网络著作权合理使用制度研究（二）_著作权论文

　第二章 网络时代合理使用制度存废辨析

　第一节 网络时代对合理使用制度的挑战

　著作权制度的历史就是不断创造、更新、发展的。在这一过程中，技术始终是促进著作权制度发展的催化剂。[31]虽然说著作权法面对以往每次的技术革新都能很好地将各种难题化解，但这个时代最伟大的技术的出现却向著作权法提出了前所未有的挑战。网络带给人们的是全新的观念，它影响到创作作品的任何方面，主要有：[32]

　1.  作品可以很容易地处理、获取、操作、运输、传播和使用；

　2.  复制品可按照原版质量无限制地生产，而且复制费用非常低；

　3.  增加了公众接触其他人著作权作品的途径，增加了从不同资料中有选择地提取、使用各种成分，以及单独或合并地重新使用资料的灵活性；

　4.  不论是数字化的文字、、数据、录像还是动画等本质上具有相同的属性-都是二进码，以前不同作品需要的不同介质的差别不见了。它们可以通过压缩技术很便利地传输。

　因此，著作权悲哀论者认为一时之间，网络似乎成了盗版的天堂，传统著作权法的利益平衡机制被打破。合理使用制度在网络时代遭遇空前的危机。因为网络使得作品的传播完全脱离了传统上作品赖以寄托的载体，任何网络用户都可以轻而易举地将计算机中存储的数字化作品通过网络传送给其他的用户或上载至网络站点供人自由下载，如果有一份作品在非著作权人手中，那么通过在计算机上大批量的拷贝，该作品可以在短期内形成千千万万份盗版复制件。网络由于其初始建造者的本意，一开始便具有“自由和共享”的天性，[33]向公众利益倾斜，而合理使用制度就是作为著作权人和公众利益的平衡机制出现的，体现了正义的价值观、拥有合理的经济内核，并与反垄断的思想相辅相成。网络的出现似乎对这些合理使用制度存在的理性基础都发起了质疑：著作权人不再能享有其权利，正义的天平倾斜了；网络给著作权人与公众提供了充分的交易机会，交易成本大大降低，而著作权人都不能控制自己作品的使用与传播还谈何垄断！美国spoor教授曾经谈到：“技术进步对合理使用的影响远甚于对权利的影响……权利通常是以一种公开的方式作概括性地阐述，较易适用于新技术，而合理使用往往更加特定化，具体化……简而言之，权利具有自我适应性，可自我调整，而合理使用则并非如此，必须被动的被调整。也就是说，即使法律创造了一种平衡的解决办法，而随之而来的变化却极易打破这种平衡，除非存在某些能调整对合理使用的解释的内部机制。”[34]

　那么，合理使用制度究竟将何去何从，主张取消其的有多种方案：有人认为“解铃还需系铃人”，技术引发的问题还应由技术来解决，即网络时代不应该存在合理使用制度，合理使用制度应该彻底向技术保护措施让步；有人则认为著作权问题在网络空间应该通过契约来解决。[35]另一种极端的主张则是网络应该继承其自由共享的传统，合理使用制度演变成自由使用制度；[36] 居间的观点是传统的合理使用制度依然可以适用于网络时代。笔者接下来将对各种主张作一分析。

　第二节 技术保护措施与合理使用制度

　随着利用技术手段进行的侵权行为日趋严重，许多著作权者也开始在数字化作品中使用各种技术手段保护自己。目前著作权人广泛采用的保护著作权的技术手段主要包括访问控制措施和使用控制措施。访问控制措施主要有口令加密技术，插入象信用卡似的验证硬件才可进入等，使用控制技术，例如电子文档指示软件、加密、电子签名以及电子水印，[37]限制使用期限等。

