动，是以巴黎和十二个省的议会导入罗马教会法的程序制度为标志的。[54]在民法典未公布之前，司法制度已经进行了一系列改革。[55]到十九世纪末期，司法决定过程开始受到关注，法官集团甚至发展到将自由法学的观念付诸实行的程度。[56] 美国在独立战争之后对于法制改革问
题曾经发生过长期争论。是用一个大陆法体系来取代英国的普通法呢，还是根据自然法的原则另起炉灶搞一套新规范呢？众说纷纭、不一而足。但是有一点共识，即职业法律家是必要的，况且商业合同、运货单据和有价证券的处理也不可能离开他们。而当时的法律家只能应用普通法。因此，维持和改善普通法体系就成为一种难以抗拒的决定。[57]对于英国普通法不能适合社会发展需要的部分，由法官来发挥修改功能，其结果加强了法律的工具性和政策性。卢埃林把这种通过审判程序修改法律的方式称为普通法的“大尺度（the grand style）”，并认为“大尺度”与庞德所说的美国法的“形式性时代（the formative eva）”相对应。[58]而庞德也曾经指出过，这一时代个人主义的盛行带来了“程序肥大化（hypertrophy of procedure）”的现象。[59]仔细咀嚼卢埃林与庞德的话，就会发现其间存在着尖锐的矛盾。 十九世纪的美国法律界的确存在着实质主义倾向和形式主义倾向的相反相成的关系。最能典型地反映这一时代性矛盾的是大法官j·斯托里所表现出来的法学价值分裂。他的私法观念基本上是极其功利主义的，抱有通过法律原理形成来促进重商主义和经济发展的明确目的。与此相映成趣，他的公法观念又具有僵硬的形式主义乃至保守主义倾向。而把这两种倾向对立统一起来的，恰恰是通过司法程序实现法制变革的内在确信。[60] 实际上，美国的一些重大的制度上和意识和形态上的变革都是通过程序操作来实现的。例如，保险制度设立之初，社会上缺乏风险概念，陪审团常常作出不适当的赔偿裁决。为了保护保险公司的权益，就必须削弱陪审团的权力。18今年关于海事保险的几个判例向法官提供了推翻陪审团裁决的程序武器。[61]至于保险业在资本主义信用关系的维持与强化方面的重要意义，这里固不必赘言。本来，许多商人从纯业务的立场出发，对陪审团不抱好感；而陪审团对审判的侵蚀也激起了法官的抵触，所以从十八世纪末开始，陪审团的权力逐步被削减。用来限制陪审团的程序方法有三项：第一，大力增加“特种案件”或“保留案件”，使法律问题的决定权集中到法官手里，避免陪审团的掣肘。第二，对所谓“违反证据分量原则”的裁决进行重审。第三，区别法律问题与事实问题，法律的解释权仅被授予法官，而陪审团的职能范围则被限定在事实认定方面。这三项程序变化又导致了更深刻的法制革新：法院得以破除十八世纪的抑商主义原则，发展出一套统一的、可以预测的商事规则；商法从此成为普遍适用的基本法律。[62] 日本现代化过程中的一些极其复杂的价值问题也曾借助程序去化解之。例如，明治时期的土地制度改革与铲除封建障碍物、促进资本的原始积累有直接的因果关连，为此而采取的方法是地券发行的程序操作。1871年2月，大藏省发布“关于土地买卖转让的地券发行规则”，明定在土地所有权转让之际必须申请地券名义变更。地券由此成为国家把握土地流通交易的不可缺少的工具。初期的地券制度还带有刑罚性特征。然而，1879年11月制定的太政官布告“土地买卖让渡规则”，把地券改写（名义变更）程序所发挥的所有权流动化的作用转给公证程序，刑罚色彩也相应褪去。更重要的是，从此以后地券失去了其私法上的意义，但在一般交易观念上，地券却具备了牢不可破的信用性。而且，封建土地所有制下特有的“一田两主”和“一村总持”的现象也随之消除，土地转变成为真正的个人所有物。[63]上述措施是纯程序性的，并没有触及土地的用益关系，但却引起了土地的商品化、增大其流通性的革命效果。[64] 地券的功能仅限于土地所有权的转移，而不能调整资本主义经营所需要的土地担保关系。因此，1872年1月制定了太政官布告“地所质入书入规则”。同年2月的布告又规定，质地诉讼不应以流地方式、而要以竞争方式解决。通过这些法规，质权和抵押权的实体规范大体完备，与担保权的设定密不可分的公证程序也基本成形。按照这一制度，质入书入之际，户长（相当于后来的村长）必须履行“奥书割印帐”的登记手续，这一措施对后来的抵押制度的发展具有深远影响。[65] 明治维新期间民事法的规定不多，且相当一部分是属于程序法范畴的。例如，1872年7月制定的太政官布达“诉答文例”，本来主要是规定民事诉讼上的格式、起诉要件以及其他程序上的规则的，但是实际上其中包括了许多实体法上非常重要的事项。福岛正夫针对其中规定的三十多种诉名曾经指出：“不妨说这些诉名是以诉权的形式把民事上的请求权定型化了。不仅如此，在特殊的场合（上述7、8项等），其中还规定了新的请求权。另外，关于连带债权人或债务人必须同时连名起诉或者应诉的规定（第23、25条），其影响及于贸易处可谓波澜迭起。”[66] 日本在现代法制建设过程中重视程序的特点，最鲜明地表现在调解的法制化做法上。自1922年4月公布土地、房屋租赁调解法以来，日本通过立法的方式进行了调解制度的重建。从此，调解不仅仅是解决民间纠纷的手段，同时也变成了实现国家法目的的一种制度。[67] 这种调解制度的目标是通过但事人的互让，合情合理地解决纠纷（民事调解法第一条），因而不受实体合法原则的拘束。不过，它在程序方面的法制化程度却很高。在理论上，调解被认为是一种职权主义的裁量程序。[68]在法律规定上，关于权限和手续的规定相当严密。调解法规被组织到程序法范畴中的事实本身也加强了其法律程序指向。[69]而且，调解委员的专门职业化倾向也十分明显。[70]总之，日本的调解制度把重点放在程序合理化上。这一点与中国的情形适成对比。中国在调解中更加注意与实体法的一致，从而减弱了调解的弹性选择方面的价值。 总而言之，资本主义一方面要求紧凑的有效率的组织条件，另一方面要求选择的充分自由。程序的特性正好能使两者协调。因此，在资本主义兴起过程中，程序在有意无意、或明或暗之间起了相当重要的作用。相对于实体规范，程序的确是形式、是手段。但是不能忘记，适当的实体规范往往是通过公正程序形成的。 2.程序与言论自由 言论自由的问题一般都发生在意见竞争的场合。当这种意见竞争与选择、决策结合在一起的时候，问题会尖锐化。持不同意见的个人或集团希望自己的观点被接受，于是都试图说服对方。在理想的对话状态下，以理服人总会使问题得到适当解决。但是，现实中很难施行这样的理性设计，人们都希望动员各种社会资源（包括规范、权力、关系、交易等等）来加强自己的立场。在势均力敌时，基于利害打算的妥协比较常见。而在力量对比悬殊时，以强凌弱的危险就很大。 政府为了实现某一目的或推行某一政策，必须动员全国的力量，统一步调。在紧急状态中，国家安全有时要求以个人自由为牺牲。公共意志与个人主张也会产生矛盾。这些关系处理不当，都会成为压制言论自由的契机。言论自由之所以经常成为一个政治问题，是因为事情大都集中在政府与个人的关系方面。至于个人滥用言论自由权的问题则是比较容易解决的。 在社会的实质性不平等状况不能改变，而理想的对话条件又并不具备的场合，言论自由的保障一般只能在有约束力的程序中寻找。程序可以提供一种特殊的自由讨论、沟通的场合和方式。在这里，通过法律规范的屏障作用，社会影响力和身分差异被尽量排除，一切既定的真理标准和权能行使都被缓期执行。完全的信息和平等的对话通过辩论和举证的程序来担保。立法程序为了保证讨论有充分的自由和理性，规定了议员的免责特权。司法程序为了保证诉答公正，设置了公堂对审和上诉救济的制度。另一方面也不能不指出，程序在保障言论自由的同时，也限制着自由的言论。程序中的言论自由是在一定场合按一定的顺序进行的，必须有理、有据、有节；存在着归责机制，人人都对自己的言论负责，口头诬蔑（slander）或书面诽谤（libel）他人都要以名誉损害（defamation）为由受到诉追。 程序还能通过诸如限制政府滥用权力、明确言论与犯罪行为的界限、禁止以言论定罪、对成文法规进行审查等一系列措施，来保障言论自由的真正实现。五十年代的美国，围绕宪法第1条修正案关于言论出版自由的规定出现了一系列问题，法律界中也发生过重大分歧。最高法院正是通过程序技术，宣告对言论出版的自由给予更严格的保护。[71]例如在纽约时报公司诉萨理万上诉案中，最高法院对于自身继受英国法以来实施的名誉损害法进行了彻底改革。首先是扩大了公正评论的抗辩；不仅把言论自由当做宪法上的特权，而且使之及于事实陈述；强调如果不存在“现实的恶意（actual malice）”，言论内容即使不真实也可以免责。其次是转换举证责任，对言论的内容不再要求被告去证实之，而是改为要求原告去证伪之；而且关于证明的程度，不仅仅满足于证据优越（preponderance of evidence），而且得达到所谓“足以令人心服的明确度（convincing clarity）”。