国家和法治的哲学（五）——现代社会的法治_学术文章

　第五章 现代社会的法治

　“立法者……的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”　——贝卡里亚

　“人民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民。”——托克维尔

　人类之古代社会中曾经出现和存在的寡头政治与直接民主，虽然也可以归于分权制衡的权力秩序以及“规则决定品格”的权力机制，但事实上都还不能够很好地实现和保持权力的内在服从关系。寡头政治的权力秩序，意味着社会中的权力最终是由少数几个权力者或政治寡头所把持和控制，社会的权力规则往往也主要地服务于这些寡头之间的博弈与妥协，而未必能够真正地致力和服务于权力的内在服从关系。直接民主及其权力规则，虽然确乎是出自大多数社会成员的实现并保持权力之内在服从关系的主观意愿，然而由于当时人们认知水平的局限，人们的权力认知基本上还处在情绪意识和群体情绪的主导或支配之下，且不可避免地存在着群体情绪之狭隘、盲目和偏执的缺陷，这样的社会基础与认知基础上所确立的权力规则，也就未必能够真正地符合于权力的内在服从关系。

　以代议制民主为基本标志的现代社会的法治，则是建立在高度发展的社会生产与社会协作，以及人们相应提高的认知水平之上。正是由于社会生产与协作的高度发展，以及人们的权力认知的逐渐进步和不断成熟，现代社会的分权制衡的权力秩序，及其所对应的“规则决定品格”的权力机制，也才能够真正地致力和服务于权力的内在服从关系。

　现代社会的法治，可以说就是社会的更趋协调和不断完善的分权制衡，及其所对应的确定和巩固的“规则决定品格”的权力机制。

　现代社会的权力规则，其明显而重要的特征就在于对权力之内在服从关系的关注与强调，即着力于规制、约束和塑造权力的品格，以维系和保证权力的运行能够真正地和更好地致力于其本体之实现或满足，从而使社会的权力秩序能够符合或顺应于绝大多数社会成员的共同意愿，以及社会生产协作之内在要求与客观需要。现代社会当中，着力于强调和强化权力之内在服从关系的权力规则，主要包括选举、知情、听证、弹劾，以及权力分立、司法审查、严格程序、错案追究等诸方面的制度安排。

　人类社会中形成和维系着的各种权力关系，其根本的属性均在于双向的服从。可以说，任何一种双向的人际联系当中，一方都会是其相对的另外一方之行为或表现的认知者与评价者；权力的双向服从关系，决定了权力关系中的任何一方，始终都会是其相对的另外一方之行为或表现的认知者与评价者。权力关系双方的相互的认知与评价，应当是人类社会中的权力关系得以形成和维系的重要基础。权力关系之双方建立并保持双向的沟通与交互的评价机制，对于权力运行当中实现和保持其双向的服从关系，具有着非常现实而重要的意义。

　权力关系之双方建立并保持双向的沟通与交互的评价，可以说是现代社会的法治的重要特征。在社会的统治权力/公共权力之维系与运行的过程中，相关各方之间及时、充分的沟通以及交互的评价，既是维持与保证统治权力/公共权力之内在服从关系所需要和要求的，同时也是社会的统治权力/公共权力更好地发挥其积极效用的重要条件。选举、知情、听证与弹劾，即是现代社会中从不同的方面和以不同的方式致力于实现权力关系双方的有效沟通与交互评价，以维系和保证统治权力/公共权力之内在服从关系的基本的权力规则。

　选举，通常需要以社会的分散和多元协调的权力关系为前提。现代社会的所谓选举，是指基于社会的分散和多元协调的权力关系，人们遵循既定的权力规则所指引或规定的选择方式与甄别条件，通过共同的参与和由分散到集中的选择过程，得以表达其各自意愿，并最终将社会的统治权力/公共权力的具体的执掌、行使和运用，赋予或托付给某些特定的组织或个体的过程。选举，通常也是一定社会在其既有的权力秩序当中最为重要和重大的活动；选举制度所包含和规定的内容，对于维系或保持社会的统治权力/公共权力的内在服从关系，则有着至关重要的意义与作用。