　毋庸讳言，技术保护措施与著作权法从来都存在互补关系。在传统著作权法时代，采用的技术手段是在权利作品上加上防伪标志。而在网络时代，技术保护措施更是找到了施展拳脚的阵地。但是，著作权法应该在多大程度上向技术保护措施让出空间正引起国内外学者此起彼伏的争论。其中的焦点之一就是技术保护系统与合理使用制度的法律协调问题。[38]技术措施尤其是访问控制技术措施犹如给作品加上了一把锁，只有付费者才能获得钥匙，而除此之外的任何人都将被拒之门外，即便使用者是出于教学、学习或研究、新闻报道、公务使用、介绍、评论等非营利性目的的少量复制、少量引用、表演和广播都不得入门，这显然扩张了著作权人的权利，大大挤压了公众的合理使用空间。但是，目前wipo和世界许多国家都已经通过立法确立了技术保护措施的合法地位并规定了技术规避措施的违法性。

　一、  各种反技术规避措施立法模式

　（一）、wipo著作权条约的相关规定

　首次规定反技术规避措施条款的是1996年12月世界知识产权组织通过的wipo著作权条约（wct）和wipo表演与录制制品协定（wppt）。以后各缔约国为了保持本国法律与wipo条约的一致才纷纷将反规避技术保护措施纳入本国法律的调整范围。wipo条约的规定建立了各国在网络时代的相关立法标准。条约规定：

　1.缔约国可以认定任何人在知道或有理由知道破解设备或服务会被用于非经法律或权利人许可使用著作权作品情况下，生产、销售、进口破解设备的行为是非法的。

　2.缔约国可以为禁止上述非法行为提供适当的有效的法律救济。[39]

　在对条款进行议定声明时，wipo条约又规定：

　1.仅仅提供传播作品的服务不能构成侵权。

　2.各缔约方在本国法中仍然可以将传统的对著作权的限制和例外适用于数字化环境，比如合理使用，并且可以创设适合数字化环境下的新的限制和例外。[40]

　wipo条约是发达国家与发展中国家之间斗争的产物，为了避免冲突采用了一些较中性的规定，比如建议仅将制裁对象定为破解行为而非破解设备，侵权人在侵权时对设备将会用于侵权一无所知时可获得免责等。但是wipo条约存在的大量原则性的规定为发达国家国内立法强化对著作权人的保护提供了依据。

　（二）、美国反技术规避措施相关立法与判例

　反技术规避措施的合法化集中体现了著作权人与公众利益的斗争。在美国，反技术规避措施还被戏称为是好莱坞与硅谷的斗争。[41]因为信息产业是美国经济的高速增长点，而反技术规避措施禁止生产规避技术的设备，无怪乎硅谷的技术弄潮儿在美国国会摇旗呐喊，反对将反技术规避措施纳入“跨世纪数字化著作权法”（dmca）的调整范围，有关经济学家也认为：虽然著作权人可以用技术保护措施建立起他们的藩篱，但将反技术规避措施纳入法律来稳固这个藩篱还为时尚早。[42]但是各种争吵尘埃落定，美国“跨世纪数字化著作权法”（dmca）出台，似乎是著作权人赢得了这场斗争。为分析的便利，笔者在此作一简要介绍。

　美国dmca法案将反技术规避措施分为对行为的禁止和对设备的禁止。 [43]

　1、对行为的禁止dmca法案 1201（a）（1）规定：禁止任何人规避有效地控制对于作品接近的技术保护措施。[44]请注意，该条款并不需要侵权人具有任何知识或主观侵权意识，因此法律的覆盖范围非常广，也就是只要有规避行为就是侵权，即便没有产生任何侵权的效果。法案接着在1201（a）（3）规定规避技术措施是指：非经著作权人授权，将集合作品拆散、将加密作品解密，以及其他的回避、越过、消除、静化、或以其他方式损害技术保护措施。该条款的目的是为了有效地控制对于作品的接近。