再者，对于与言论出版自由有关的案件，上级法院必须独自彻底查阅（comb）全部卷宗。最后，值得特别注意的是，一般上级审的审查，如果从诉讼记录上看不出明显的错误（clearly erroneous）则不撤销原判决，以示对有机会判断证人信用性的第一审法院的尊重（美国民事诉讼规则52条a款）；但是在涉及言论自由的案件中，上级审有义务独自重新审查（de novo review）案件。[72] 顺便指出，现代社会的言论自由不仅仅指政治主张和社会思想的表达问题，也涉及私有财产和经营活动等经济方面，最突出的事例是商业广告和产品说明。色情出版物、性产业信息等也可以归于此类。起初经济沟通活动并不受言论自由条款的保护，但是1971年以来的发展趋势是承认商业性表现与性表现的同一性。法人的言论甚至成为宪法的中心课题。[73]随着时代的到来，各个领域的言论自由与政府限制、调节措施之间的适度平衡问题将会变得越来越重要。 3.程序与民主 民主是一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排。而决策权力的分配是通过个人争取选票的竞争来进行。[74]然而，集体选择的结果并不一定都是最好的和可行的，让一切选民自由交谈也未必可以得到真理。为了使自由的、民主的选择更合乎理性和正义，就需要采取一种逻辑严密的推理方法，循序而进，有条不紊地达到正确的决定。这种方法最好的示范是以程序为推定内容正确与否的根据的法律家技巧。对此可以用哲学家ch·佩雷尔曼和st·托尔明的理论来印证。 佩雷尔曼在以“哲学家可以从法律研究中学到什么”为题的论文中，把法律思考模式与笛卡尔等的理性主义绝对模式进行对比，强调法律思考的特征是把不完全的人的意志和理性的辩证性讨论进行组织，在意见对立之中排除强力的行使，通过适当的理由求证来做出决定的程序。他认为哲学已经进入了应当从法律等的实践理性中汲取营养的时期。[75]托尔明认为，实用逻辑学（working logic）是关于主张的正当化和议论的评价的理论，其模型与其说是，不如说是法律学，换言之，“逻辑学就是一般化了的法律学。”他建议，议论的合理程序应该比照法律学来探讨，因为程序的核心是关于理性（ratio）的深谋远虑（prudentia）。[76] 也许正是基于同样的观察和思考，法国著名法律家p·卡拉曼德莱在他的专著《程序与民主》中，并不直接论述法律程序与民主制度的关系，却大谈特谈法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术，只是在最后一章涉及诉讼程序中个人的自由、平等的地位和权利保护。[77]合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭。因为民主的真正价值显然不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下，程序可以实现和保障理性。 从这个角度来把握民主，其着眼点是民主的功能。民主不仅仅是一个美好的政治理念，也不是一劳永逸的政体问题，而是不断排除民主主义原则的功能障碍和寻找功能等价物的过程。这种决定过程既要考虑政治上的可能性，又要考虑人民支持的条件，还要考虑既定的规范前提，因而是一种在狭窄领域中的复杂作业，程序问题变得十分突出。 诉讼程序本身并不具有明显的民主色彩。法律家是专门职业者，而不是民意代表。判决的依据是实定法规范，而不是人民的直接要求。一般而言，案件审理不应当受到政治的影响。但是，在民主制度的运作中诉讼程序的作用却不可低估。个人或团体可以通过起诉来操作法律装置，保护或实现自己的权利，并且影响政治。这方面最典型的例子是公害诉讼案件。另外，法律变更的契约存在于司法过程之中，这就为当事人提供了间接参与法律秩序形成的渠道。此外，诉答过程中的两造地位平等和当事人主义原则也体现了民主主义的精神。 民主与程序的直接联系主要表现在选举和立法方面。g·b·鲍威尔提出过现代民主制度的五条标准：1）政府的正统性取决于它明示代表本国公民的愿望；2）决定其正统性程度的是组织竞争性选择的制度安排；3）选举向大多数公民开放；4）投票自主性的技术保障；5）言论、出版、集会、结社的自由。[78]这些标准都具有很强的程序性。可以说，只有遵循一定的程序原理和要件的选举或立法才是“民主的”，而只有民主的选举或立法才具有正统性。因为只有这样才能排除舞弊、恣意和偏倚，使“人民的意志”得到正确的反映和贯彻。所以m·葛泽维奇（mirkine guetzevitch）说，“民主是一种行为模式，一种义务承担。没有这种限定，宪政方法就是软弱无能的。”[79] 4.程序与权威 权威的问题涉及服从与正统性。任何社会都需要靠权威来维持，因而也需要维持权威。在国家主导的现代化过程中，权威尤其重要，否则无法有效地进行动员和实现目标。但是真正的权威并不单纯仰仗强力。法律是否被普遍遵守也不仅仅取决于国家的性制裁。国家和法只有当它在一定程度上反映了社会的共同的实效。因此，权威的问题必须转换为公平性的问题来处理。而具体的决定或措施的公平性则由正当过程原则来决定的，基本上可以归结为程序正义和程序合理性。当某一社会存在着强有力的合意或统一的意识形态时，程序的重要性尚不了然。因为自明的价值前提往往不需要论证和解释性选择。当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点。卢曼指出，在西方，自然法的失坠也是由程序法来补偿的。[80] 权威确信和承认。对于有理性的现代人而言，确信是由证明过程决定的，承认是由说服效力决定的。[81] 也就是说，在服从某一决定之前，人们必须考虑做出该项决定的正当化[justification]前提。这种前提主要就是程序要件的满足。因为在公正的程序之中，当事人的主张或异议可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。经过正当化过程的决定显然更容易权威化。就通过程序使决定具有权威性这一功能而言，议会辩论与法庭辩论没有实质性区别，行政处理与法院审理也没有根本的差异。在《通过程序的正统化》一书中，卢曼对此已有详尽而中肯的分析，此处恕不赘言。 程序是合理选择的适当方式，在这一意义上它有理性权威。程序具有位阶结构（hierarchical structures），[82]因此它又与传统权威相联系。把理性权威与传统权威结合在一起的程序，在西方曾经充当革命家与资本家的意识形态。[83]这话说起来唐突，推敲下去并不奇怪，其中的意义更值得玩味再三。 不同的程序赋予结果的权威性也是不一样的。例如，过半数表决通过、三分之二或四分之三多数通过与全体一致通过的程序效果是很不一样的。这种具体程序的选择反映了内容和结果的权威性的不同要求。当然程序选择并不都取决于权威序列上的差别，减少决定成本也是一个重要的动机。在集体决定的场合，如何使决定成本最小化甚至是一个必不可少的目标设定。与决定成本相联系的还有决定效益的问题。如果把集体选择结果的权威作为一种效益来看的话，那么可以说法律程序、尤其是审判程序的决定效益是最大的，尽管其成本昂贵在西方也一直是争议不休的问题之一。[84] 「注释」 justice william o.douglas‘s comment in joint anti-fascist refugee comm. v. mcgrath， see united states supreme court reports（95 law.ed.oct.1950 term），the lawyers co-operative publishing company，1951，p.858. cf.michael e.tigar and madeleine r.levy，law and the rise of capitalism，monthly review press，1977，pp.3 ff. niklas luhmann，rechtssoziologie（2.，erw.aufl.），westdeutscher verlag，1983，s.214. 第一版日译本，岩波书店，1977年，235页。 william o.douglas，op.cit.，p.848. cf.melvin i.urofsky，a march of liberty； a constitutional history of the united states（vol.i：to 1877），alfred a.knopf，inc.