法律程序的意义（三）_诉讼法总论

　五、中国的程序缺陷

　中国上古之世，程序已经颇有可观。例如诉讼，据《礼记·王制》记载，已有管辖等级、审理手续、裁量标准的规定。[85]到近代，关于重案的报告与复审、民事案件与轻微刑事案件的州县自理、上诉与京控、证据与纠问、堂谕与判牍等，都有一套自成体系的制度。[86]然而，程序法一直没有独立于实体法之外，其内部分化也很不充分，根本不存在几种诉讼程序并立的现象。尽管人们常喜欢引“讼谓以财货相告者”、“狱谓相告以罪名者”[87]的说法来证明中国古代已有民刑诉讼程序之别，但实际上无论是讼还是狱都不是指制度而言，只不过表述个别案件的用语而已。[88]从总体上看，中国传统法律之中形式主义的要素十分稀薄。[89]这种属性防碍程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的声称和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律解释技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。

　本世纪初，中国在内外压力之下开始变法，于召集议会、设立法院、刷新行政的同时，现代西方程序的理论和规范也随之导入。清末已经分别起草了民刑诉讼法草案。民国时期，程序系统已经森罗万象，意追先进。尽管如此，中国的反程序化倾向仍然十分有力，立法上意欲简化程序，实务中试图松弛程序的现象屡见不鲜。对此，r·庞德在担任民国政府司法行政部顾问期间曾经有过语重心长的告诫。他说：

　“程序的简化在任何地方都是一个循环呈现的问题。中国已经有了一种先进的现代程序，有些人在强烈要求简化之。首先必须注意，在经济组织化的复杂社会之中，让当事人和法官来个简单的碰头会，临机应变地调节人与人之间的关系，这样一种外行人的理想是不可能实现的。过分简单从事是危险的……为了保证决定的合理性，必须要求在认定事实的陈述和适用法律的主张之中系统阐明其理由，舍此没有更有效的方法……废除或松弛关系到判断基础的程序要件（requirements）势将利少而弊多。”[90]

　时间又流逝了四十余年，世事已有沧桑之变，但庞德的批评并没有失效。

　近年来，中国的程序建设的确有了长足进步。例如，人民代表大会议事规则已经通过；行政诉讼法也在排除障碍切实施行；民事诉讼法终止试行期并作了许多重要修改，但事人权利得到扩充，程序合理性也明确加强；行政程序也在逐步完备之中。但是，程序的制度化作业进展远不能令人满意。法律条文往往忽视程序要件的规定，因而缺乏操作性，给恣意留下了藏垢之所。在实践中，不按程序办事已成恶习，更是专制与腐败的一大病灶。

　政府未尝不想整顿纲纪，监察机构已经叠床架屋而收效不著。人民未尝不想伸张权利，信访请愿已经泛滥成灾而解决不力。为什么会出现这种情形？为什么中国有程式而无程序，有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义？对这类问题可以从文化传统和制度原理两方面去寻找答案。在深入分析和思考中国程序在上和现实中的特点之后，关于法治难行的症结和法制改革的方向可以获得比较明确的认识。

　1.传统程序与现实问题

　传统中国州县管理制度的实质，与其说是行政官兼理诉讼，不如说是司法官兼理行政。基层官僚的主要任务是审判案件。因此，通过诉讼程序来把握一般程序的基本特点当不致产生问题。

　程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。前面已经述及，限制恣意的凡是主要有两种，一为审级制，一为分权制。中国更侧重于前一种方式，通过位阶关系来监督和矫正基层的决定。中国人自古缺乏分权思想。荀子的话很有代表性，他说：“权出一者强，权出二者弱。”[91]这并不意味着完全没有认识到分权的作用。唐代中央政府设置中书、门下、尚书三省，中书出令、门下审驳、尚书奉行，以图互相制衡。宋代则采用政军财分掌之制，即政务归中书、军事归枢密院、财务归三司使，以图守责明确提高效率。然而这些措施只不过是分割治权、区别职能而已，最终还是为了维持君权统一。但是无论如何，上述两种限制咨意的方式也同样适用于中国，这一点是没有疑义的。那么东西方程序上的根本差异发生在什么地方呢？答曰，在对具体案件依法进行决定的场合。在解释法律和认定事实的方式上。