　随着人们的权力认知的逐渐深刻和不断成熟，参与选举乃至在其过程中表达个人的意愿与选择，也相应地成为人们日益重视和普遍要求的一项基本的权利。

　现代社会的选举制度，通常会包含两方面的内容，即关于选举方式与甄别条件的具体规定。在各种有效和可行的选举方式当中，直接选举可谓最能够体现民主的原则。直接选举，往往意味着政府与人民，或社会的管理者与被管理者之间的更为直接和密切的联系；以及公众或被管理者在公共权力之维系和运行过程中，能够对实现和保持公共权力之内在服从关系具有和发挥更为能动的作用。在人民群众的认知水平普遍得到提高的社会基础上，直接选举所能够达到的权力等级或权力层级愈高，往往也就愈能够有利于实现和保持公共权力的内在服从关系。

　选举的过程，也就是人们为了将公共权力的某些特定和重要的部分，具体地赋予或托付给一定的组织或个体，而在社会成员当中进行相应的甄别与选择的过程。具体地看，人们在其甄别和选择的过程中，通常都会从能力和品格两个方面，对一定的组织或个体加以考量并作出评价。

　能力与权力，确乎存在着相当密切的关联；然而，一项特定权力的行使或运用，是否能够符合于其相应本体的要求或需要，同时也在很大程度上取决于权力者的品格。

　权力者的品格，往往内在地影响着一定权力的运行指向及其实际效果。正如人们在很早的时候就已经认识到的那样，“惟仁者宜在高位”。同时，从权力关系的最终意义在于其相应本体之实现或满足的角度来看，一定权力的托付或赋予，还需要相应的组织或个体，应当具备与执掌和行使该项权力相符合的力量、智慧、知识或技能。

　韩非在评价“商君之法”时，对于公职与能力之间的关系曾作出过相当精辟的评述：“斩首者令为医匠，则屋不成而病不已。夫匠者，手巧也。而医者，齐药也。而以斩首之功为之，则不当其能。今治官者，智能也。今斩首者，勇力之所加也。以勇力之所加，而治智能之官，是以斩首之功为医匠也。”

　现代社会当中，社会事务随着生产与协作的高度发展也趋向于更为纷繁和复杂；纷繁、复杂的社会事务，则要求社会的公共权力应当针对不同的社会事务而划分为不同的权能，并分别由具备着相应的力量、智慧、知识或技能的组织或个人予以执掌和行使。在一定社会为了其所需要的管理者而进行甄别和作出选择的过程中，人们不仅仅应当关注特定的组织或个体之以往的品行表现，同时还应当关注其是否具备了与恰当地行使和运用一定权力相符合或适应的力量、智慧、知识或技能。

　现代社会的选举制度，就是要对选举这一重要的活动，给以必要的规范和指引，从而使人们能够通过合理安排和有条不紊的步骤与程序，对参选者或竞选者的能力和品格进行有效的评价；最终则按照多数的意愿和选择，将公共权力的某些特定而重要的部分，赋予或托付给社会中一定的组织或个体。

　知情，作为现代法治的一项重要原则，应当主要是指在社会的公共权力对于一定的社会事务进行管理、指挥或控制的过程当中，作为其相对一方的公众或被管理者，能够借助于某些既已确立的规则设计或制度安排，充分和及时地了解、掌握权力运行之于自身诉求或意愿相关联的信息，进而能够基于对相关的合理把握，有效地评价一定权力之运行是否符合于其固有的内在服从关系。

　知情，可谓是一切的合理或有效评价的基础。对于一定事物之相关的客观、真实和全面的了解与掌握，应当是人们作出任何理性的评价或选择的基本前提；没有知情的实现，任何评价或选择都会丧失其本来的意义。

　知情的实现，需要现代社会之权力规则给以相应的安排和保证。知情的制度安排或规则设计，应当是在社会中建立并保持相应的信息沟通的渠道与机制，并要求、促使乃至强制权力者将其行使或运用一定公权力的过程中，所涉及或关联到权力之内在服从关系的所有的重要，充分、及时和恰当地向其相对的被管理者或社会公众进行披露。

　现代社会之权力关系乃至权力秩序的和谐与稳定，有赖于权力关系双方充分的沟通和交互的评价。知情，作为社会的权力秩序当中重要的制度安排，同时亦是选举、弹劾等评价制度能够真正发挥作用的基本前提。知情的实现，对于一定社会维系和保持公共权力之内在服从关系，具有着无可替代的重要作用。