，1988，pp.94 f. see the opinion of the court delivered by justice felix frankfurter in mcnabb v. united states，united states supreme court reports（87 law.ed.oct.1942term），the lawyers co-operative publishing company，1943，pp.827-828. [7] 出于沈家本、俞廉三进呈刑事诉讼律草案的奏折。 转引自李贵连《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社，1989年，128页。 [8] 见沈家本、俞廉三进呈民事诉讼律草案的奏折，《大清民事诉讼律草案》，修订法律馆，1911年，第1册1页。 [9] cf.charles a.miller，“the forest of due process of law：the american constitutional tradition”，in j.roland pennock and john w.chapman（eds.），due process（nomosxviii）new york university press，1977，pp.3 ff. [10] robert m.cover，owen m.fiss and judith resnik，procedure，the foundation press，inc.，1988，p.108. [11] john rawls，a theory of justice，the belknap press of harvard university press，1971，p.239. [12] id.，pp.85-86，201，362. cf.michael d.bayles，procedural jusitce；allocating to individuals，kluwer academic publishers，1990，esp.pp.4-7. [13] jurgen habermas，“wie ist legitimitat durch legalitat moglich？”，kritische justiz 20（1987）s.1 ff. 据村上淳一“现代法分析的视角——西德法学中系统论的发展”，《法学协会杂志》107卷1号，1990年，21页。 [14] e.g.n.luhmann，op.cit.，s.171，日译本191页。adamson e.hobel，the law of primitive man； a study in comarative legal dynamics，harvard university press，1954，p.329. [15] n.luhmann，legitimation durch verfahren，luchterhand，1975，s.69. 日译本（风行社、1990年）75页。 [16] david e. apter，the politics of modernization，the university of chicago press，1965，pp.9-11. [17] n.luhmann，op.cit.，supra note3，s.141，日译本158页。 [18] cf.n.luhmann，op.cit.，supra note15，s.44 f. 日译本35页以下。 [19] 哈贝马斯在提出“生活世界的植民地化”这一命题时指出了这一点。 他对社会的过度法制化持忧虑和批判的态度。但是他并没有否认程序中的民主自治的契机，而且后来他对自己的立场也有较大修正，对于法律程序给予高度评价，甚至称其理论为“程序正义论”。详见村上淳一前引17-23页。哈贝马斯关于法制化、作为媒体的法、程序与正统性的基本主张，参阅其代表作的英译本j.habermas，the theory of communicative action （vol.2），beacon press，1987，pp.356-373，esp.365，371. [20] p.s.atiyah and r.s.summers，form and substance in anglo-american law；a comparative study of legal reasoning，legal theory，and legal institutions，clarence press，oxford，1987，pp.219-221. [21] n.luhmann，op.cit.，supra note3，s.213，日译本234页。 [22] see gunther teubner，“substantive and reflexive elements in modern law”，law and society review， vol.17 no.，1983，pp.239-285，esp.pp.266 f
f. [23] 这种现象曾经被公式化，即立法中理性与非理性的悖论。 see sally f.moore，law as process；an anthropological approach，routhedge kegan paul，1978，p.6. [24] robert m.cover and owen m.fiss，the structure of procedure，the foundation press，inc.，1979，p.iii. 正当过程革命的经过和内容详见david j.bodenhamer，fair trial；rights of the accused in american history，oxford university press，1992，chap.6. [25] e.g.wietholter，“materialization and proceduratlization of law”，in g.teubner（ed.），dilemmas of law in welfare state，walter de gruyter，1985. [26] cf.n.luhmann，op.cit.，supra note3，s.227-234. 日译本250-256页。 [27] m.d.bayles，op.cit.，pp.2-3. [28] 这种情况不独中国然，在各种社会都具有普遍意义。 西方解纷方式选择中的舒沃茨假说和布莱克命题就是很好的说明。 see r.schwartz，“social factors in the development of legal control：a case of two israeli settlements”，yale law journal，vol.63，1954，p.471. donald j.black，“the bounderies of legal sociology”，in d.j.black and m.mileski（eds.）the social organization of law， seminar press，1973. [29] n.luhmann，op.cit.，supra note3，s.158 f. 日译本174页。 [30] id.，s.174，193页。 [31] richard lempter，“the dynamics of informal procedure”，law and society review，vol.23，no.3，1989，pp.372-375. [32] 详见季卫东：“调停制度的法发展机制——以中国法制化的价值分裂为线索”，《民商法杂志》102卷6号，103卷1-2号，1990年。 [33] 田中成明：《裁判中的法与》，有斐阁，1979年，157-163页。 [34] cf.frank k.upham，law and social change in post war japan，harvard univ. press，1987，pp.16 ff. [35] 详见季卫东：“法律试行的反思机制——以中国的破产制度的导入过程为素材”，《民商法杂》101卷2-4号，1989年。 [36] 从条件导向和目的导向两方面分析行政程序是受卢曼的启发。 [37] f.k.upham，op.cit.，p.176. [38] cf.michael lipsky，street-level bureaucracy，russell sage foundation，1980，esp.chap.2，13. [39] matin p.golding，“dispute settling and justice”，in r.m.cover and o.m.fiss，op.cit.