论在WTO规则下我国行政复议制度的完善_行政复议

　内容提要：本文阐述了wto规则对于行政复议的要求，分析了目前行政复议中存在的问题，深入探讨了根据wto规则修改完善行政复议制度的思路和办法。

　关键词：wto规则，行政复议，修改完善

　行政复议制度在我国实行已经有一段时间了，行政复议制度从无到有，发展迅速，体现了我国行政法制的巨大进步。我国加入wto以后，客观上对行政复议制度提出了更高的要求，行政复议制度面临重大变革。入世对于中国的影响是深远而全方位的，其中一个重要方面恐怕就是对于政府法制工作的影响，尤其是对行政复议工作的影响。因为wto是由各成员方政府签约成立的国际经济组织，其各项法律文件中规定的一系列关于国际经济贸易的法律制度，要求各成员方政府负责实施，根据wto规则产生的权利义务也主要由成员方政府来承担。wto规则要求建立完善的行政复议制度，而目前的行政复议制度还适应不了这一要求，如何完善行政复议制度是摆在行政法学界和政府法制机构面前的一个现实课题。

　一、 wto规则对于行政复议制度的要求

　wto规则在性质上属于国际行政法的范畴，其主要规范对象是

　成员方政府的行政行为。wto规则目的是要建立公正、透明的贸易机制，避免国际贸易商受到政府行为的不公正对待，并在纠纷发生后，提供切实可行的救济体制。

　wto规则在很多方面涉及到行政救济制度，主要包括在《关税

　与贸易总协定》、《政府采购协议》、《服务贸易总协定》、《补贴与反补贴协定》、《反倾销协议》、《装船前检验协议》等。其核心内容是：对于涉及贸易的行政管理行为，应当给予当事人行政救济的渠道，并且这些行为要经受司法审查，不允许存在独立的不受制约的行政特权。《关税与贸易总协定》第10条第三款（乙）项规定：为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，缔约国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外，而他们的决定，除进口方于规定上诉期间向上级法院提出申诉之外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则，但是，如果这些机构的中央主管机关有充分理由认为他们的规定与法律既定原则有抵触或与事实不符，它可以采取步骤使这个问题经由另一个程序加以检查。该款（丙）项规定：如果本协定签定之日缔约国领土内实施的事实上能够对行政行为提供客观公正的审查，即使这个程序不是全部或者正式地独立于负责行政实施的机构之外，本款（乙）项的规定并不要求取消它或替换它实施这种程序。缔约国如被请求，应向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料，以便于缔约国全体决定这种程序是否符合本项规定的要求。《服务贸易总协定》第六条第2款（a）项规定：每个成员应维持或按照实际可能尽快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时，该成员国应确保这些程序实际上会作出客观和公正的审议。该款（b）项则规定：（a）项的规定不能解释为要求一成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的法庭或程序。《与贸易有关的知识产权协议》第41条第4项规定：诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审议，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法审查管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审议。第32条规定：对任何有关撤销或者取消一项专利的决定，应提供机会进行司法审议。对专利权的决定，提交司法审查。《反倾销协议》第13条规定：司法审议各成员，其国内立法包括有关反倾销措施的规定，根据本协议第11条的规定，对最终裁决和复审决定的行政行为可特别要求司法仲裁或者行政法庭或者通过诉讼程序，迅速进行审议，该法庭或者诉讼程序应完全独立于负责作出该裁决或复审决定的当局。《补贴与反补贴措施协议》第23条规定：司法审议成员的国内立法中包括有反补贴措施规定的，应维持司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，以便对与仲裁有关的行政行为，尽快实行审议或对第21条意义上的裁定复议进行迅速的审议，此类法庭或程序应独立于负责有关裁定或复议的调查当局，并向参与该行政法庭或程序和直接地或个别地受到该行政行为影响所有利害有关方提供申请审议的机会。《政府采购协议》第6条第5款规定：各实体应制定为听取和审查采购任一阶段产生的申诉程序，以保证最大限度地、公正而迅速地解决各供应者和有关实体在本协议发生的争端。第7条第3款规定：每一缔约方应对其他缔约方提出的关于影响本协议实施的任一问题的申诉，应给予同情的考虑后提供充分的磋商机会。 为了促使各成员建立有效的行政权利救济体制，wto采取了一系列措施。（一）建立行政权利救济机构独立性审议机制。（二）建立贸易政策审查机制，即定期对各成员的贸易政策进行审查和评议。（三）建立了贸易争端解决机制，即成立专家组和上诉工作组按照法定程序解决成员政府之间的贸易争端。（四）不受国际上通用的“穷尽当地救济原则约束”，工作组可以自行决定对贸易争端案件的管辖。

