网络著作权合理使用制度研究（三）_著作权论文
第三章 网络时代合理使用制度的新发展
在讨论了网络时代合理使用制度面临的挑战以后，我们回到本文绪论所指出的，网络带给我们许多崭新的使用方式，比如电子邮件（e-mail），随机存储器即内存中的复制（ram），缓存（cache），新闻组（newsgroup），电子布告板（bbs）等，也存在建立数字图书馆等问题。笔者将讨论它们与合理使用的关系，提出一些浅显的看法。
第一节 ram中的暂时复制与合理使用
一、ram中暂时复制是否构成复制的立法现状
复制权是著作权人最重要的、基础性的权利，然而，网络环境对著作权人的复制权构成了一定的威胁。问题的关键在于在现有技术条件下，有些复制是在因特网的正常使用过程中产生的。最突出的就是用户计算机在浏览因特网上信息时在ram中产生的暂时性复制，以及网络中介服务提供者的计算机系统在用户传输过程中产生的自动复制。比如发送电子邮件，用户的电子邮件被发送到因特网服务提供者的计算机系统，在计算机内存中形成了暂时性的复制件，然后该电子邮件被传输到服务提供者的邮件处理机，在该计算机的内存中又形成了一个复制件，最后电子邮件被发送到接收方邮箱中，在接收方的服务提供者计算机内存中形成另外的复制件。
针对因特网ram中暂时复制的普遍性，美国、欧盟等对ram中暂时复制是否构成复制都进行了深入的研究，同时在它们的促进下，这一问题已经被提到了著作权国际保护的层面上。
2、美国
美国1995年9月公布的“白皮书”规定：如果计算机用户访问存储在另一个计算机中的文件，在现有技术条件下，只有该文件被复制进用户的计算机内存，用户才能在计算机屏幕上看到这一文件，这种复制无一例外的属于著作权人的复制权范围之内，因为根据美国著作权法，材料只要进入了计算机内存就足以借助机器或装置被观看、复制或传播。
白皮书由于过多地倾向于保护作者的权利，最终没有被美国国会通过，其1998年的“跨世纪数字化版权法”（dmca）没有对暂时复制作专门的规定。
3、欧盟
在欧盟现有的法律体系中，1991年的计算机程序指令和1996年的数据库指令都将暂时复制置于权利人的控制之下，但是这两个指令是针对特定的保护客体计算机程序或数据库的。
1995年7月欧盟公布的“绿皮书”和1996年11月公布的“续绿皮书”都建议在欧盟范围内统一复制权的定义，对复制权采取广义的解释，将ram中的暂时复制包括在内。
1997年12月的著作权指令建议中提议将一切直接的或间接的，暂时的或永久的，在线的或离线的。物质的或非物质的复制都包括在内。但是也建议将某些技术性的没有经济价值的复制排除在复制权之外，例如在ram中的暂时复制。
4、国际保护
在1996年世界知识产权两个新条约起草过程中，ram中的暂时复制问题是一个热点问题，各国代表对此展开了激烈的争论。美国和欧盟提出建议草案，坚持要求各成员国承认以电子媒介永久或暂时地存储著作权作品的行为属于伯尔尼公约中的复制；与会的大多数国家表示了反对，比如加拿大认为应当给法院处理新技术问题留下充分的余地。最后，经过激烈的谈判和协商，该建议草案从正式的文本中被删除。世界知识产权的两个新条约最终没有给ram中暂时复制一个定论，各国仍然各行其是。
二、ram中暂时复制与合理使用的关系
其实，在笔者看来，应该将ram中暂时复制认定为著作权法上的复制。因为，伯尔尼公约对“复制”并没有具体地加以定义，而只是说作者的复制权是以任何方式或形式复制其作品的专有权。[93]如果ram中暂时复制是网上行为的必然结果，为什么我们要漠视它的存在呢。
在确定ram中的暂时复制属于作者复制权的前提下，我们再来探讨它与合理使用的关系，因为如果不构成复制当然不存在用户侵权的可能，无须探讨。笔者认为，即便ram中的暂时复制构成著作权人的复制权，在实践中并不会成为用户进行网上浏览的障碍，因为它并不损害著作权人的合法权利，而是一种合理使用的行为。[94]
鉴于美国四因素法有其合理的内核，在世界范围内影响深远，我们不妨按照它来进行分析。
第一、使用作品的目的和性质