　2、对设备的禁止dmca法案也禁止生产规避技术保护措施的设备。法案1201（a）（2）和1201（b）规定禁止任何人制造、进口、向公众提供和运输任何技术、产品、服务、设计、部件和零件，如果它们的设计或生产主要是用来规避技术保护措施；如果除了规避技术保护措施，它们仅仅具有有限的商业意义，如果销售者知道它们可以用来规避技术保护措施。这两款还表明其目的是为了有效地控制对于作品的接近和有效地保护著作权所有人的权利。

　当然，dmca考虑到规避可能有合法的理由，设立了7项例外。它们是非赢利性图书馆、档案馆和机构的例外；法律执行、情报机关和其他政府活动例外；反向工程的例外、加密研究的例外、父母阻止未成年人接触网上色情或其他有害内容的例外、出于保护隐私权而保护个人识别的例外以及安全测试的例外。

　我们注意到dmca法案对行为的禁止目的只是为了有效地控制对作品的接近而没有涉及保护著作权人的权利，这似乎为公众出于对作品合理使用的目的规避技术保护措施提供了法律依据。[45]法案在1201条立法时也强调：“本条不影响依据本卷产生的权利、救济、限制或未侵犯著作权的辩解，包括合理使用。”这表明，有关合理使用的所有法律规定，都将继续适用。但是姑且不谈技术保护措施让普通公众对作品进行合理使用犹如天方夜谈，即便是出于合理使用目的对技术保护措施的规避在美国司法实践也被视为无稽之谈，这从下面两个案例中可见一斑。

　第一个判例是2000年8月由纽约州南区联邦法院判决的“universal city studios inc. v. reimerdes”案。[46]原告为环球影视城等8家电影公司，他们通常是先以影剧院上映的方式发行电影，然后再以录像带和dvd等家庭录像片的方式发行电影。由于dvd中的电影是数字化的，很容易被他人非法复制发行，原告采用了“内容扰频系统”（content scramble system，css）的控制访问系统。根据css，只有在含有解密钥匙的dvd机或计算机驱动器中，dvd盘才可以被观看。dvd盘的销售量每星期大约100万张以上。1999年 10月，挪威的一名少年开发了一种软件，可以解开css系统的密码，从而访问、下载、复制和发行dvd盘中的内容。一时之间，包括被告在内的许多网络服务商和网站都在发行或提供decss软件。

　在诉讼中，被告提出了许多辩解，这里不作详述。其中之一是合理使用。法院承认，由于运用了控制作品之访问的技术手段，可能会影响对享有著作权作品的合理使用，甚至影响到对不享有著作权作品的使用。例如在本案中，由于原告采用加密技术，某些可能的合理使用也变得不可能，它不仅防止了非法的使用，也防止了合法的使用。法院对这个抗辩的回答是，合理使用指的是对作品的某些使用不构成侵权，而被告提供规避他人技术保护措施的技术，违反了dmca第1201条，合理使用是有关侵权的辩解，而不是规避技术措施的辩解，只有访问获得授权后，传统的不侵犯著作权的辩解，包括合理使用才可以完全适用。法院还指出，国会是有意不将合理使用的辩解适用于技术保护措施，国会在考虑dmca时完全知道传统的合理使用制度的作用，即调和著作权所有人的专有权利和公众的利益，国会已经在立法中采取了一系列的措施，以平衡各种利益关系。例如，规避的行为仅仅限于该行为本身，不及于随后的访问作品的行为。又如，法案还规定了一些“合理”的例外等。总之，法院在有关合理使用部分得出的结论是：合理使用并不能成为规避技术保护措施的理由。