　中国加入世贸的法律文件主要是中国加入世贸组织议定书和入世的中国工作报告，中国在这些文件中的承诺必须遵守。在《议定书》中关于司法审查作出了专门规定：1、中华人民共和国应设立或指定，并维持裁判机构、联络点和程序，以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（gatt1994）第10条第1款、gats 第6条和trips协定相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关行政行为。此类审查应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2、审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。、

　在我国行政救济的渠道主要有行政复议、信访等制度，但是起到主要作用的还是行政复议制度。行政复议制度作为行政机关内部解决行政争议的手段，具有方便、快捷、不收费等特点，为世界多数国家所采用。综上所述，wto规则对处理成员之间货物和服务贸易产生的行政争议的行政复议制度的要求可以归纳为：（一）行政复议机构应体现独立性。对于独立性的具体体现并没有作详细规定，但也不是成员可以自以为是，不受监督制约，因为这种独立性必须经得起全体成员的评议。因此，我们可以用国际通行的独立标准来衡量我们的行政复议制度，其核心是要能对行政机关的行政行为进行独立、客观、公正的审查。（二）行政复议机构的设置形式可以结合各国实际灵活考虑，没有强行规定整齐划一的形式。（三）行政复议的程序必须体现公开、公平、公正的原则。要确保当事人请求行政救济的权利，对于当事人的请求要充分考虑并给予磋商的机会，尽可能快捷地解决问题，不能拖而不决，行政裁决要具有法律执行力，行政裁决要允许司法审查。

　二、现行行政复议制度存在问题

　目前，行政复议制度中还存在很多问题，远不能适应社会主义市场经济建设的形势，也不能满足wto规则的需要。

　（一）行政复议机构缺乏相对的独立性和权威性，日益被边缘化。根据《行政复议法》的规定，作出具体行政行为的行政机关的上一级行政机关为行政复议机关，在行政复议机关内部负责法制工作的机构为行政复议机构。行政复议机构具体负责查清事实，提出处理意见，报行政复议机关领导批准。实践中行政复议机关主要采取一把手审批或分管领导审批的形式；也有的行政复议机关成立了行政复议委员会，对行政复议机构报送的处理方案集体讨论，决定案件的处理。这种决定形式与行政机关作出普通行政行为的方式相似，保证了行政复议办理方式与行政机关普通行政行为方式的衔接。但是，在实践中这种方式已经不能适应需要，主要原因是：由于部分单位领导怕担责任、怕得罪人或出于部门保护、地方保护思想对行政复议工作态度消极或者不适当地进行干预，具体实施行政管理职能的机构也往往对行政复议机构施加影响，使得行政复议工作不受重视，行政复议机构边缘化，行政复议功能严重萎缩。

　（二）行政复议程序存在不透明、不严谨的缺陷，难以操作，也降低了当事人对行政复议的信心。《行政复议法》本身是一部程序法，但是《行政复议法》对行政复议案件的受理、审理、作出决定等应当遵循的程序规定非常简略，难以操作。从立法者的原意来看，是想尽量简化行政复议程序，赋予行政复议机关更多的自主权。然而，由于一些制度设定上存在原则性问题，以及一些立法技术失误的存在，非常不利于行政复议工作的开展。比如，《行政复议法》关于案件申请和受理的规定存在缺陷，对于受理以后发现不符合受理条件的案件，没有驳回起诉和驳回诉讼请求的相关规定，使得行政复议机关处于两难境地，继续审理将违反《行政复议法》的规定，驳回申请又没有法律依据。很多行政复议机关只能用终止行政复议的方式来结束案件的审理。后来国务院法制办的也通过答复的形式肯定了这种做法。但是，很多当事人对此不理解并提出异议，认为对于这种情形行政复议机关无权作出终止决定，应当继续审理，有的当事人还为此向人民法院起诉。如果在对外贸易中外商就此类问题向法院起诉，将会给行政复议机关和人民法院造成被动。在审理方式上，《行政复议法》规定主要采取书面审理的形式，必要的话可以调查。实际上，行政复议机关在案件处理时，几乎每个重要、复杂案件都要现场调查，询问证人。因此，行政复议关于书面审理的规定，已经落后于工作实际。由于行政复议法没有规定开庭审理的模式，对于复议机关查清案件事实也造成了一定的困难，特别是对于争议较大的案件，由于没有证据质证程序，其有效性就存在争议。当事人对复议决定不服还可以到人民法院提起行政诉讼，由人民法院对于复议决定进行审查，对于未经质证程序的证据，很难要求人民法院予以采纳。