用户在网上浏览作品或阅读e-mail就犹如在家里欣赏电视节目或在书店看书一样，况且ram中的暂时复制一关机便消失，不可能传输给其他的用户，除非在网上阅读作品已经发展到就象手里拿着一本书那样容易和方便的程度，ram中的暂时复制是不具有商业性的；
第二、使用作品的性质
作品已经被上载到网上当然构成已经发表，当然作品可能是事实性的记述也可能是创造性的表述；
第三、使用作品的数量和程度
通常对作品的合理使用不能超出所必需的范围，使用整个作品的行为一般不能被认定为合理使用，而浏览时所产生的暂时复制通常将作品的整个都复制下来。但是，这种ram中的暂时复制是用户在浏览过程中必然产生的行为，是现有技术条件下，在用户不知不觉、毫无意识中产生的行为。
第四、对著作权作品潜在市场的影响
这个因素通常是最为重要的因素。ram中的暂时复制不可能对著作权人作品的市场或价值产生影响，因为人们不可能因为浏览而不再从权利人那里购买作品。
总之，笔者认为ram中的暂时复制是一种特殊情况下的复制，是为用户所不能控制的，并不是用户刻意追求的行为，它并没有与作品的正常使用相冲突，也没有不合理地损害作者的合法利益。因此，属于合理使用范围。
事实上，美国在1995年的“religiors technology ctr. v. netcom online communication serv.，inc.”的判例中，主审法官whyte已经给出结论，认为浏览可以造成内存中出现一个未经授权的复制品，但这种复制应被认为是合理使用，因为“浏览中所包括的临时复制是不必要的，人类无法感知数码，尽管功能上与阅读相同”。whyte法官认为，“阅读不涉及到著作权问题，任何人都可以在图书馆中，在未获得著作权人的允许时阅读作品。实际上著作权人也很难证明浏览侵权或想到去起诉浏览的个人。除商业使用或可能损害他人利益时，屏幕浏览应认定为合理使用。”但权利人几乎不可能找到一种市场来许可用户为在计算机屏幕上浏览作品而将数字化作品暂时复制。
澳大利亚1999年版权法修正案对在因特网上的传输及浏览中产生的暂时复制作了专门的规定。根据澳大利亚1999年版权法修正案，在浏览中产生的暂时性复制（包括ram中暂时复制和硬盘上的暂时复制）属于法定的权利限制的理由。[95]
英国联合系统委员会（jisc）和出版商协会（pa）从1996年到1998年就合理使用在电子环境下的适用进行协商，最后达成“在电子环境下‘fair dealing’指南”，[96]根据该指南，网络浏览中产生的暂时性复制属于“fair dealing”，比如用户可能出于操作软件的需要产生了暂时复制，并且并不打算永久地保留它属于合理使用。该指南还举出具体的例子比如joe在因特网上访问一本杂志，无论他浏览杂志中的一篇文章还是整本杂志时产生的暂时性复制都构成“fair dealing ”。
第二节、缓存与合理使用
因特网上的浏览器都具有缓存的功能，能将浏览的材料存储在用户计算机的ram和硬盘上，这也是因特网上无处不在的行为，一般被缓存的通常是暂时性的，视计算机存储器被分配缓存的空间大小不同，存储的时间可能是几秒钟、几分钟，但也可能是几天、几个星期，甚至几个月。[97]浏览器的缓存功能主要是提高网络效率，缓解网络阻塞现象。通过缓存用户可以直接从计算机硬盘中调用曾经访问过的材料，而不必每次上网调用。
ram中的暂时复制笔者已经作了探讨，这里只讨论在计算机硬盘上形成的缓存是否构成合理使用。
缓存通常是复制整个网页，网页上著作权作品的全部或实质性部分都在缓存的过程中被复制下来了，所复制的作品很可能是原创性较高的作品，而且最为关键的是缓存对网站的利润产生了影响：因为网站上的广告是不断更新的，如果用户每次从缓存中读取作品，那么不能反映广告的更新情况，这样由于缓存减少了对登载著作权作品网站的直接访问量，导致网站的广告收入减少，权利人就可能认为缓存对作品间接的市场价值产生了不利的影响。因此，缓存很可能不构成合理使用。
但是，笔者认为应该考虑网络空间技术的特殊性，视缓存的目的来分析是否构成合理使用。除非缓存的目的纯粹是为了达到如同下载阅读某部作品的目的，[98]否则在绝大多数情况下构成合理使用。因为：