　另外一个案例是1999年12月20日的“realnetworks inc. v. streambox inc.”一案。[47]原告是开发和销售不同版本“realplayer”[48]的企业，它在其产品中采用了一种被称为“秘密握手”（secret hand shake）的控制访问机制。根据该机制，当访问者试图访问某一作品时，服务器要求提供版权人授权的信息和程序，如果服务器认可了有关的信息，就会以信息流的方式（streaming format）向访问者传送所要求的作品，包括作品。“秘密握手”传输“流”的方式有两种，即可以下载复制的和不能下载复制的，由一个“复制开关”（copy switch）加以控制。著作权人在通过“瑞尔网络公司”的服务器提供作品时，大多选择了不能下载复制的方式。被告则通过反向工程获得了“realplayer”软件中“秘密握手”机制的密码，并将密码纳入了自己生产的收录机中。因而，当被告的收录机与原告的服务器相连接时，服务器就以为是在与“realplayer”相连接，从而使得收录机访问了服务器中的作品。而且，被告的收录机还会忽视“复制开关”，不论著作权人的选择是什么都可以下载复制作品。[49]原告向法院提出请求判定被告侵权，同样法院在审理的过程中驳斥了被告关于合理使用的抗辩，并否认了被告认为自己的行为与1984年的sony corp. v. universal city studios，inc.一案中sony公司的行为雷同，指出dmca已经在某种程度上推翻了“sony”的判决。

　美国迄今为止涉及技术保护措施与合理使用制度关系的诉讼就是上述两起案例，得出的结论都是规避行为与合理使用互不相容。事实上早在国会听证会上就有人指出合理使用并不能成为规避技术保护措施的理由。就象在传统著作权法中，合理使用并没有授权人们去书店偷书来合理使用一样，dmca也没有授权人们解开保密之锁，然后登堂入室合理使用。[50]

　但是也有人辩解：合理使用能否成为规避技术保护措施的理由取决于合理使用的性质。也就是说合理使用究竟是公众的积极权利还是仅仅作为公众侵权的抗辩。如果是公众的积极权利当然可以出于合理使用的目的规避技术保护措施。[51]

　不管如何的众说纷纭，从以上的司法实践中可以得出结论，美国倾向于排挤合理使用在著作权法的空间，因为当初一同提交国会的s.1146法案和h.r.3048法案明确主张合理使用可以作为规避技术保护措施的理由，但它们都被国会否决。

　（三）、欧盟的著作权指令

　欧盟的著作权指令采纳了美国dmca法案的模式。指令第6条规定：成员国可以通过立法禁止未经授权的破解保护著作权和邻接权的任何有效的技术保护措施的行为，这些行为包括生产和销售明知或有理由知道用于侵权的设备、产品或部件。

　与美国dmca法案相同的是，欧盟指令在认定侵权时并不需要当事人有侵权的故意。但与美国dmca法案不同的是欧盟指令第6条的解释详细阐述了如果当事人对侵权完全无知可以获得免责，这有点类似于美国1984年的sony corp. v. universal city studios，inc.一案中创立的原则：如果当事人并不知道自己的行为会造成侵权将获得免责。[52]

　尽管欧盟对于反技术规避措施的立法比美国稍微更宽松，但同样是覆盖面极为广泛。而且欧盟指令对反技术规避措施与合理使用制度的关系也未作明确的阐述。可以说在技术保护措施下，公众对著作权作品合理使用的可能性微乎极微。

　（四）、对发达国家技术保护措施立法的评析

　任何国家的立法都深受本国经济文化的影响。无论是美国的dmca法案还是欧盟指令都有重要的经济方面的考虑，美国希望借助本国著作权产业的优势减少贸易逆差，带动经济由制造业向产业的转变，欧盟则希望减少联盟内部的贸易壁垒，创建欧洲统一大市场。[53]政治上的因素是发达国家著作权者由于经济收入较高提高了其社会地位，形成了能左右国家、经济、文化的实体；并且美国和欧盟在国际层面上都试图率先立法来强迫他国接受自己的立法模式。[54]要求其他国家在著作权立法逻辑上尽量与它们保持一致，通过修改著作权法，为新技术留下足够的空间，扩大著作权人的权利，对新技术引发的每一种新型和有价值的使用作品的方式进行控制。文化上，大陆法系国家往往以“天赋人权”作为著作权的立法基础，注重对作者个人人身权利和财产权利的保护，英美法系国家以经济价值观作为其著作权立法的法哲学基础，强调对作者财产权利的保护，无论是哪种立法哲学，都有将私权保护放在首位的传统。