　社会的公共权力在对一定的社会事务进行组织、管理或控制的过程中，往往会针对特定事项及特定人群，作出某些关联较多或影响较大的具体决定或安排；听证，即是要求公权力机关在作出这样的决定或安排的时候，不能仅仅凭借自己的单方面的立场、信念或意志，而应当将其诉诸于权力关系双方的有效的沟通。听证，同样是现代社会中旨在建立权力关系双方之有效沟通，进而维系和保持权力的内在服从关系的一项重要的制度安排。

　听证，作为现代社会的一项权力规则，即是要求一定的公权力机关，在其将要针对特定事项及特定人群，作出某些关联较多或影响较大的决定或安排之前，应当就其中相关的问题与相对的特定人群或被管理者进行有效的沟通，从而使权力关系之双方都能够向对方表明自己的意愿与立场，同时亦充分了解对方的意愿与立场。只有在双方有效沟通并就相关问题达成理解或共识的基础上，公权力机关才可以作出其决定或安排。

　听证，作为现代社会的法治之一项重要的制度，可以使一定的公权力机关在需要针对特定事项及特定人群，作出某些关联较多或影响较大的决定或安排的时候，能够比较确实和可靠地知悉其相对的特定人群或被管理者的诉求与意愿，从而避免权力机关或权力者在有关问题上的单方意志或一厢情愿。同时，权力关系双方的有效沟通，也可以使相对于权力运行的特定人群或被管理者，得到一定程度的启发、或引导，从而也能够对自己的诉求或意愿予以认真的反省和理性的评价。

　权力的内在服从关系的维系与保证，需要权力关系双方之有效的沟通和交互的评价；权力的外在服从关系的维系与保证，同样也需要双方有效的沟通，以及建立在有效沟通基础上的认同、接受和服从。听证，作为现代社会之旨在建立权力关系双方的有效沟通和相互评价的重要的制度安排，不仅有助于维系和保证权力的内在服从关系，抑制与克服公共权力运行当中的恣意或专横；同时，也可以有效地促进和保证权力运行中的外在的服从，即有助于公共权力在一定的社会事务之组织、管理、指引或控制方面，更为顺畅和更具效率地发挥其积极而有益的社会效能。

　知情制度之功能与意义，可以说主要是在于满足社会公众或被管理者基于其一定的诉求或意愿，而对相应之某项或某些公权力运行的信息需求。即通过公权力机关对其运用或行使一定权力过程中相关信息的适时和公开的披露，使得社会公众或被管理者能够及时、充分地了解和掌握公权力运行中涉及到权力的内在服从关系的重要信息，并能够基于对这些的了解和掌握，比较恰当或合理地对权力的运行作出评价，进而主动和能动地致力于维护和保证权力的内在服从关系。

　听证制度之功能与意义，则更多地侧重于强调和保证公权力机关或权力者一方，在行使或运用一定公权力的过程中，对于被管理者或社会公众的诉求或意愿的把握与解读。即一定的公权力机关或权力者，在其将要针对特定社会事务作出某些具体的决定或安排之前，借助于既已确立的听证制度，可以与相对的特定人群或被管理者建立起有效的沟通，较为准确和全面、充分地了解人们的真实的诉求或意愿，进而使其作出的那些决定或安排，能够真正地或较好地符合于权力的内在服从关系。

　弹劾，可以说是现代社会之权力规则当中一项特殊的评价制度。所谓弹劾，即是指一定的公权力关系当中的被管理者或社会公众，对于个别的公职人员在具体运用或行使一定公权力时，背弃职责或严重违背相应的内在服从关系的行为表现，有权并且能够公开地提出批评意见，并由专门的公权力机关对此加以调查、处理或整饬。弹劾，也可以理解为人们直接针对特定的公职人员个人的负面评价。

　无论是出于保持社会之基本的权力秩序，还是出于起码的效果与效率的考虑，都当然不应允许那些非常随意的、完全凭借个人的主观意愿或情绪就可以针对任何一名公职人员提出和启动的弹劾程序。通常情况下，愈是经过了严格周密的选举或选任过程而产生的公职人选，对其进行弹劾愈是需要规定或限定严格的条件；而对于那些没有经过严格的选举或选任程序即已任职和行使权力的公职人员，则应当较多地给予人们对其个人提出批评和要求整饬的机会。同时有必要说明的是，这种弹劾的制度安排，并不能够免除或解脱任何一个公权力机关对于其所属人员之领导、控制与管束的责任，以及由于这些无可推卸的责任，而需要对那些直接受到权力之侵害或不公正对待的被管理者作出的相应的补偿或赔偿。但是，如果那些由于个别公职人员之滥用权力或背弃职责，而受到侵害或不公正对待的被管理者，其所能做的仅仅是请求得到某个权力机关的赔偿或补偿，而没有机会和得不到合理的制度支持，直接针对那些滥用权力或违背职责的公职人员个人提出批评和请求对其加以整饬，那么这样的公权力关系还称不上真正的对等或均衡。