首先，缓存是在用户不知不觉中形成的，可以说也是现有技术条件下普遍存在的现象；如果用户浏览作品时，由于在毫无意识的情况下在计算机硬盘中形成缓存就要承担侵权的后果，那么必将弄得草木皆兵，扼杀网络的生命力。
其次。如果网站管理者真想事先避免缓存，那么可以采用技术措施的方法。因特网上已经出现了越来越多的“防缓存”网站，这些网站的所有人在网站的源程序中进行了特殊的设置，使用户每次访问网站都必须重新远程登录。
如前所述，澳大利亚版权法修正案以及英国“在电子环境下的‘fair dealing’指南也认为硬盘中的缓存构成合理使用。总之，笔者认为，缓存是现有技术条件下为缓解网络阻塞的产物，随着技术的发展，这个问题必将得到解决。
第三节 电子邮件、新闻组、电子布告板与合理使用
电子邮件（e-mail）、新闻组（newsgroup）、电子布告板（bbs）是每个上网者比较熟悉的行为。因此，笔者在这里来讨论他们与合理使用的关系具有现实意义，用户可以清楚哪些行为属于合理的行为而不会不知不觉地触犯著作权人的权利。
一、电子邮件（e-mail）与合理使用
电子邮件是绝大部分上网者都必然会从事的行为，但是，人们对越是常用的技术越是容易忽视其法律意义和责任风险。根据著作权自动保护原则，如果电子邮件阐述了发件人的观点、思想，符合著作权法的独创性标准，并在一定介质上储存下来，如以数字代码的形式固定下来，[99]发件人对该电子邮件就享有著作权。收件人如果未经允许将该电子邮件上载到新闻组、电子布告板或转发给其他人都有可能侵犯发件人的著作权。因为作品有没有发表是判定是否侵犯著作权的关键因素，[100]而且如果该电子邮件具有一定的价值，不排除权利人以后出版获取商业利润的可能性，此外将私人电子邮件上载到新闻组或电子公告板向公众传播除了侵犯权利人复制权以外，还侵犯了权利人的发表权。[101]因此，除非只是对其作少量非实质性引用，收件人应该取得权利人的许可，否则不构成合理使用。
二、新闻组、电子布告板与合理使用
将著作权作品未经允许上载到新闻组或电子公告板，亦或将某一新闻组的文章未经允许转载到其他新闻组都将构成侵权，[102]（在这种情况下除了作品的创作者具有著作权以外，新闻组的moderator，电子公告板的版主整理收集所有的作品，笔者认为相当于传统出版商的地位也是权利人之一）因为在这种情况下侵权人一般总是原封不动地复制权利人的文章，对权利人作品的价值和市场产生重大影响。美国有一案例对此较好地作出了分析，不妨在此引用。
2000年4月美国加州中区联邦地方法院判决的“洛杉机时报起诉自由共和国”一案中，原告洛杉机时报和华盛顿邮报在出版印刷的报纸的同时，还出版网络版的报纸，通过向访问者收费和刊登广告而获得收益。被告“自由共和国”是一家网络经营公司，拥有一个公告板网页和两万多注册成员。他们选择大量感兴趣的文章张贴在公告板上，供自己或访问者加以评论。通常，成员们是将整篇文章，包括来自原告洛杉机时报网页和华盛顿邮报网页的整篇文章，张贴在自己的公告板上。当原告诉被告侵权时，被告提出了合理使用的辩解，即他们将原告的文章张贴在自己的公告板上，是为了批评或评论的使用。法院运用著作权法第107条关于合理使用的四个判定标准，就有关案情进行了详细的分析。
第一、使用作品的目的和性质
法院认定，被告几乎逐日地、原封不动地复制了大量原告的文章，已经远远超出了让他人评论和批评的目的。而且，被告成员的评论和批评也没有为原告的作品增加什么内容，没有创作出新的作品出来。
第二、被使用作品的性质、
关于享有著作权作品的性质，法院认定，尽管原告的作品含有某些表述的因素，但是主要是事实性的，从而有利于被告所主张的合理使用。
第三、使用作品的数量和程度
被告原封不动地复制了大量原告的文章并张贴在自己地网页上，表明这已经不是合理使用。
第四、对著作权作品潜在市场的影响