　然而，著作权保护的根本目的在于促进作品的创作和传播，让公众从作者的智力劳动中获益。这个立法宗旨在一国之内是如此，当网络将整个世界变为地球村时，在全球范围内也是如此。发达国家与发展中国家唇齿相依，利益息息相关，发达国家如果为了增加国民生产总值，让著作权产业大权独揽，推行没有硝烟的“炮舰外交”，非但于智力创造无益，而且最终对发展中国家和发达国家都不利，极可能超出发展中国家的承受极限，从而引起强力反弹。[55]

　二、  技术保护措施与合理使用制度关系探析

　不错，网络时代一定程度的技术保护措施是合理并且必要的。因为数字技术的数字化、压缩、加工和存储功能，给作品的创作和传播使用带来新的深刻变化。几乎所有传统的作品都可以数字化；作品的复制更加迅捷、方便、廉价，不仅容量惊人而且质量日臻完美；借助于数字技术无与伦比的加工和取样功能，不同艺术风格的文本、图形、图像和声音在数字状态下可以任意随心所欲的组合、增删、移位和重新排序。[56]“从一条开始，像网眼一样出现了无数根‘绳子’，权利人无法知道‘绳子’的另一端系向何方。在权利人那里，即使想主张某种权利的存在，但对‘绳子’另端的真实却无法支配。”[57]著作权人即使想主张权利，他对作品的流通状况也无法支配，他不知道有谁在使用，在何处使用，使用了多少次，是否又提供给另外的人使用。另外由于交易费用远远超过著作权许可使用费，著作权人不可能就其作品的使用与使用者群体进行充分的协商、谈判，虽然集体管理机构专门从事这种工作，但是离理想的状况差得还远。是否可以说，在作品著作权人和作品使用者之间，数字技术天生就是偏爱使用者一方的。[58]在这种情况下，著作权法的利益平衡机制遭到破坏，合理使用制度存在的价值、经济和反垄断基础荡然无存。而适度的技术保护措施，确实为著作权人重新实现其权利提供了手段。

　但是一旦权利人手中掌握了技术保护措施总是倾向于将它发挥到极致，不但将非法的使用拒之门外，而且合理使用也无法得到市场现实的尊重。著作权人凭借技术手段对每一位使用者复制、使用、传播作品的状况进行具体、细致和严格的监督和控制，使用者动则踏进雷区，不敢也不能迈步。甚至有人断言：对著作权的保护将更多的依赖伦理和技术而不是法律。[59]主张取消著作权法。但是，技术手段如何能分辨现实生活中的纷繁复杂，又如何有足够的胸襟容纳著作权法四百年来的价值伦理内涵。如果任由权利人利用技术手段自行决定权利范围，那么著作权人无疑变成网络王国的独裁者，而每个独裁者的命运有目共睹，这也是经济生活中要反垄断的原因，这也是著作权法必须有合理使用制度之所在。正如有人所说，对著作权作品的彻底控制只会导致用户对著作权保护彻底的轻蔑。[60]

　笔者认为技术手段与著作权法向来具有互补关系，在网络时代可以将技术保护措施作为著作权法的一部分，但必须符合著作权保护的基本理念。正如笔者断言：一部著作权法如果没有合理使用制度，或者说形同虚设，那么也就是该法消亡之日，因为正义性是法律的最终归宿。至于如何在技术保护措施与合理使用制度间平衡，笔者在后文将作阐述。

　第三节 网上契约与合理使用制度

　如何处理作品在网络自由遨游的困境，日本学者北川善太郎提出了自己的观点，那就是建立一种著作权交易市场。[61]所谓著作权交易市场分为两个部分：一个是登载著作权信息的著作权市场（copyright market），在这里，著作权所有人对自己的作品提出了许诺条件，用户既可以找到所需要信息，又了解使用的条件，另外一个市场是作品市场（copy market），利用者在支付对价后可通过电子手段获得所需要的。也就是说作品通过程序化地允诺使用条件而获得了流通的性质，这样，以契约为媒介，依据意思自治的原则，大量的作品交易得以进行。