　三、行政复议制度修改和完善的思路和办法

　我国行政复议制度应在以下方面修改完善：

　（一） 坚持行政复议性质行政化，实行行政复议程序司法化。对

　于这一点法学界已经展开热烈探讨，有人认为根据wto规则的规定，行政复议应当是司法性质，其结构应当是英美行政裁判所的形式，甚至有的人主张，在实行行政审判三审制后，干脆取消行政复议制度。笔者认为，这些看法都在一定程度上看到了行政复议制度中存在的问题，但是又都不全面，同时对于我国行政复议制度的实务了解不深。首先，综合行政复议的性质、特征、实施主体和运作方式等各方面来看，行政复议是行政机关内部的层级监督行为，由行政机关负责实施，提供物质、人力保障。我们不可能在承认行政复议是行政机关内部的层级监督行为的前提下，又认为行政复议是司法行为。对于一种行为是否属于司法行为的定性，其实是很严谨的行为。wto规则本身并没有如某些专家解读的那样限定行政复议行为是司法行为，它真正要求的是救济程序的公开、公正、独立、有效。在行政诉讼之外，再搞一个司法性质的行政复议根本没有必要。司法制度要求严谨、公正，而行政制度则在追求公正的基础上，还要体现高效和灵活。这两种制度各有所长，互为补充。我们真正要做到的是，修改和完善行政复议的程序，实现行政复议程序的司法化。[7]现行的行政复议程序，过于粗放。因为，当初立法者的原意是要兼顾公平与效率，主张灵活办理行政复议案件，不愿意过多地束缚行政复议机关的手脚。实践证明，这种制度规定存在很多问题，对于审理程序等重要问题均没有明确规定，又没有规定可以参照行政诉讼、民事诉讼等程序，行政复议机关缺乏依据，只好各显其能，又制订了更为详细的行政复议程序规则。这些规则有的相互差异很大，违反了法治统一的原则，在法治日趋昌盛的今天越来越多地遭到怀疑，有人还为此将行政复议机关告到法庭，使得行政复议机关很被动，也动摇了人们对于行政复议制度的信心。例如，对于省直管（即所谓半垂直单位）如地税、工商等部门的具体行政行为不服，应向谁申请行政复议的问题，行政复议法本身并没有作出规定，一些地方根据工作实践规定应当向上一级省直管单位申请行政复议，而当事人对此并不认同。如，某市一申请人对市工商行政管理的具体行政行为不服到市政府申请行政复议，市政府认为工商行政管理属于省直管单位，作出不予受理决定，要求申请人到省工商行政管理局申请行政复议，结果申请人以行政复议法没有规定为由，拒绝到省工商行政管理局申请人行政复议，并到当地法院告市政府行政不作为。因此，需要修改《行政复议法》，对于行政复议程序作出详细规定，便于操作，减少随意性，增强当事人对行政复议制度的信心。

　（二）实行行政复议开庭审理制度。《行政复议法》确定的书面审查为主的方式，实际上还是受传统行政程序理念的影响，在效率与公正的价值取向上，更多地考虑了效率的因素。这种程序难以满足wto规则要求的客观、公正要求。因此，应当改革行政复议审查程序，允许对重大、复杂案件实行开庭制度。在开庭过程中，要允许旁听，允许双方展开辩论，允许对证据进行质证。

　（三）扩大行政复议受理范围。如前所述，根据wto规则的规定，只要当事人认为自己的利益受到了相关行政行为的影响就有资格提起审查要求。这个范围比《行政复议法》第 6条、第8条规定的行政复议范围要宽。有资格提起行政复议的公民、法人和其他组织也更多了。我们应当顺应这一要求，对行政复议的受理范围作扩大修改，并赋予更多的行政相对人行政复议请求权。[8]

　（四）将规范性文件纳入行政复议受理范围。《行政复议法》确立了对规范性文件的附带审查制度，条件是申请人在对具体行政行为不服提起行政复议时对具体行政行为所依据的规范性文件进行审查。换句话说，申请人不可以仅对规范性文件不服申请行政复议。这一规定限制了申请人的复议权利。因为，结合《行政复议法》关于时效规定，申请人应当在知道该具体行政行为60日内提出行政复议申请，如果当事人当时没有意识到具体行政行为对自己的不利影响，或者疏忽而没有在法定期限内提出行政复议申请，那么不能申请行政复议，同时也丧失了对规范性文件提起审查的机会。另外，一些规范性文件也许没有直接侵犯申请人的合法权益，但是确实影响了申请人的合法权益，不允许申请行政复议是不恰当的。因此，应当修改《行政复议法》，将规范性文件纳入行政复议受理范围，并进一步允许人民法院司法审查。规范性文件是否可诉反映了一国司法权制约行政权的广度和深度，也国家法治水平的标志。[9][10]