，supra note 24，p.113. [40] n.luhmann，op.cit.，supra note15，vorwort s.vii，日译本iii页。 [41] id.，s.2，viii页。 [42] o.f.robinson and others， an introduction to european legal history，professional books limited，1985，p.90. [43] m.e.tigar and m.r.levy，op.cit.，p.56. [44] id.，p.118. [45] id.，p.163. [46] id.，cf.pp.155-164. [47] o.f.robinson et al.，op.cit.，pp.167-168. [48] authur engelmann and others， a history of continental civil procedure，little brown company，1927，cf.pp.540-543. [49] id.，cf.pp.544，ff. [50] o.f.robinson et al.，op.cit.，p.168. 关于利用程序来钻实体法的漏洞，使财产权从占有向流通、交换方面转化的事例，可以参见黄仁宇《放宽的视界》（允晨文化实业股份有限公司、1988年）125页以下。 [51] m.e.tigar and m.r.levy，op.cit.，pp.261，ff. cf.s.f.c.milsom，historical foundations of the common law（2nd ed.），butterworth co.ltd.，1981，pp.37ff. [52] id.，pp.271-272. [53] r·c·梵·卡内海姆《法官、立法者、大学教授——比较西洋法制史论》，米内尔瓦书房、1990年，11-12页。 [54] o.f.robinson et al.，op.cit.，p.335. [55] a.engelmann et al.，op.cit.，pp.751 f. [56] o.f.robinson et al.，op.cit.，pp.485 ff.lawrence m.friedman，law and society： anintroduction，prentice-hall，inc.，1977，p.54. [57] cf.lawrence m.friedman，a history of american law（2nd ed.），simon schuster，inc.，1985，pp.107 ff. [58] karl n.llewellyn，the commom law tradition；deciding appeals，little，brown co.，1960，pp.36-38. [59] roscoe pound，criminal justice in america，harvard university press，1945，p.161，and his appellate procedure in civil cases， little，brown co.，1941，pp.33-36. [60] cf.morton j.horwitz，the transformation of american law 1780-1860，harvard university press，1977，pp.255-256. [61] id.，pp.228 ff. [62] id.，pp.141 ff. [63] 福岛正夫：《日本资本主义的发展与私法》，东京大学出版会，1988年，23-25页。 [64] 康芒斯曾经指出，用益关系与交换关系的这种颠倒是资本主义区别于封建主义的实质所在，意味着财产权与自由权的含义变化。 see john r.commons，legal foundation of capitalism，the university of wisconsin press，1957，p.21. [65] 福岛正夫、前引书25页。 [66] 同38-39页。 [67] 宫崎澄夫：《调解法的理论与实际》，东洋书馆，1942年，21页、28页。 [68] 石原辰次郎：《民事调解法实务总揽》，酒井书店，1984年，8页。 [69] 安田干夫：“作为私法转化阶段的调解”，《法学协会杂志》第51卷5号，1933年，132页， 小山升：《民事调解法（新版）》，有斐阁，1977年，14页。 [70] 见bruce e.barnes 与小岛武司的对谈“日美调解制度的比较”，《判例时报》581号，1986年，4页。 [71] martin shapiro，freedom of speech：the supreme court and judicial review，prentice-hall，inc.，1966，pp.143 ff. [72] see new york times co. v. sullivan， united states reports，vol.376（oct.term 1963），u.s.government printing office，1964，pp.254 ff. [73] cf.mark tushnet，“corporations and free speech”，in d.kairys（ed.），the politics of law； a progressive critique， pantheon books，1982，warren freedman，freedom of speech on private property，quorum books，1988. [74] joseph a.schumpeter，capitalism，socialism and democracy，harper rom publishers，1976，p.269. [75] see chaim perelman，“what the philosopher may learn from the study of law”，in his justice，law，and argument；essays on moral and legal reasoning，d.redel publishing co.，1980，pp.163-174. cf.ch.perelman，the idea of justice and the problem of argument，routledge university of notre dame press，1982. [76] stephen e. toulmin，the uses of argument，cambridge university press，1958，esp.pp.7 ff. [77] cf.piero calamandrei，procedure and democracy，new york university press，1956. [78] g.bingham powell，jr.，contemporary democracies，harvard university press，1982，p.3. [79] cited in p.calamandrei，op.cit.，p.18. [80] n.luhmann，op.cit.，supra note15，s.148，日译本187页。 [81] 因此，卡尔·弗里德里希从意见沟通的品质的角度来定义权威。他说：“权威取决于发布可以严密论证的的能力。”这一见解可以追溯到韦伯的权威三类型中的理性权威，同时也反映了权威概念在现代的重大变化。see carl j.friedrich，“authority，reason，and discretion”，in his（ed.）authority（nomosi），harvard university press，1958，p.29. [82] 这一点在审判程序和行政程序中表现得尤其明显。cf.r.m.cover et al.，op.cit.，supra note10，pp.1540 ff. [83] n.luhmann，op.cit.，supra note15，s.vii，日译本iii页。 [84] cf.kim l.schepple and karol e.soltan， “the authority of alternatives”，in j.roland pennock and john w.chapman（eds.） authority revisited，new york university press，1987. 季卫东