　网上著作权作品确实在通过契约进行。但需要指出的是，因为著作权法的“权利穷竭原则”，网络作品不同于现实世界，主要采取许可方式而不是出售方式。并且往往是采用点击许可证（clic-wrap licenses） [62]以及启封许可证（shrink-wrap licenses）[63]的形式。在这里，笔者并不是要讨论点击许可证和启封许可证的网络格式合同有效性、披露和消费者知情权保护等问题，笔者关心的是一旦交易条件由著作权人决定下来，如果这些条件违反著作权法的原则，比如侵害了合理使用制度，该契约是否有效。为了分析的便利，我们先看一个案例。

　在美国1996年procd v. zeidenberg 一案中，[64]被告购买了一份原告编制的电话名录光盘，在光盘包装盒中有一张表格，提示该光盘仅仅是供家庭使用的。被告将光盘内容上载到网站上向公众提供。原告以违反启封许

  

可证为由起诉了被告。法院认定，如果不承认启封许可证的效力，原告的利益就难以得到有效保障，因此认定被告的行为构成了违约。然而，根据美国联邦著作权法，原告编制的电话名录是不受著作权法保护的，该名录一出版就处于公有领域，人人得以使用。原告利用启封许可证禁止被告发行该电话名录的行为缺乏法律根据。被告上诉到第七巡回法院。上诉法院认定，联邦著作权法的原则不能排除本州合同法的规定，因此被告的行为仍然构成违约。

　“procd案”带给著作权法的冲击无疑是巨大的，本案中争议的标的根本就不受著作权法的保护，但是销售者可以凭借一纸契约藐视著作权法的存在。如果网络契约中损害公众利益的条款比比皆是，比如侵害合理使用的空间，禁止购买者对作品进行讽刺性模仿或批评，那么著作权法的利益平衡机制将被破坏，正义不复存在，著作权人成为极端的垄断者。因此，笔者正是要探究许可证契约的被许可人是否完全要受契约限制，如果契约条款表明：不能对作品进行任何的复制，那么不管复制的目的，范围和性质如何是否都要获得著作权人的许可，[65]究竟在网络环境下著作权作品的用户应该在什么情况下受合同制约，如果许可契约[66]与著作权法的原则冲突，何者更为优先呢？

　一、网络契约与合理使用制度的冲突

　正如笔者在本文第一章分析的一样，包括著作权在内的知识产权是为了克服市场对“公共物品”定价失灵而设立的。为了防止“搭便车”者，赋予著作权人以垄断权，但是垄断的结果导致作品的定价高于、数量少于竞争情况下的水平，因此合理使用制度在著作权法中确立，它在著作权人和公众之间进行了微妙的平衡，其实是根治另外一种市场失灵-垄断。笔者认为以技术武装起来的网络契约从以下两个方面破坏了这种平衡。

　（一）、网络契约是对人性还是对世性

　我们知道契约是产生债的原因之一，是一种对人权。契约仅在特定的债权人与债务人之间发生拘束力，其效力不应及于与契约关系无涉的其他人。也就是“契约之相对性”原则。具体言之，契约之相对性包括以下几方面内容：（1）任何人不得擅自为他人创设债权债务关系；（2）非契约之关系的当事人不得享有债权承担债务；（3）债务人只对债权人承担不履行债务的责任，不对债权人以外的任何人负契约法上的责任；（4）第三人既非契约之当事人，即使因第三人的行为造成债务人不能履行债务的后果，债权人亦不得直接向第三人请求损害赔偿。[67]契约之相对性原则是债法区别于物权法的基础。契约之相对性原则的确立，是民法体系完善的一个重要步骤。债权是相对权，物权是绝对权，从债权相对性和物权绝对性出发，引申出债权与物权二者在权利主体、权利客体、权利的设定、权利的效力、保护方法等方面判然有别，这样，民法体系的两大支柱界限分明，逻辑清晰。近代民法为适应社会生活和经济生活发展的需要，虽然相对性原则有所突破，但也只是作为一个例外。