　弹劾制度，对于维系和保持公共权力的内在服从关系，应当具有着非常现实的和重要的意义。现代社会的法治，重视和强调社会的权力关系尤其是公共权力运行过程中的双向服从关系的协调与均衡；而这样的协调与均衡，惟有当长期以来在公权力关系中一直处于相对弱势地位的被管理者或社会公众，在社会的权力秩序当中得到更大的活动范围和具有了更多的可以对权力者一方加以制约或干预的有效手段之后，方有可能真正地实现或达成。现代社会当中，日益普及的、各种渠道的与知识的传播，以及丰富的社会实践与社会体验，都逐渐使得更多的社会成员能够具备那些应当得到认可、尊重和发挥机会的，有益于社会的乃至建设性的思想或智慧；监督、评价和参与整饬社会的公权力的运行，约束、规制权力的品格和主动地维护权力的内在服从关系，正在逐渐成为绝大多数社会成员的共同的目标，同时也应当成为每个社会成员都能够享有和行使的正当权利。

　社会的统治权力或公共权力，可谓是一定社会之权力秩序的集中表现。现代社会当中，公共权力之存在与运行的根本目的或意义，应当在于服从和致力于绝大多数社会成员的共同诉求或意愿，以及社会生产与社会协作之维系与发展的客观需要或内在要求，并最终会归结为对于一定的社会秩序的维护、调整与建构。相应于其所针对和管理的不同的社会事务，人类社会当中的统治权力或公共权力，往往会被人们根据权力运行的不同的内容、条件和方式，而界定和区分为若干项不同的权能。现代社会的公共权力，通常被人们划分为三种主要的权能，即立法、行政与司法。

　所谓立法，可以说就是一定社会基于其既有的某些秩序的维系、强化或调整的需要，或是基于人们所期望实现的某些秩序的建构和推行的需要，一定的公权力按照既定的程序、条件和方式运行并发挥效用，使那些服务于上述的社会秩序的相应的社会规则，得到统一的表述并确立和宣示为法律的过程。所谓的立法权，即是社会的公共权力当中，服务于人们之维系、调整或建构社会秩序的需要，专司制定、修正、确立和宣示法律规则的那部分特定的权能。

　所谓行政，可以说就是一定社会基于其法律秩序之实现、保持或强化的需要，一定的公权力以既已确立的、相应的法律规则为其运行之指引，对有关的社会事务进行必要的组织、管理、控制或干预，进而使一定的社会协作或人际交往能够普遍和持续地符合于相应的法律秩序。所谓的行政权，即是社会的公共权力当中，服务于人们之实现、保持或强化一定的法律秩序的需要，依照法律对相应的社会事务进行组织、管理、控制或干预的那部分特定的权能。

　所谓司法，可以说就是一定社会基于其法律秩序之维护或保障的需要，一定的公权力在相关主体的请求下，介入到某些具体的人际纠纷或冲突当中，以既已确立的、相应的法律规则为准据，进行专门的调查、判断和评价，最终作出具有法律之强制力或拘束力的确定的裁量与判决，从而维护社会之相应的法律秩序，乃至对某些个别或局部的扭曲予以调适或矫正。所谓的司法权，即是社会的公共权力当中，基于人们之维护和保障一定的法律秩序的需要，经请求可以介入具体的人际纠纷或冲突，依照并适用法律作出终局之判断、评价和裁量的那部分特定的权能。

　现代社会的法治，源自于社会的多元协调的权力关系；同时也要求建立和保持公共权力的自我约束机制，即建立和保持公共权力不同权能之间的相互制衡。人类之社会实践业已证明，立法、行政与司法诸项公共权力，运行当中相互之间保持一定程度的隔离或分立，以及严格地遵循其各自相应的既定的程序、条件与方式，确乎有助于形成公共权力运行中的自我约束，公共权力之不同权能的相互制约、相互评价乃至纠错，亦确乎有助于实现和保持公共权力的内在服从关系。