题曾经发生过长期争论。是用一个大陆法体系来取代英国的普通法呢，还是根据自然法的原则另起炉灶搞一套新规范呢？众说纷纭、不一而足。但是有一点共识，即职业法律家是必要的，况且商业合同、运货单据和有价证券的处理也不可能离开他们。而当时的法律家只能应用普通法。因此，维持和改善普通法体系就成为一种难以抗拒的决定。[57]对于英国普通法不能适合社会发展需要的部分，由法官来发挥修改功能，其结果加强了法律的工具性和政策性。卢埃林把这种通过审判程序修改法律的方式称为普通法的“大尺度（the grand style）”，并认为“大尺度”与庞德所说的美国法的“形式性时代（the formative eva）”相对应。[58]而庞德也曾经指出过，这一时代个人主义的盛行带来了“程序肥大化（hypertrophy of procedure）”的现象。[59]仔细咀嚼卢埃林与庞德的话，就会发现其间存在着尖锐的矛盾。 十九世纪的美国法律界的确存在着实质主义倾向和形式主义倾向的相反相成的关系。最能典型地反映这一时代性矛盾的是大法官j·斯托里所表现出来的法学价值分裂。他的私法观念基本上是极其功利主义的，抱有通过法律原理形成来促进重商主义和经济发展的明确目的。与此相映成趣，他的公法观念又具有僵硬的形式主义乃至保守主义倾向。而把这两种倾向对立统一起来的，恰恰是通过司法程序实现法制变革的内在确信。[60] 实际上，美国的一些重大的制度上和意识和形态上的变革都是通过程序操作来实现的。例如，保险制度设立之初，社会上缺乏风险概念，陪审团常常作出不适当的赔偿裁决。为了保护保险公司的权益，就必须削弱陪审团的权力。18今年关于海事保险的几个判例向法官提供了推翻陪审团裁决的程序武器。[61]至于保险业在资本主义信用关系的维持与强化方面的重要意义，这里固不必赘言。本来，许多商人从纯业务的立场出发，对陪审团不抱好感；而陪审团对审判的侵蚀也激起了法官的抵触，所以从十八世纪末开始，陪审团的权力逐步被削减。用来限制陪审团的程序方法有三项：第一，大力增加“特种案件”或“保留案件”，使法律问题的决定权集中到法官手里，避免陪审团的掣肘。第二，对所谓“违反证据分量原则”的裁决进行重审。第三，区别法律问题与事实问题，法律的解释权仅被授予法官，而陪审团的职能范围则被限定在事实认定方面。这三项程序变化又导致了更深刻的法制革新：法院得以破除十八世纪的抑商主义原则，发展出一套统一的、可以预测的商事规则；商法从此成为普遍适用的基本法律。[62] 日本现代化过程中的一些极其复杂的价值问题也曾借助程序去化解之。例如，明治时期的土地制度改革与铲除封建障碍物、促进资本的原始积累有直接的因果关连，为此而采取的方法是地券发行的程序操作。1871年2月，大藏省发布“关于土地买卖转让的地券发行规则”，明定在土地所有权转让之际必须申请地券名义变更。地券由此成为国家把握土地流通交易的不可缺少的工具。初期的地券制度还带有刑罚性特征。然而，1879年11月制定的太政官布告“土地买卖让渡规则”，把地券改写（名义变更）程序所发挥的所有权流动化的作用转给公证程序，刑罚色彩也相应褪去。更重要的是，从此以后地券失去了其私法上的意义，但在一般交易观念上，地券却具备了牢不可破的信用性。而且，封建土地所有制下特有的“一田两主”和“一村总持”的现象也随之消除，土地转变成为真正的个人所有物。[63]上述措施是纯程序性的，并没有触及土地的用益关系，但却引起了土地的商品化、增大其流通性的革命效果。[64] 地券的功能仅限于土地所有权的转移，而不能调整资本主义经营所需要的土地担保关系。因此，1872年1月制定了太政官布告“地所质入书入规则”。同年2月的布告又规定，质地诉讼不应以流地方式、而要以竞争方式解决。通过这些法规，质权和抵押权的实体规范大体完备，与担保权的设定密不可分的公证程序也基本成形。按照这一制度，质入书入之际，户长（相当于后来的村长）必须履行“奥书割印帐”的登记手续，这一措施对后来的抵押制度的发展具有深远影响。[65] 明治维新期间民事法的规定不多，且相当一部分是属于程序法范畴的。例如，1872年7月制定的太政官布达“诉答文例”，本来主要是规定民事诉讼上的格式、起诉要件以及其他程序上的规则的，但是实际上其中包括了许多实体法上非常重要的事项。福岛正夫针对其中规定的三十多种诉名曾经指出：“不妨说这些诉名是以诉权的形式把民事上的请求权定型化了。不仅如此，在特殊的场合（上述7、8项等），其中还规定了新的请求权。另外，关于连带债权人或债务人必须同时连名起诉或者应诉的规定（第23、25条），其影响及于贸易处可谓波澜迭起。”[66] 日本在现代法制建设过程中重视程序的特点，最鲜明地表现在调解的法制化做法上。自1922年4月公布土地、房屋租赁调解法以来，日本通过立法的方式进行了调解制度的重建。从此，调解不仅仅是解决民间纠纷的手段，同时也变成了实现国家法目的的一种制度。[67] 这种调解制度的目标是通过但事人的互让，合情合理地解决纠纷（民事调解法第一条），因而不受实体合法原则的拘束。不过，它在程序方面的法制化程度却很高。在理论上，调解被认为是一种职权主义的裁量程序。[68]在法律规定上，关于权限和手续的规定相当严密。调解法规被组织到程序法范畴中的事实本身也加强了其法律程序指向。[69]而且，调解委员的专门职业化倾向也十分明显。[70]总之，日本的调解制度把重点放在程序合理化上。这一点与中国的情形适成对比。中国在调解中更加注意与实体法的一致，从而减弱了调解的弹性选择方面的价值。 总而言之，资本主义一方面要求紧凑的有效率的组织条件，另一方面要求选择的充分自由。程序的特性正好能使两者协调。因此，在资本主义兴起过程中，程序在有意无意、或明或暗之间起了相当重要的作用。相对于实体规范，程序的确是形式、是手段。但是不能忘记，适当的实体规范往往是通过公正程序形成的。 2.程序与言论自由 言论自由的问题一般都发生在意见竞争的场合。当这种意见竞争与选择、决策结合在一起的时候，问题会尖锐化。持不同意见的个人或集团希望自己的观点被接受，于是都试图说服对方。在理想的对话状态下，以理服人总会使问题得到适当解决。但是，现实中很难施行这样的理性设计，人们都希望动员各种社会资源（包括规范、权力、关系、交易等等）来加强自己的立场。在势均力敌时，基于利害打算的妥协比较常见。而在力量对比悬殊时，以强凌弱的危险就很大。 政府为了实现某一目的或推行某一政策，必须动员全国的力量，统一步调。在紧急状态中，国家安全有时要求以个人自由为牺牲。公共意志与个人主张也会产生矛盾。这些关系处理不当，都会成为压制言论自由的契机。言论自由之所以经常成为一个政治问题，是因为事情大都集中在政府与个人的关系方面。至于个人滥用言论自由权的问题则是比较容易解决的。 在社会的实质性不平等状况不能改变，而理想的对话条件又并不具备的场合，言论自由的保障一般只能在有约束力的程序中寻找。程序可以提供一种特殊的自由讨论、沟通的场合和方式。在这里，通过法律规范的屏障作用，社会影响力和身分差异被尽量排除，一切既定的真理标准和权能行使都被缓期执行。完全的信息和平等的对话通过辩论和举证的程序来担保。立法程序为了保证讨论有充分的自由和理性，规定了议员的免责特权。司法程序为了保证诉答公正，设置了公堂对审和上诉救济的制度。另一方面也不能不指出，程序在保障言论自由的同时，也限制着自由的言论。程序中的言论自由是在一定场合按一定的顺序进行的，必须有理、有据、有节；存在着归责机制，人人都对自己的言论负责，口头诬蔑（slander）或书面诽谤（libel）他人都要以名誉损害（defamation）为由受到诉追。 程序还能通过诸如限制政府滥用权力、明确言论与犯罪行为的界限、禁止以言论定罪、对成文法规进行审查等一系列措施，来保障言论自由的真正实现。五十年代的美国，围绕宪法第1条修正案关于言论出版自由的规定出现了一系列问题，法律界中也发生过重大分歧。最高法院正是通过程序技术，宣告对言论出版的自由给予更严格的保护。[71]例如在纽约时报公司诉萨理万上诉案中，最高法院对于自身继受英国法以来实施的名誉损害法进行了彻底改革。首先是扩大了公正评论的抗辩；不仅把言论自由当做宪法上的特权，而且使之及于事实陈述；强调如果不存在“现实的恶意（actual malice）”，言论内容即使不真实也可以免责。其次是转换举证责任，对言论的内容不再要求被告去证实之，而是改为要求原告去证伪之；而且关于证明的程度，不仅仅满足于证据优越（preponderance of evidence），而且得达到所谓“足以令人心服的明确度（convincing clarity）”。再者，对于与言论出版自由有关的案件，上级法院必须独自彻底查阅（comb）全部卷宗。