　注释：

　[31] 薛虹：《因特网上的著作权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社

　[32] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，第131页

　[33] yaron blecher：《copyright issues and ethics on the internet》，//nml.ru.ac.za/carr/~yaron/right.htm

　[34] j.spoor： general aspects of exceptions and limitations to copyright

　[35] [日]北川善太郎，渠涛译：《网上、著作权与契约》，载《外国法译评》，1998年第3期

　[36] eric schlachter：《the intellectual property renaissance in cyberspace： why copyright law could be unimportant on the internet》，//www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12_1/schlachter/html/reader.html

　[37] 薛虹：《因特网上的著作权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社

　[38] 王迁：《略论数字化作品著作权保护系统引发的法学课题》，载《著作权》今年第1期

　[39] 何敏、周纯：《电子屏障：版权的技术保护措施的法律保护》，载《电子知识产权》，2000年第4期

　[40] 李明德：《美国正在审议通过实施wipo两个新条约的议案》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社

　[41] pamela samuelson：《intellectual property and the digital economy： why the anti-circumvention regulations need to be revised》， //www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/samuelson.doc

　[42] pamela samuelson：《intellectual property and the digital economy： why the anti-circumvention regulations need to be revised》， //www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/samuelson.doc

　[43] david l.hayes，fenwick  west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001

　[44] 李明德：《美国正在审议通过实施wipo两个新条约的议案》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社

　[45] david l.hayes，fenwick  west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001

　[46] 李明德：《因特网与合理使用》，载《著作权》，今年第2期

　[47] david l.hayes，fenwick  west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001

　[48] realplayer是一种用来播放压缩比很大的多媒体文件的软件

　[49] 李明德：《网络环境中的版权保护》，载《环球法律评论》，今年第1期

　[50] pamela samuelson：《intellectual property and the digital economy： why the anti-circumvention regulations need to be revised》， //www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/samuelson.doc

　[51] pamela samuelson：《the digital dilemma： a perspective of intellectual property in the information age》， //www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/digdilsyn.pdf

　[52] david l.hayes，fenwick  west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001

　[53] anne k.fujita： the great internet panic：《how digitization is deforming copyright law》， //www.journal.law.ufl……edu/~techlaw/2/fujita.html

　[54] david l.hayes，fenwick  west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001

　[55] 陶鑫良：《网络时代知识产权保护的利益平衡思考》，载《知识产权》，1999年第6期

　[56]  袁 泳：《数字技术与版权领域的利益平衡论》，载《南京大学学报》1999年第3期

　[57] [日]中山信弘：《数字时代著作权法的变化》，《外国法译评》1995年第2期`

　[58]  袁 泳：《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，《中外法学》 1998年第1期

　[59] 袁 泳：《论版权法、技术保护措施和替代的可能性》，载《知识产权》，1999年第6期

　[60] 薛虹：《因特网上的著作权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社

　[61] [日]北川善太郎，渠涛译：《网上、著作权与契约》，载《外国法译评》，1998年第3期

　[62] 点击许可证形式是指网上商家通常预先指定好了格式合同，购买者只需要按下了“接受”或“拒绝”键就决定了合同是否成立

　[63] 启封许可证广泛用于网络计算机软件交易，典型的启封许可证是指用户一旦打开软件的塑料包装或者将软件载入计算机就构成对许可条件接受的声明

　[64] marreen  a. orourke：《copyright preemption after the procd case： a market-based approach》，//www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12_1/o‘rourke/html/reader.html