　概而论之，西方审判制度原理是通过援引法律，对法律的文字含义和立法精神进行严密的解释说明，提出证据，对证据的信凭性、取证方式和因果关系进行仔细的审查考虑，来防止专断、保证审判的客观性与公正性。为了有效地达到这一目标，主要采取在公开法庭进行对抗性辩论的方式、方法。因为当事人双方的胜诉动机会促使他们仔细寻找和考虑一切有利于自己的证据、法律规定及其解释方式，并竭力发现相反观点的漏洞和问题，从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡。当然，由于当事人对法律含义和证据价值缺乏足够的知识，他们的议论未必能击中要害。为此就需要律师帮助他们，使法律家再产生分化，带上党派性。

　中国审判制度的原理与此不同。司法与行政合一的体制决定了视审判为行政的一个环节的观念，审判程序是按行政原理设计的。“就是说，审判的程序性限制也是以官僚机构内部几率的形式出现，程序的遵守不是由于当事人能够对违法的过程提出效力瑕疵的异议，而是通过上司对违法官僚的惩戒处分来保障，人民仅仅止于接受其反射性的利益。”[92]当事人在诉讼中的活动主要是形成供状（陈述情节）和招状（表示认罪）。但招供的过程实际上并不是事实认定的过程，只是通过结论必须由被告自己承认这一制度设定来防止专断。证据是在促使被告认罪这一意义上使用的。因此，司法官不必受复杂的证据法的限制。当事人对法律的援引和解释也没有发言权。法律适用完全系于司法官的一念之间，不必经过法庭争辩。从而律师也就没有必要设置。

　既然司法官在审判中完全处于支配地位，那么怎样才能防止恣意呢？除了判决必须以获得被告认罪书为前提这一限制措施之外，中国主要采取了以下几种方式：

　1）量刑的机械化。从中国古代刑律可以发现，立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。例如，据《隋书·刑法志》记载，《梁律》定为二十篇，“其制刑为十五等之差……刑二岁以上为耐罪，言各随伎能而任使之也。有髦钳五岁刑，笞二百，受赎绢，男子六十匹。又有四岁刑，男子四十八匹。又有三岁刑，男子三十六匹。又有二岁刑，男子二十四匹。赎髦钳刑五岁刑笞二百者，金一斤十二两，男子十四匹。赎四岁刑者，金一斤八两，男子十二匹。赎三岁刑者，金一斤四两，男子十匹。赎二岁刑者，金一斤，男子八匹。罚金十二两者，男子六匹。罚金八两者，男子四匹。罚金四两者，男子二匹。罚金二两者，男子一匹。罚金一两者，男子二丈。女子各半之……”[93]唐律中关于盗窃罪的刑罚也是如法炮制，被盗物价值折合成绢的幅长来计算，从无赃笞五十、一尺杖六十开始一直规定到四十匹流三千里，五十匹加役流。[93a]各代刑律的定刑方式皆如出一辙，几乎排除了量刑的余地。可惜当时尚未发明电子计算机，否则自动量刑的专家系统软件早已被列祖列宗设计出来了。

　2）法律的细则化。量刑的机械化实际上标志着绝对的法定刑主义，这种原则当然会影响到法律的构成，促进实体法规定的特殊化、细则化。其结果，产生了及其复杂的“副法”。例如清代有近两千条例附着于主律之上。[94]明太祖曾经论及主律和附例的关系，说“律者，常经也；条例一时之权宜也。”[95]但是条例实际上具有成文法的性格，是一种因事立法的成例；[96]至清代每隔三年、五年进行“修例”更成为制度。[97]滋贺秀三根据这种事实提出一个假说，即中国传统法在运用上不重视解释学而重视成例，与案件具体特性相对应的副法在法律变更中起了实质性的作用。[98]这一见解是很中肯的。立法层次上的细则化倾向意味着不断限制司法裁量的努力。因此，中国实体法的完备不是通过一环扣一环的诉讼行为去进行，而是靠一段又一段的修例活动者去实现。然而，“有定者律例，无穷者情伪。”[99]细则化并不能解决法律疏简而又僵硬的问题，于是在运用之际只好采取重其所重、轻其所轻、小事化了的态度。

　3）当事人的翻案权。古代审判凭招状定案，又承认肉刑的使用，于是经常发生“捶楚之下，何求而不得”的弊端。为资补救，只有给予当事人充分的悔供上控的机会，以当事人的翻案权来与司法官的支配权相平衡。因此，判决总是缺乏既判力和确定性。其具体表现是，上诉没有失效和审级限制；判决作出之后并不绝对排除重审的可能性；判决可以“有错必纠”，随时变更。于是又常常发生“屡断屡翻”的问题。[100] 由此可见，中国的程序不仅未能吸收不满，相反却给当事人以充分的机会来从不同的角度、由不同的诱因而不断地使不满死灰复燃。法律关系的安定性也因而受到损伤。