最后，值得特别注意的是，一般上级审的审查，如果从诉讼记录上看不出明显的错误（clearly erroneous）则不撤销原判决，以示对有机会判断证人信用性的第一审法院的尊重（美国民事诉讼规则52条a款）；但是在涉及言论自由的案件中，上级审有义务独自重新审查（de novo review）案件。[72] 顺便指出，现代社会的言论自由不仅仅指政治主张和社会思想的表达问题，也涉及私有财产和经营活动等经济方面，最突出的事例是商业广告和产品说明。色情出版物、性产业信息等也可以归于此类。起初经济沟通活动并不受言论自由条款的保护，但是1971年以来的发展趋势是承认商业性表现与性表现的同一性。法人的言论甚至成为宪法的中心课题。[73]随着时代的到来，各个领域的言论自由与政府限制、调节措施之间的适度平衡问题将会变得越来越重要。 3.程序与民主 民主是一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排。而决策权力的分配是通过个人争取选票的竞争来进行。[74]然而，集体选择的结果并不一定都是最好的和可行的，让一切选民自由交谈也未必可以得到真理。为了使自由的、民主的选择更合乎理性和正义，就需要采取一种逻辑严密的推理方法，循序而进，有条不紊地达到正确的决定。这种方法最好的示范是以程序为推定内容正确与否的根据的法律家技巧。对此可以用哲学家ch·佩雷尔曼和st·托尔明的理论来印证。 佩雷尔曼在以“哲学家可以从法律研究中学到什么”为题的论文中，把法律思考模式与笛卡尔等的理性主义绝对模式进行对比，强调法律思考的特征是把不完全的人的意志和理性的辩证性讨论进行组织，在意见对立之中排除强力的行使，通过适当的理由求证来做出决定的程序。他认为哲学已经进入了应当从法律等的实践理性中汲取营养的时期。[75]托尔明认为，实用逻辑学（working logic）是关于主张的正当化和议论的评价的理论，其模型与其说是，不如说是法律学，换言之，“逻辑学就是一般化了的法律学。”他建议，议论的合理程序应该比照法律学来探讨，因为程序的核心是关于理性（ratio）的深谋远虑（prudentia）。[76] 也许正是基于同样的观察和思考，法国著名法律家p·卡拉曼德莱在他的专著《程序与民主》中，并不直接论述法律程序与民主制度的关系，却大谈特谈法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术，只是在最后一章涉及诉讼程序中个人的自由、平等的地位和权利保护。[77]合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭。因为民主的真正价值显然不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下，程序可以实现和保障理性。 从这个角度来把握民主，其着眼点是民主的功能。民主不仅仅是一个美好的政治理念，也不是一劳永逸的政体问题，而是不断排除民主主义原则的功能障碍和寻找功能等价物的过程。这种决定过程既要考虑政治上的可能性，又要考虑人民支持的条件，还要考虑既定的规范前提，因而是一种在狭窄领域中的复杂作业，程序问题变得十分突出。 诉讼程序本身并不具有明显的民主色彩。法律家是专门职业者，而不是民意代表。判决的依据是实定法规范，而不是人民的直接要求。一般而言，案件审理不应当受到政治的影响。但是，在民主制度的运作中诉讼程序的作用却不可低估。个人或团体可以通过起诉来操作法律装置，保护或实现自己的权利，并且影响政治。这方面最典型的例子是公害诉讼案件。另外，法律变更的契约存在于司法过程之中，这就为当事人提供了间接参与法律秩序形成的渠道。此外，诉答过程中的两造地位平等和当事人主义原则也体现了民主主义的精神。 民主与程序的直接联系主要表现在选举和立法方面。g·b·鲍威尔提出过现代民主制度的五条标准：1）政府的正统性取决于它明示代表本国公民的愿望；2）决定其正统性程度的是组织竞争性选择的制度安排；3）选举向大多数公民开放；4）投票自主性的技术保障；5）言论、出版、集会、结社的自由。[78]这些标准都具有很强的程序性。可以说，只有遵循一定的程序原理和要件的选举或立法才是“民主的”，而只有民主的选举或立法才具有正统性。因为只有这样才能排除舞弊、恣意和偏倚，使“人民的意志”得到正确的反映和贯彻。所以m·葛泽维奇（mirkine guetzevitch）说，“民主是一种行为模式，一种义务承担。没有这种限定，宪政方法就是软弱无能的。”[79] 4.程序与权威 权威的问题涉及服从与正统性。任何社会都需要靠权威来维持，因而也需要维持权威。在国家主导的现代化过程中，权威尤其重要，否则无法有效地进行动员和实现目标。但是真正的权威并不单纯仰仗强力。法律是否被普遍遵守也不仅仅取决于国家的性制裁。国家和法只有当它在一定程度上反映了社会的共同的实效。因此，权威的问题必须转换为公平性的问题来处理。而具体的决定或措施的公平性则由正当过程原则来决定的，基本上可以归结为程序正义和程序合理性。当某一社会存在着强有力的合意或统一的意识形态时，程序的重要性尚不了然。因为自明的价值前提往往不需要论证和解释性选择。当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点。卢曼指出，在西方，自然法的失坠也是由程序法来补偿的。[80] 权威确信和承认。对于有理性的现代人而言，确信是由证明过程决定的，承认是由说服效力决定的。[81] 也就是说，在服从某一决定之前，人们必须考虑做出该项决定的正当化[justification]前提。这种前提主要就是程序要件的满足。因为在公正的程序之中，当事人的主张或异议可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。经过正当化过程的决定显然更容易权威化。就通过程序使决定具有权威性这一功能而言，议会辩论与法庭辩论没有实质性区别，行政处理与法院审理也没有根本的差异。在《通过程序的正统化》一书中，卢曼对此已有详尽而中肯的分析，此处恕不赘言。 程序是合理选择的适当方式，在这一意义上它有理性权威。程序具有位阶结构（hierarchical structures），[82]因此它又与传统权威相联系。把理性权威与传统权威结合在一起的程序，在西方曾经充当革命家与资本家的意识形态。[83]这话说起来唐突，推敲下去并不奇怪，其中的意义更值得玩味再三。 不同的程序赋予结果的权威性也是不一样的。例如，过半数表决通过、三分之二或四分之三多数通过与全体一致通过的程序效果是很不一样的。这种具体程序的选择反映了内容和结果的权威性的不同要求。当然程序选择并不都取决于权威序列上的差别，减少决定成本也是一个重要的动机。在集体决定的场合，如何使决定成本最小化甚至是一个必不可少的目标设定。与决定成本相联系的还有决定效益的问题。如果把集体选择结果的权威作为一种效益来看的话，那么可以说法律程序、尤其是审判程序的决定效益是最大的，尽管其成本昂贵在西方也一直是争议不休的问题之一。[84] 「注释」 justice william o.douglas‘s comment in joint anti-fascist refugee comm. v. mcgrath， see united states supreme court reports（95 law.ed.oct.1950 term），the lawyers co-operative publishing company，1951，p.858. cf.michael e.tigar and madeleine r.levy，law and the rise of capitalism，monthly review press，1977，pp.3 ff. niklas luhmann，rechtssoziologie（2.，erw.aufl.），westdeutscher verlag，1983，s.214. 第一版日译本，岩波书店，1977年，235页。 william o.douglas，op.cit.，p.848. cf.melvin i.urofsky，a march of liberty； a constitutional history of the united states（vol.i：to 1877），alfred a.knopf，inc.