　[65] 至于如何控制用户复制，著作权人可以利用技术保护措施进行事前限制，也可以通过事后诉讼的方法维护自己的权利，前者笔者已经作了探讨。

　[66] 本文中合同与契约为同一概念

　[67] 朱晓哲：《债之相对性的突破-以第三人侵害债权为中心》，载《华东政法学院学报》，1999年第5期

　[68] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，第128-130页

　[69] 见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，第128-135页

　[70] 胡松河、董学立《契约自由的失衡及其矫正》，载《政法论丛》1999年第4期

　[71] niva elkin-koren：《copyright policy and the limits of freedom of contract》，//www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12_1/elkin-koren/html/reader.html

　[72] 陈加满：《合同法的宗旨和目标-一种经济学上的视野》，http：www.chinalawinfo.com/research/academy/

　[73] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第143页

　[74] niva elkin-koren：《copyright policy and the limits of freedom of contract》

　[75] 薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第495页

　[76] 见杨柏勇：《六作家诉世纪互联公司侵犯著作权案》，载《电子知识产权》，2000年第2期

　[77] 见陈锦川：《法国法院审理的两起因特网上侵犯著作权案》，载《电子知识产权》，2000年第6期

　[78] 闫桂贞：《因特网上的合理使用》，http：www.chinalawinfo.com/research/academy/

　[79] 即作品的消费不具有排他性，一个人的消费并不减少或排斥他人对同一作品的消费，会出现免费“搭便车者”

　[80] eric schlachter：《the intellectual property renaissance in cyberspace： why copyright law could be unimportant on the internet》

　[81] 详见张楚：《电子商务法初论》，第五编，中国政法大学出版社，2000年版

　[82]  袁 泳：《数字技术与版权领域的利益平衡论》，载《南京大学学报》1999年第3期

　[83] 详见刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，第78页

　[84]  这些观点得益于上海知识产权学院寿步教授对的指导

　[85] 寿步：《经济实力与知识产权保护水平――三论软件侵权如何界定》，1999年10月16日刊载于新浪网：//tech.sina.com.cn/news/review/1999-10-26/9565.shtml.

　[86] 寿步：《正常水平还是超世界水平――再论软件侵权如何界定》，1999年9月13日刊载于新浪网：//tech.sina.com.cn/news/review/1999-9-13/6494.shtml

　[87] 同注释84

　[88] 何敏、周纯：《电子屏障：版权的技术保护措施的法律保护》，

　[89] 所谓数字水印，是嵌在数字产品中的数字信号，可以是图像、文字、符号、数字等一切可以作为标记、标识的。大多数数字水印是深藏于数字化产品（中，人眼看不见，人耳听不到，即是不易感知的，只能用计算机来识别、读取。

　[90] 钱思进：《数字的保护技术-数字水印》，载《今日电子》，1997年第7期

　[91] 数字水印并不像高级机密那样需要做到绝对地不可破解，详见张楚：《电子商务法初论》，第五编，中国政法大学出版社，2000年版。攻击数字水印的人往往是从经济利益上考虑，只要做到需花费大量人力物力才能将水印去除，就足以打消盗贼的念头。根本问题不是能不能够做到，而是值不值得去做。数字水印技术的发展虽只有短短五、六年的，国际上却已有许多家公司在研制自己的数字水印产品，有些已经推向市场。我国在该领域的研究尚不普及，虽已引起一些大学、研究机构的关注，目前还没有成熟的技术或产品问世。随着数字化产品在中国的普及，特别是今后几年因特网用户将成倍增长，电子商务会加速发展，在网络上直接销售数字化产品将给厂家带来极大的商机，也是中国产品走向世界的极佳途径，其时如何有效保护产品的产权将成为厂商极为关心的问题。有识之士应抓住此机遇，研制出我们自己的数字水印产品，以适应新技术的发展。

　[92] pamela samuelson：《five challenges for regulating the global information society》，//www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/5challenges_feb22_v2（final）。doc

　　章英