　现代社会的分权制衡，通常是指立法、行政、司法等项不同的公共权力，系由不同人员所组成的不同的公权力机关分别地执掌和行使；同时，执掌和行使着不同权能的权力机关，彼此之间亦不存在直接的统属或命令的关系，而是遵循着既已确定和各自相应的目标、程序、条件和方式，相对隔离或相对独立地运行。分权制衡的权力安排下，执掌着某项特定权能的公权力机关，在其行使或运用该项权力的过程中，往往会受到执掌着另外权能之其他公权力机关的制约、评价乃至纠错；任何一个公权力机关的专横或恣意妄为，都将会受到其他的公权力机关有效的干预乃至纠正。

　公共权力之不同权能的分立，其宗旨和根本的意义，仍然是在于维系和保证权力的内在服从关系；权力分立，乃是现代社会的权力秩序当中，人们为了制约权力而有意安排和建构的重要内容。公共权力之不同权能，基于一定程度的隔离或分立，而形成或建立起来的相互制约、相互评价和相互纠错的运行机制，对于维系和保持公共权力之内在服从关系的社会实践而言，较之其他的外部的限制或约束往往更加及时和更具效率。经验也能够充分地证明，如果一定社会之公共权力，其不同的权能由同一个权力机关集中地把持、执掌和行使，或者那些执掌着不同权能的权力机关，彼此间存在着直接的统属或命令的关系，公共权力之不同权能往往也就丧失了相互制约、相互评价和有效纠错的机会或可能。

　同时，有必要加以说明的是，公共权力之权能分立，并非简单或刻板地要求公共权力之不同权能，各自截然独立并在完全隔离的轨道上单独运行；也并非绝对地排斥公共权力之不同权能，出于公权力之最终或最高的本体需要而进行必要的配合或协同。现代社会的权力分立，正如汉密尔顿所指出的那样，“只要各个权力部门在主要方面保持分离，就并不排除为了特定目的予以局部的混合。此种局部混合，在某些情况下，不但并非不当，而且对于各权力部门之间的互相制约甚至还是必要的。”

　现代社会的法治，要求公共权力的行使或运用，应当严格地遵循既已确定的相应的法律程序。针对公共权力之运行而制定和确立的程序规则，也逐渐地成为了现代社会之权力规则当中重要的组成部分。

　严格程序，作为现代社会当中公共权力运行的一项重要原则，实际上就是人们本着维护和保证公共权力之内在服从关系的现实需要，通过制定和确立具体的程序规则，从而对公共权力的运行，界定和划分出明确而清晰的范围与界限。所谓严格程序，就是将公共权力之运行，严格地规制在既定的程序规则所阐明的目标、方式、条件、步骤、时限等具体要求当中；惟有当一定的社会协作或人际交往，客观上需要公共权力之参与、干预和助益的时候，相应的公共权力方得介入该事务或行为领域；同时，在其所介入的那些事务或行为领域当中，一定的公共权力亦须依照相应的内在服从关系的要求，方可行使或运行。

　权力运行中的恣意、放纵与专横，即便不是权力异化的现实表现，其距离权力的异化往往也只有一步之遥。对于社会的公共权力来说，明确、具体和合理的程序规则，能够有助于抑制和克服权力运行当中某些机关或公职人员超越权限、滥用职权等不良现象；同时，既已确立的、明确的程序规则，也是被管理者或社会公众对于一定的公共权力之运行有效地进行监督、评价的基本依据或参照。可以说，愈是在那些公权力具有或能够发挥重要作用的社会事务或行为领域当中，愈是需要针对公权力的运行确立相应的明确具体的程序规则，并建立起必要的约束机制，以促成或保证这些程序规则能够得到有效落实和严格的遵守。公共权力运行当中之严格程序，往往最为直观地体现和表达着现代社会的法治精神之所在，即确定不移的和不断完善的“规则决定品格”。

　司法审查，亦是现代社会当中一项重要的权力安排。所谓司法审查，通常是指人们可以针对行政权乃至立法权运行中的特定作为或决定，提出自己的不满或指摘并诉诸于专门的司法机关，由专门的司法机关对相关事实进行调查和认证，并以既有的宪法或法律为准据，独立地完成相应的法律判断，和作出终局性的、具有法律之拘束力的评价或裁量。

　随着社会实践的不断发展和不断丰富，人们逐渐开始认识到，在社会的公共权力的运行过程中，需要建立和不断完善某些切实而有效的权力制衡、评价与纠错制度。经过长期的探索、尝试和人们的

  