，1988，pp.94 f. see the opinion of the court delivered by justice felix frankfurter in mcnabb v. united states，united states supreme court reports（87 law.ed.oct.1942term），the lawyers co-operative publishing company，1943，pp.827-828. [7] 出于沈家本、俞廉三进呈刑事诉讼律草案的奏折。 转引自李贵连《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社，1989年，128页。 [8] 见沈家本、俞廉三进呈民事诉讼律草案的奏折，《大清民事诉讼律草案》，修订法律馆，1911年，第1册1页。 [9] cf.charles a.miller，“the forest of due process of law：the american constitutional tradition”，in j.roland pennock and john w.chapman（eds.），due process（nomosxviii）new york university press，1977，pp.3 ff. [10] robert m.cover，owen m.fiss and judith resnik，procedure，the foundation press，inc.，1988，p.108. [11] john rawls，a theory of justice，the belknap press of harvard university press，1971，p.239. [12] id.，pp.85-86，201，362. cf.michael d.bayles，procedural jusitce；allocating to individuals，kluwer academic publishers，1990，esp.pp.4-7. [13] jurgen habermas，“wie ist legitimitat durch legalitat moglich？”，kritische justiz 20（1987）s.1 ff. 据村上淳一“现代法分析的视角——西德法学中系统论的发展”，《法学协会杂志》107卷1号，1990年，21页。 [14] e.g.n.luhmann，op.cit.，s.171，日译本191页。adamson e.hobel，the law of primitive man； a study in comarative legal dynamics，harvard university press，1954，p.329. [15] n.luhmann，legitimation durch verfahren，luchterhand，1975，s.69. 日译本（风行社、1990年）75页。 [16] david e. apter，the politics of modernization，the university of chicago press，1965，pp.9-11. [17] n.luhmann，op.cit.，supra note3，s.141，日译本158页。 [18] cf.n.luhmann，op.cit.，supra note15，s.44 f. 日译本35页以下。 [19] 哈贝马斯在提出“生活世界的植民地化”这一命题时指出了这一点。 他对社会的过度法制化持忧虑和批判的态度。但是他并没有否认程序中的民主自治的契机，而且后来他对自己的立场也有较大修正，对于法律程序给予高度评价，甚至称其理论为“程序正义论”。详见村上淳一前引17-23页。哈贝马斯关于法制化、作为媒体的法、程序与正统性的基本主张，参阅其代表作的英译本j.habermas，the theory of communicative action （vol.2），beacon press，1987，pp.356-373，esp.365，371. [20] p.s.atiyah and r.s.summers，form and substance in anglo-american law；a comparative study of legal reasoning，legal theory，and legal institutions，clarence press，oxford，1987，pp.219-221. [21] n.luhmann，op.cit.，supra note3，s.213，日译本234页。 [22] see gunther teubner，“substantive and reflexive elements in modern law”，law and society review， vol.17 no.，1983，pp.239-285，esp.pp.266 f
f. [23] 这种现象曾经被公式化，即立法中理性与非理性的悖论。 see sally f.moore，law as process；an anthropological approach，routhedge kegan paul，1978，p.6. [24] robert m.cover and owen m.fiss，the structure of procedure，the foundation press，inc.，1979，p.iii. 正当过程革命的经过和内容详见david j.bodenhamer，fair trial；rights of the accused in american history，oxford university press，1992，chap.6. [25] e.g.wietholter，“materialization and proceduratlization of law”，in g.teubner（ed.），dilemmas of law in welfare state，walter de gruyter，1985. [26] cf.n.luhmann，op.cit.，supra note3，s.227-234. 日译本250-256页。 [27] m.d.bayles，op.cit.，pp.2-3. [28] 这种情况不独中国然，在各种社会都具有普遍意义。 西方解纷方式选择中的舒沃茨假说和布莱克命题就是很好的说明。 see r.schwartz，“social factors in the development of legal control：a case of two israeli settlements”，yale law journal，vol.63，1954，p.471. donald j.black，“the bounderies of legal sociology”，in d.j.black and m.mileski（eds.）the social organization of law， seminar press，1973. [29] n.luhmann，op.cit.，supra note3，s.158 f. 日译本174页。 [30] id.，s.174，193页。 [31] richard lempter，“the dynamics of informal procedure”，law and society review，vol.23，no.3，1989，pp.372-375. [32] 详见季卫东：“调停制度的法发展机制——以中国法制化的价值分裂为线索”，《民商法杂志》102卷6号，103卷1-2号，1990年。 [33] 田中成明：《裁判中的法与》，有斐阁，1979年，157-163页。 [34] cf.frank k.upham，law and social change in post war japan，harvard univ. press，1987，pp.16 ff. [35] 详见季卫东：“法律试行的反思机制——以中国的破产制度的导入过程为素材”，《民商法杂》101卷2-4号，1989年。 [36] 从条件导向和目的导向两方面分析行政程序是受卢曼的启发。 [37] f.k.upham，op.cit.，p.176. [38] cf.michael lipsky，street-level bureaucracy，russell sage foundation，1980，esp.chap.2，13. [39] matin p.golding，“dispute settling and justice”，in r.m.cover and o.m.fiss，op.cit.，supra note 24，p.113. [40] n.luhmann，op.cit.