　4）上级机关的复审权。为了从制度上保证绝对法定刑主义的实施、防止司法官在法律疏简的条件下专断，审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程，程序要件充足性的问题在很大程度上被置换为人事行政上的监察问题。例如清代，重案有自动复审，犯人的翻供也能导致上级机关的提审，在刑部和按察司采取下属起案、上官决裁的工作方式，等等。[101]这就使审判权的自治性和相克关系被软化和淡化了。审判者始终处于被审判的状态之中。除了皇帝之外，任何机关的决定都可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究。而追究和反追究都可能带来严重的后果。刑律中设有“官司出入人罪”的罚则，原审法官一旦被认定为“草率定案”，就要受到惩戒，影响及于仕途。这里的逻辑关系是：司法官的任务是获得口供，因此对他的要求不是忠实于程序，而是所谓“以五声听狱讼、求民情”、明察秋毫的手腕。他既然不受程序的约束，当然同时也就不受程序保护，而必须对决定负全部责任。这种责任负荷太重，而又不存在审判权的相克问题，因此他的行为方式必然倾向于早请示、晚汇报，以转嫁或减轻翻案的责任风险。

　综上所述，为了防止和限制恣意，中国采取了比西方更严厉的措施。其动机或可同情，但其效果却很糟糕。因为中国在缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是程序的价值所在。结果，中国的法律森严而不能活用，选择的要求职能以非程序的方式去满足。换言之，在中国，选择与程序脱节了。这样进一步又出现了一种事与愿违的情形：当事人可以出尔反尔，任意翻悔；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先判后报，多方周旋；上级机关可以复查提审，主动干预。一言以蔽之，在程序限制恣意的同时，另一种形态的恣意却因这种程序而产生。这实在是法律中一种极其具有讽刺意味的辩证现象。

　现代中国还存在类似问题吗？回答是肯定的。尽管合理的现代程序目前已经初具规模，但是传统的残余和影响仍然随处可见。例如，法律的细则化以及存在副法体系的特点不仅得以保留，而且还有扩大的趋势。表i显示的是关于国内经济合同的主法副法构成。

　表i 国内经济法规群一览

　其他法律领域也是如此，只不过有程度上的不同而已。法律规定趋于严密周详是好事，但是如果这种细则化不是着眼于完备适用要件，而是着眼于否定适用裁量，那么就有可能导致法律僵化。一谈周详规定就变得条文烦苛，一谈灵活运用就变得比附失当，这是中国法制建设中的一个怪圈。其根源存在于实体规范的细则化方式之中。这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的需要。

　又例如，现行审判制度规定了两审终审，颇有一事不再理的意味。但是审判监督程序的规定表明，中国的判决仍然缺乏既判力和自缚性，审判权之间的相克关系仍然很薄弱。1979年7月公布的刑事诉讼法也未脱传统的窠臼。具体来看，法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为有必要再审的，经审判委员会讨论可以再审。上级法院以及最高法院对下级法院的判决和裁定发现有错误时，有权提审或指令下级法院再审（民事诉讼法第177条）。当事人对已经生效的判决和裁定，也可以向原审法院或上级法院申请再审（同法第178条）。当事人深情再审有时间限制，即应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出（同法第182条）。但是对于原审法院与上级法院的再审不存在时效问题。当事人则可以通过信访申诉来促使法院作出再审的决定。因此，实际上再审变成无条件的了。这种不加限制的申诉固然可以有纠正错案误判的好处，但是也增加了法院业务的负担和审判的困扰。据统计，1989年一年之内，各级法院审查处理对已经生效的判决和裁定的申诉案件多大一百零七万五千件。一般案件经再审后改判率为百分之二十二点五，而检察院依审判监督程序提起抗诉的案件经再审后改判率为百分之三十九点三。[102]这充分说明程序吸收不满的能力很低。当然，改判率反映出基层审判质量不高，因此，细则化和再审制也的确有其存在的现实条件。然而，为什么不尽早着手建立完整的司法考试和法律家资格认定制度呢？为什么不在审判程序中确立职业主义的原则呢？为什么不让辩论进行得更充分呢？为什么不让律师对法律解释有更多的发言权呢？更根本地说，为什么不加强法律的解释和修改中学说的作用呢？问题归于一点，还是程序设计的合理性问题。而程序原理如果没有根本性的变化，即使彻底刷新体制和实体规范也不会有明显的效果。信访不仅不会退潮，也许反而倒变得更加汹涌。判决的强制力不仅不会强化，反而可能由于旧式控制的放松而变得更加缺乏成效。人民的不满会从各个角度喷射出来，互相刺激诱发，以致于无从收拾。在程序没有根本性改革之前，加强法律实效和司法独立的许多措施都无从落实。