有意的建构，司法审查，作为公共权力运行中一项积极有益的权力制衡、评价与纠错制度，在现代社会的权力秩序当中逐渐得到了普遍的运用。司法审查，通常需要以公权力之不同权能的彼此分立和相互制约为前提；可以说，惟有在权力分立并相互制约的前提下，人们才能够将其对于行政权乃至立法权之具体运行的某些指摘或不满，诉诸于司法权能和专门的司法机关；同时，只有在权力分立并相互制约的前提下，一定的司法机关也才能够对行政权或立法权运行中所产生的，那些受到人们指摘的特定作为或决定，是否符合于既已确立和现实有效的宪法或法律，独立地进行判断并作出具有法律效力的最终裁决。

　作为现代社会之一项重要的权力安排，司法审查的积极意义，在于司法权针对行政权乃至立法权之运行的制约、评价和纠错。即人们可以借助司法机关在判断事实和适用法律方面的高度专业性，乃至司法权本身特有的超然地位或独立性，使行政权或立法权运行当中那些可能与既有宪法或法律发生冲突的特定作为或决定，得到最权威的和终局性的判断、评价与裁量；通过司法权之于行政权乃至立法权的制约、评价和纠错，切实地维护和保证社会之业已建立的法律秩序及其协调、统一，以及公共权力的内在服从关系。

　宪法，可谓是现代社会的权力秩序当中，最为基本和最为重要的权力规则；同时，宪法之内容往往也包含和体现着一定社会之基本和重要的价值秩序。作为现代社会的一项重要的权力制衡、评价与纠错制度，司法审查应当以国家之宪法为其最高准据。至于司法审查的对象或范围，则不仅应当包括行政权之运行所产生的特定作为或决定；必要时还应当包括立法权之运行所产生的，除宪法之外的其他所有的法律、法规、条例或规章。

　司法审查所针对的，是行政权或立法权运行当中那些可能存在错误的特定作为或决定。错案追究所针对的，则是司法权运行当中那些已经被确定为错误的既往裁判。错案追究，乃是现代社会之公共权力运行当中，借助于司法裁判之审级或复审制度，以及监察权能对于司法权能和司法机关的监督与制衡，而逐步建立起来的一项重要的纠错及问责制度。

　所谓错案追究，主要是指人们在确认并纠正司法权之具体运行所产生的某些既往的错误裁判之后，继而对相关的司法人员在该宗错案当中的个人责任进行追究。作为现代社会的一项权力规则，错案追究制度的建立与施行，应当针对怎样的错误裁判和追究哪些司法人员的个人责任，需要人们审慎地加以思考和理性地作出选择。

　错案追究，作为现代社会的权力秩序当中，针对着司法权之具体运行的一项重要的纠错及问责制度，其针对和追究的主要对象，应当是既往案件裁判过程中司法权的品格，而不应是司法者个人的能力或业务水平。至于司法者个人在具体的案件裁判过程中，应当具备和需要表现出怎样的工作能力或业务水平，则应通过健全合理的选任、培训、考核及淘汰制度予以保证。换句话说，如果某个司法者在承办具体案件、进行审理和作出裁判的过程中，能够保持其职业操守和应有的良知，并遵循了既定的工作程序和其他相关的工作规范；那么，基于其既有之能力或业务水平而产生的工作成果，即便存在着事实判断或法律适用方面的错误，也不应被列为错案追究的对象。如果，错案追究制度将那些仅仅由于司法者个人之工作能力或业务水平的欠缺而导致错误的既往裁判，也同样地列为其所针对和追究的对象，那么就必然会在一定程度上影响和干扰具体案件的审理，以及司法裁判过程中至为重要的独立性；同时，这样的追究，事实上也有悖于审级设置、复审制度或监察制度的初衷。

　错案追究，作为专门针对司法权之运行的一项纠错与问责制度，其意义应当主要在于规制和保证司法权的品格；即主要在于追究那些错误的事实判断或错误的法律适用背后，司法者在具体案件之审理和裁判过程中，背弃其职业操守和应有的良知，或违反既定的工作程序与工作规范而导致的错误；而不是追究司法者限于其工作能力或业务水平，无从避免或难以避免的那些失误。

　现代社会是社会生产与人际协作得到高度发展，人们的理性认知、价值认知得到很大充实与进步的社会，同时也是理性的价值秩序主导的社会。现代社会的公共权力，应当主要地致力和服务于理性的价值秩序，其基本的品格应当是价值关怀。