，supra note15，vorwort s.vii，日译本iii页。 [41] id.，s.2，viii页。 [42] o.f.robinson and others， an introduction to european legal history，professional books limited，1985，p.90. [43] m.e.tigar and m.r.levy，op.cit.，p.56. [44] id.，p.118. [45] id.，p.163. [46] id.，cf.pp.155-164. [47] o.f.robinson et al.，op.cit.，pp.167-168. [48] authur engelmann and others， a history of continental civil procedure，little brown company，1927，cf.pp.540-543. [49] id.，cf.pp.544，ff. [50] o.f.robinson et al.，op.cit.，p.168. 关于利用程序来钻实体法的漏洞，使财产权从占有向流通、交换方面转化的事例，可以参见黄仁宇《放宽的视界》（允晨文化实业股份有限公司、1988年）125页以下。 [51] m.e.tigar and m.r.levy，op.cit.，pp.261，ff. cf.s.f.c.milsom，historical foundations of the common law（2nd ed.），butterworth co.ltd.，1981，pp.37ff. [52] id.，pp.271-272. [53] r·c·梵·卡内海姆《法官、立法者、大学教授——比较西洋法制史论》，米内尔瓦书房、1990年，11-12页。 [54] o.f.robinson et al.，op.cit.，p.335. [55] a.engelmann et al.，op.cit.，pp.751 f. [56] o.f.robinson et al.，op.cit.，pp.485 ff.lawrence m.friedman，law and society： anintroduction，prentice-hall，inc.，1977，p.54. [57] cf.lawrence m.friedman，a history of american law（2nd ed.），simon schuster，inc.，1985，pp.107 ff. [58] karl n.llewellyn，the commom law tradition；deciding appeals，little，brown co.，1960，pp.36-38. [59] roscoe pound，criminal justice in america，harvard university press，1945，p.161，and his appellate procedure in civil cases， little，brown co.，1941，pp.33-36. [60] cf.morton j.horwitz，the transformation of american law 1780-1860，harvard university press，1977，pp.255-256. [61] id.，pp.228 ff. [62] id.，pp.141 ff. [63] 福岛正夫：《日本资本主义的发展与私法》，东京大学出版会，1988年，23-25页。 [64] 康芒斯曾经指出，用益关系与交换关系的这种颠倒是资本主义区别于封建主义的实质所在，意味着财产权与自由权的含义变化。 see john r.commons，legal foundation of capitalism，the university of wisconsin press，1957，p.21. [65] 福岛正夫、前引书25页。 [66] 同38-39页。 [67] 宫崎澄夫：《调解法的理论与实际》，东洋书馆，1942年，21页、28页。 [68] 石原辰次郎：《民事调解法实务总揽》，酒井书店，1984年，8页。 [69] 安田干夫：“作为私法转化阶段的调解”，《法学协会杂志》第51卷5号，1933年，132页， 小山升：《民事调解法（新版）》，有斐阁，1977年，14页。 [70] 见bruce e.barnes 与小岛武司的对谈“日美调解制度的比较”，《判例时报》581号，1986年，4页。 [71] martin shapiro，freedom of speech：the supreme court and judicial review，prentice-hall，inc.，1966，pp.143 ff. [72] see new york times co. v. sullivan， united states reports，vol.376（oct.term 1963），u.s.government printing office，1964，pp.254 ff. [73] cf.mark tushnet，“corporations and free speech”，in d.kairys（ed.），the politics of law； a progressive critique， pantheon books，1982，warren freedman，freedom of speech on private property，quorum books，1988. [74] joseph a.schumpeter，capitalism，socialism and democracy，harper rom publishers，1976，p.269. [75] see chaim perelman，“what the philosopher may learn from the study of law”，in his justice，law，and argument；essays on moral and legal reasoning，d.redel publishing co.，1980，pp.163-174. cf.ch.perelman，the idea of justice and the problem of argument，routledge university of notre dame press，1982. [76] stephen e. toulmin，the uses of argument，cambridge university press，1958，esp.pp.7 ff. [77] cf.piero calamandrei，procedure and democracy，new york university press，1956. [78] g.bingham powell，jr.，contemporary democracies，harvard university press，1982，p.3. [79] cited in p.calamandrei，op.cit.，p.18. [80] n.luhmann，op.cit.，supra note15，s.148，日译本187页。 [81] 因此，卡尔·弗里德里希从意见沟通的品质的角度来定义权威。他说：“权威取决于发布可以严密论证的的能力。”这一见解可以追溯到韦伯的权威三类型中的理性权威，同时也反映了权威概念在现代的重大变化。see carl j.friedrich，“authority，reason，and discretion”，in his（ed.）authority（nomosi），harvard university press，1958，p.29. [82] 这一点在审判程序和行政程序中表现得尤其明显。cf.r.m.cover et al.，op.cit.，supra note10，pp.1540 ff. [83] n.luhmann，op.cit.，supra note15，s.vii，日译本iii页。 [84] cf.kim l.schepple and karol e.soltan， “the authority of alternatives”，in j.roland pennock and john w.chapman（eds.） authority revisited，new york university press，1987. 季卫东