　2.变动期的非程序化倾向及其批判

　除了传统程序的负作用之外，持续的社会变动也妨害了中国的现代程序建设。因为变动使得法与社会的关系难以协调，这时的法律处理常常不得不牺牲对于法律的形式合理性和严格的程序要件的追求，以便寻找出的突破口。

　社会变动所引起的结构上的对立、价值上的矛盾反映到个人行为上，就是客观性纠纷，指如果社会结构上的对立不解消就无法彻底解决的纠纷。对这类纠纷很难作出黑白分明的法律判断。中国近年农村里的承包合同纠纷、城市里的破产企业处理问题，就是最典型的例子。解决这类纠纷，必须注意纠纷产生的社会背景和根源。比方说，中国国营企业乃至集体企业的亏损可以分为两种，一种是政策性亏损，另一种是经营性亏损；此外，企业缺乏经营自主权，价格体系也不合理，这些因素使得企业的经营状况很难用一个客观标准去衡量。因而，很多情况下企业破产实质上是结构性破产。在这种情形下，破产处理中的制裁装置难以启动，也难以见效。可见如果仅仅着眼于破产的威慑效果，试图以此来改变企业的行为方式，那么过早导入破产制度不会有太大的实际意义。

　在现代诉讼程序中，法律家的任务是处理主观性纠纷——即与社会背景相对分割开来认知的个别的、表层的纠纷，而对客观性纠纷一般不加考虑。审判着眼于行为，而不是行为背后的价值体系。法院在处分权主义的消极受理原则的束缚，不能依据职权去发掘潜在案件而给予积极的救济。因此在许多场合，社会变动的实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采用较有弹性的方式来处理纠纷。在其他决策过程中，社会发展的不平衡、变革期的动态也往往成为违反程序的一种常见理由。至于其具体表现，恐怕每个人都会亲身体验，不必细说也可以彼此会心。

　但是，在社会变动时期采取比较有弹性的方式来处理问题、作出决定，并不意味着可以不按程序办事，也不意味着可以无视程序的内在要求。

　一般来说，任何社会变动都采取一破一立这两种方式进行的。“破”是否定，是通过破坏或变更一定的行为样式或行为期待所引起的变化。“立”是，是通过制定和实施左右社会活动方向的规范和制度所引起的变化。在国家主导的社会变动的场合，第二中变化形式更加重要，因为它是建设性的，是制度化指向的。这里不存在“破”字当头、立也就在其中的逻辑。国家总是通过法律手段来推行变革。这时法律本身也会相应地产生两种变化。种是在社会变动过程中按照刺激-反应方式进行的自我调整。另一种是独立于社会变动的按照规范逻辑方式进行的自我形成性的变化。法律的功能主要是组织社会变革和使变革成果安定化。社会变革成果的安定化在很大程度上取决于法的安定化，而法的安定性又与法的自律性密切相关。可以说，法律系统的自治性越强，其安定度也就越高。

　为了维护法的相对自治性，防止法与社会的短路结合，需要设定一些有过滤效果的中介装置。从各国现代化变革的实践来看，主要有三种隔离措施。1）准法律秩序的形式，例如中国的内部规范群、调解制度、乡镇法律服务处、司法助理员系统等等。但是中国存在准法律秩序肥大化、从而侵蚀了法律系统的问题。2）一般条款，例如中国民法通则中的公平和诚实信用原则等。但是中国存在一般条款的运用缺乏法理限制的问题。3）程序，它通过对社会事实进行固定化处理，一方面可以向那些不能为立法所吸收的分散利益给予在法律上进行表达的机会，同时通过把分散利益的特殊性向普遍性转化的机制来保障法的自治性。由此可见，在社会变动期间，程序是必不可少的。而且，程序也是正确运用准法律秩序和一般条款的保证。