　（五）建立相对独立的行政复议机构。要保证行政复议的公正

　与客观，必须对行政复议机构设置作出改变，真正赋予行政复议机构相对独立的地位。行政复议具有不同于一般行政行为的特点。由于行政复议是行政行为的法律监督行为，专业性很强，要求行政机关在行政程序上更加严谨，并体现出更强的专业性，这就决定了行政复议机构在行政机关中应体现出更多的独立性，独立行使行政复议权，客观、公正地对下一级行政机关的行为进行监督，以避免这种监督形式流于表面化。根据《行政复议法》的规定，行政复议机构隶属于各级人民政府或者行政部门，没有独立的人、财、物权，其职责是审理行政复议案件，对行政复议案件查清事实，草拟办理意见，不能以自己的名义直接作出行政复议决定。行政复议机构办案受到所在单位的制约，难以做到客观、中立。这种体制也受到了法学家的质疑，有的法学家认为根据wto规则的要求，要在现有行政机关之外设立行政复议机关。这种观点笔者认为是不切合实际的。尽管wto规则没有对行政救济机构的“独立性”作出具体明确的规定，但是明确固定：处理行政争议的行政救济机构并不需要在负责行政实施职能的行政机关之外单独去建立专门的行政救济系统。在美国，普遍在行政机关内部建立了行政法法官和行政法官，对行政争议通过听证制度来疏导解决。但是美国的行政法法官和行政法官虽然设置在行政机关内部，却体现了相对独立性，其考核、晋升、工资直接归联邦和州政府的人事部门所管辖，其所在行政机关很难向其施加影响，从而确保了行政法法官和行政法官的中立和公正。我国的行政复议机构可以借鉴这种体制，对于行政复议人员实行职业资格制度，选用高素质的专业人员，一旦任命就要保障其独立行使职权，其人事关系直接隶属于政府人事部门，拒绝行政首长和同事的不适当干预。对于行政复议机构提出的处理方案，如果行政首长不同意，必须说明理由并记录在案。

　（六）取消《行政复议法》确立的原级复议和行政终局裁决制度。

　《行政复议法》规定当事人对省级政府和国务院部门的具体行政行为不服的，向原作出具体行政行为的行政机关申请行政复议，对复议决定不服，可以选择向人民法院提起行政诉讼，或者向国务院申请裁决，国务院作出的行政裁决为最终裁决。另外，根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。行政终局裁决根本违反了wto规则的要求，应当取消。原级行政复议违反了自己不能作自己法官的根本原则，难以被国际上所接受，而且实践中原级行政复议很难操作。例如，笔者所在单位属于省级政府法制机构，负责办理对省政府作出的具体行政行为不服提起的行政复议案件。申请人对省政府批准征用土地行政不服申请行政复议，在办理过程中就产生了很多问题，例如谁来答辩问题（在省政府法制办脱离省政府办公厅以后，涉及两个单位协调问题）；批准征用土地和批准行政复议决定是同一个领导人，很难客观、中立地对待行政复议案件等。对于原级行政复议规定应当尽快予以取消。对于国务院终局行政复议的问题，现在很难解决，因为我们国家不实行三权分离制度，根据现行法律，代表最高司法权的人民法院无权去审查国务院作出的行政裁决，但全国人大及其常委会有权撤销国务院作出的行政裁决，国务院也自行可以改变或者撤销自己作出的行政裁决。因此，有些法学家要求国务院作出的行政裁决接受司法审查的思想很难做到，wto规则也不要求成员方改变现行的宪政框架。比较可行的办法是干脆取消国务院的终局行政裁决权，要求申请人直接向人民法院提起诉讼。

　总之，入世对我国行政复议制度提出了严峻挑战，需要我们解放思想，勇敢面对，及时、大胆地对行政复议制度建设的思路、步骤作出调整。我国行政复议制度在促进行政机关依法行政、保障公民、法人和其他组织的合法权益不受非法的行政行为侵犯方面起到了重大作用，并且将起到更大的作用。适时根据wto规则修改和完善行政复议制度，可以改善我国的法制环境，有效减少和解决国际贸易争端，促进对外开放，加速经济和社会的发展。

　[参考文献]

　1、 李小年：《wto法律规则与争端解决机制》[m]，上海：上海财经大学出版社，2000，第314页以下。

　2、江必新：《wto与司法审查》[m]，北京：人民法院出版社，2002，第23-24页。

　3、欧仁山：《wto与我国行政复议制度的完善》，当代法学，今年第8期。

　4、江必新：《wto与司法审查》[m]，北京：人民法院出版社，2002，373-388页。

　5、李昌道：《世贸法律规则和中国司法审查》[j]，《复旦学报》（社会版）今年第6期。

　6、蔡立辉：《政府法制论》[m]，北京：中国社会出版社，2002，第303页。

　7、 周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与司法改革》，北京，北京大学出版社，第8页。

　8、陆维福：行政复议制度若干认识[j]，《安徽农业大学学报》（社会版）今年第2期。

　9、陆维福：关于通过行政复议对“规定”审查制度的探讨[j]，《司法研究》今年第3期。

　10、陆维福：规范性文件审查应当从行政复议延伸到司法审查[j]，《学术界》今年第2期。

　　陆维福