　公共权力之价值关怀，分别其不同权能的运行，往往又需要不同的侧重或表现。具体而言，立法之价值关怀，应当侧重于包容；行政之价值关怀，应当侧重于谦逊；司法之价值关怀，则应当侧重于悲悯。

　价值关怀的立法，应当是包容的立法。包容，作为一种品格特征，通常是指人们对于来自他人的、与己不同的意见或主张，不是简单地、情绪化地予以抵触或排斥，而是能够给予其与自己的意见或主张同等的表达、解释和交流的机会，并能够在同等的表达、解释与交流的基础上，进而对他人的不同意见或主张给以理性的评价，以及部分甚或是全部的采纳。包容的立法，意味着立法过程中处于相对弱势地位的少数的主张或见解，能够得到处于强势地位的多数的尊重，并能够与多数的意见或观点同等地表达、解释和交流。

　立法之包容性，可谓是影响着立法之实际成效或效果的重要因素。现代社会当中，代议制的建立和不断完善，已经使得立法过程中各方面意愿或主张的表达，逐渐获得了比较稳定和通畅的渠道；此时，少数意见能否得到多数的尊重，及其能否与多数意见同等地交流和沟通，对于立法机关最终所制定和确立的法律是否为价值关怀的法律，也就更加具有着现实的和重要的意义。社会生活中那些让人们事后为之追悔莫及的愚蠢的错误，往往就是由于人们在作出一定决策或选择的过程中，缺乏充分的沟通与交流，而是被一时附着于多数的某种偏执或偏激所左右。

　“多数决”，作为社会协作当中得到人们普遍认同和广泛采用的一种相对合理的决策模式，从某种意义上说，也是人们在尚未找到最佳的或最适合于体现人类之理智的决策模式的时候，一种次优甚或是无奈的选择。

　“多数决”的决策模式，可以说始终都存在着一种需要人们给以足够重视，并努力地加以克服的不良倾向，即其容易导致少数意见得不到与多数意见对等的表达、解释或交流的机会，决策的过程及其结果均为多数的话语强势所左右，甚至演化和发展为多数的武断与专横。缺乏包容的“多数决”，较之于建立在平等沟通和充分交流基础上的决策，往往会更多地夹带着人们的盲目或偏激的情绪意识，甚至会在某些特殊场合或特定问题上完全成为群体情绪的偏执的宣泄。正是这种缺乏包容进而缺少了理智的“多数决”，使得雅典人失去了他们当中“最有智慧的”苏格拉底；人类则由于缺乏包容，而吞咽了更多的本不该结出的苦果。

　现代社会的立法，应当是建立在各方面意见或见解均得到同等尊重和充分交流的基础上的多数决，而不应是处于强势地位的多数的武断或专横。同时，惟有来自各方面的相同或不同的见解，都得到了充分的表达、解释和交流，决策过程中也才能够形成真正意义上的“多数”。在不同见解之平等沟通和彼此交流的过程中，每一种意见都能够得到来自于另外立场或角度的审视与评价；无论少数还是多数，也就都能够有更多的机会对自己的见解加以反思乃至作出合理的调整；惟有这样的多数决，其结果才可以称得上是人们理智的选择。

　包容的立法所产生出的法律，或许不是当时最好的法律，但必定会是价值关怀的法律；而惟有价值关怀的法律，才有可能成为最好的法律。

　价值关怀的行政，应当是谦逊的行政。谦逊，作为一种品格特征，原指个体于人际交往当中不居功、不恃强、恭谨礼让的行为表现；所谓谦逊的行政，则是指现代社会中，行政权的运行须始终遵循和服从于社会之既已确立的法律制度与权力安排，努力抑制和尽量地避免自我扩张、自我膨胀或恣意专横等不良倾向。

　行政权之社会效用或社会功能，主要体现在其对于一定社会事务的组织、控制或管理上，即通过其介入和干预，在一定的社会协作或人际交往当中建立、实现和保持既定的法律秩序。行政权之于社会事务的介入和干预，从应然意义上说，应当是源自其本身的内在服从关系的要求或需要；而现实社会生活中行政权之介入和干预，则须基于既已确立和明确具体的法律规则。

　现代社会中的行政权，面对着日趋复杂的社会事务和内容纷繁的法律规则，基于承担和实现其社会功能的需要，逐渐开始对更多的社会事务或行为领域进行介入和干预，并相应地划分为诸多的职能部门。随着现代社会之生产协作的高度发展，行政权的存在及其运行，在社会之权力秩序中的地位与作用也日益突出。