　其次，国家主导的有目的的社会变革是一个极其复杂的系统工程，不可能一蹴而就。而各项改革措施之间的功能关联性非常强，如果没有其他制度条件的配合，一项改革措施往往不能见效。关键在于正确地选择突破口，适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。为此首先需要能够缩减社会复杂性并能使改革设想转换成容易操作的形态的某种方士或方法。在许多场合，程序能满足这一需要。例如，在社会主义各国的改革中，破产处理程序曾经被用来观测、实验和模拟企业管理体制改革的效果。在破产处理程序中，经营失败所引起的各种权利要求和利害关系都充分暴露出来。而且，通过企业管理班子的改组、亏损责任的追究、破产连锁反应的抑制等一系列操作，在一定程度上可以把经济体制的各种问题转换成破产程序中的技术性问题。可以说，导入破产制度的实际意义主要不在于改变企业的经营行为，而在于社会复杂性的缩减。

　社会现实是多义的，而改革措施的决定往往是基于单义的目的。因此，决策者往往会为一项决定或措施所带来的种种出乎意料的效果而困惑（当然也有歪打正着的侥幸）。例如，中国的决策机关本来打算导入股份公司制度，但其结果股份实际上变成了一种债券形态，银行利息也有必要相应调整；本来打算通过合营企业的外汇平衡来促进出口，但其结果一部分企业无法开工，最后不得不承认外汇市场的合法性。总之，任何特定的法律决定都不得不伴随着不特定的效果。为了使社会变革更加顺利地进行，既需要单义的状况设定、特定的行为分工、容易判断的选择对象，但同时又不能不对应于社会的功能多义性。能够满足这种需要的是程序。程序的不确定的开始状况和确定的结果、程序的分化和角色分工体系，适合于在多义性条件下的单义性选择，使对各种可能性的考虑比较周到一些。

　此外，大变动带来的价值冲突需要适当处理。新的制度为社会所接受和承认需要经过正统化的过程。在吸收不满、消化矛盾的旧有机制瓦解之后，需要一种新的因势利导的装置。改革的风险性使得决策者也需要一种免责或分散归责的保护措施。这一切都可以收敛到程序问题上去。在经过长期的动荡、制度建设已经成为社会发展的最首要任务之后，更需要大力强调程序的意义。否则，整个过渡期间的管理体制的正统性危机将会以激烈的方式爆发出来。

　3.与程序有关的法律形式上的弱点

　对程序的轻视反映到立法上，是法律条文缺乏关于程序性要件的规定，难以解释适用。当然，这与法学研究的不充分和立法技术的不成熟也有相当的关系，不一定都能完全归结于程序意识的问题。但是无论如何，法律缺乏适用程序上的可操作的弱点随处可见，这是一个不容争议的事实。

　中国涉外经济合同法被认为是大幅度导入了能适用于国际市场的法律原则和规范，与欧美工业先进国家的契约法十分接近的较好的立法。其主要继受对象是国际统一销售法（即“关于国际动产销售契约的联合国条约”）。[103]对比这两个法律规定要点[见表ii]，中国的程序缺陷及其严重性已经足够明显，更不必说其他完全受国内条件制约的立法了。

　表ii 国际统一销售法与中国涉外经济合同法的要点对照

　项目内容 国际统一销售法 中国涉外经济合同法

　a.总则

　1.适用要件、范围

　1）涉外性 第1、10条 第2条

　2）法律适用的排除可能性 第6条 第5、6条

　3）限于动产销售 第2、3条 除国际运送契约外几乎适用于一切契约（第2条）

　4）缺陷与适用例外 第4、7条 第5条（3）项

　2.契约的原则 第7-13条 第3条

　b.契约的成立

　1.意思表示的到达主义 第24-27条 要式性（第3条）

　2.要约 第14、16、55条 没有规定

　3.承诺 第8、18、19、21条 没有规定

　4.契约的必须条款 没有规定 第12条

　c.当事人的义务与法律救济

　1.卖方的义务

　1）交付场所 第311、32条 没有专条规定（仅见诸第12条第5项）

　2）交付日期 第33条 没有专条规定（仅见诸第12条第5项）

　3）交付 第34条 没有规定

　4）适合性的缺陷 第35-44条 没有规定

　2.对于卖方违反义务的救济 第45-52条 没有规定

　3.买方的义务 第53-60条 没有规定

　4.对于买方违反义务的救济 第61-65条 没有规定

　5.风险的转移 第66-70条 第13条

　6.关于当事人义务的共同规定

　1）履行停止权 第71条 第17条

　2）契约解除权 第72、73条 第29、30、32-36条

　3）损害赔偿请求权 第74-77条 第11、18-22、24条

　　季卫东