　现代社会的法律制度与权力安排，体现着社会生产与协作当中的价值关系、价值秩序。谦逊的行政，则意味着行政权之于一定的社会事务或行为领域的介入和干预，应当始终是出于推行和实现相应法律秩序的要求或需要，并始终保持在相应法律秩序之推行、实现所要求或需要的范围与限度之内；亦即意味着行政权之运行应当遵循和服从于社会之既已确立的法律规则和权力规则，而不应逾越于既有的法律秩序或权力秩序之外谋求自在自为的膨胀或扩张。一旦行政权的运行逾越了社会之法律秩序或权力秩序所要求的范围与限度，或违背了社会既已确立的法律规则与权力规则，往往也就意味着社会协作当中价值关系乃至价值秩序的扭曲。

　价值关怀的司法，应当是悲悯的司法。悲悯，作为一种品格特征，通常是指人们基于内心一定的善意，进而对某些事物产生了同情或怜悯的态度；悲悯的司法，则意味着基于司法者对人类之社会生活及其秩序的深刻体认，而在司法权之具体运行当中体现出的对于人们的诉求与意愿的体察、理解与同情。悲悯的司法，不仅需要基于一定的善意，同时更需要司法者的理智与良知。

　悲悯的司法，表现在民事或行政诉讼之程序上，就是应当逐渐减少受案范围、受案条件等方面的限制，为人们寻求司法救济提供更多的可能和机会。在刑事诉讼当中，悲悯的司法则意味着使被告人得到充分的辩护，以及在既有的法律秩序之中尽量地使犯罪人免于承受较重的刑罚。

　司法权在现代社会的权力秩序当中，可算是一项相对超然的公共权力，即只有当人们向其提起了某些具体的告诉或请求之后，其方得行使或运行。然而，现实的社会协作或人际交往中的纷繁多样的纠纷或冲突，最终的判断、评价和裁量，往往又都需要借助或依赖于这样一项相对超然的公共权力。

　悲悯的司法，应当通过一定的诉讼程序和诉讼规则的设计与安排，为人们提供更为便捷或更加畅通地启动该项公权力运行的途径和机会。诉讼程序和诉讼规则的设计或调整，首先就需要本着体察、理解与同情的态度，更多地关心人们在现实社会生活当中的真实、具体的诉求与意愿，以及人们之间相应的矛盾或冲突。

　具体案件的审理过程，同时也就是司法者形成其一定的事实判断、价值判断并最终作出明确的价值裁量的过程。司法者所进行的事实判断、价值判断，及其最终作出的价值裁量，通常都需要以既已确立的和相应的法律规则为准据。悲悯的司法，要求司法者在针对具体案件进行判断和作出裁量的过程中，不仅仅需要查找和援引那些既有和相应的法律规则的具体条文，同时还应当真正地领会和把握一定法律规则之条文，所对应和服从的究竟是怎样的社会秩序或价值秩序。

　同时，相对于现实社会中的具体、复杂和不断发展变化的人际协作与人际交往，既有的法律规则往往也会存在着某些方面或某种程度的局限与欠缺。悲悯的司法，要求司法者在面对着法律规则之局限或欠缺的时候，应当发挥出必要的能动作用。

　悲悯的司法所要求的能动，即是要求司法者在面对那些由于表述上的原因或社会生活的发展演进，而致使其存在着某些方面或某种程度的模糊、含混或缺漏的法律规则（条文）的时候，应当本着自己对于相应之法律秩序的深入理解和体认，而对该等存在着局限或欠缺的法律规则予以必要的澄清或填充。悲悯的司法所要求的能动，有时甚至还要求司法者能够勇敢地承担起人类生活之探索者的责任；当其面对着社会生活中现实而具体的矛盾、纠纷或冲突，找不到现成的法律规则（条文）可供援引或参照的时候，司法者就应当本着自己的理智与良知，以及对于社会生活之某些应然的价值关系、价值秩序的思考和把握，审慎地进行尝试乃至建构。

　价值关怀的司法必定是悲悯的司法，而悲悯的司法又必定是能动的司法。能动的司法，则应当像孟德斯鸠所说的那样，“法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。”

　「注释」

　贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。

　托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第64页。

　《韩非子·定法》

　汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第337页。

　孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第76页。

　　贾敬伟