有关证据表明，被告有2万多个注册使用者，每天的点击率为10万次，每个月吸引的阅读者为2500万到5000万人次。证据还表明，被告网页的访问者可以读到完整的来自原告的文章，包括过期报刊的文章，从而不必去买原告的报纸，也不必访问原告收费的网页。法院认定，基于以上事实，被告的行为已经极大地影响了享有著作权作品的市场价值。
因此，法院最后得出结论说，合理使用中的四个因素有三个因素有利于原告，只有一个有利于被告。即使是有利于被告的要素，被告也是既复制了不受著作权法保护的事实，又复制了受著作权法保护的表述。因此，被告合理使用的辩解不成立，被告侵犯了原告的著作权。
第四节 网络图书馆与合理使用
图书馆在大学教育中的重要作用是尽人皆知的，图书馆的利害关系在数字化版权讨论中从一开始就有争议。作为人类知识记录的受托管理人，图书馆必需充分利用技术手段保存和提供科研、学术成果，有人主张从目前各国著作权法对图书馆的合理使用的规定来看是不利于图书馆在数字化环境生存的，现代传播技术的发展，扩大了作品的使用方式和途径，使作品传播更为便捷，同时也使作品创作变得容易，创作成本相对降低，所以著作权人对作品使用的社会回报也应相应降低。合理使用的适当扩大，让更多的人从网络上获得受的机会正是这种代价的体现，并认为现实的问题是许多教授、、律师、政府职员等都以电子形式保存文件，他们在网络图书馆查阅资料、下载、打印或通过私人电子信箱传送资料给其他人，这些都已是十分普遍的现象。如将他们的行为认定为非合理使用的复制，社会公众则不能分享现代传播技术所带来的利益，而且也会剥夺公众的获得知识的权利，这不应当是因特网带给人类的结果。[103]
笔者认为网络图书馆也应该遵从著作权法，只能在合理使用的范围内浏览、适当下载、打印图书馆的所需资料。图书馆确实具有公益性质，但是解决公益性问题，不该让作者权益付出代价，而应采取以国家投资来为公益服务的方式。图书馆向读者提供纸质图书是有限的，一本书同时只有一个许可。而网络空间是无限的，一本书可以同时供数万读者进行在线阅读，它对权利人利益的影响远远大于前者。所以，网络图书馆的著作权问题和传统图书馆决不可同日而语。
笔者认为网络图书馆可以作为集体管理组织，经过著作权人许可后才可将著作权作品登载上网。用户在网上图书馆的浏览，适当下载、打印属于合理使用[104]，所谓适当是符合著作权法数量、质量限制为适当，比如下载或打印一本电子杂志中的一篇文章、一篇电子作品中的一部分等。除此之外，用户的行为都应该受到控制，而如何进行控制，笔者已经在本文的第二章结束部分提出了自己的看法。
在这里笔者认为有必要介绍1995年美国第二巡回法院判决的“american geophysical union v. texaco inc.，”一案，[105]虽然它是传统合理使用案例，但该案的影响力是深远的。
被告是texaco的一位研究科学家，donald chickering博士，对其订阅的杂志中的文章制作了3份复印件，并为研究工作而将复印件收入其个人的档案中，均未获得文章版权人的许可，也未支付合理的使用费，这被一审法院认定侵犯了该杂志出版者的版权，理由是存档目的不属于研究目的。texaco不服判决进行了上诉，并在上诉中获得许多组织的支持，其中包括大学、图书馆联合会等，他们提出了若干要点向地区法院的裁定提出了挑战，但二审法院维持了原判。该案涉及到著作权合理使用这一有争论性问题，最终的结果是有利于著作权人和出版商，从而使合理使用的范围减少，影响到大学及图书馆对作品的使用。法院的判决认为：一个科学家为了便于使用而复印他人的存放于办公室的个人资料库中的行为是一种存档行为，目的是为了节省时间免于到图书馆保存的期刊中去检索文章，然而这不是为了研究，不属于合理使用，因为这一行为会对出版者的复制许可市场构成损害。法院将该科学家的复印定义为“中间用途”（intermediate use），认为texaco的复印行为至多是能够促进（家）的研究工作，而这种研究有可能导致新产品或新技术的发展，从而改善texaco的商业经营，进而推断这种使用的非合理性。texaco一案尽管不是美国最高法院的判例，但由于第二巡回法院是在出版者云集的纽约地区，因此，该案的审判地点使它成为著作权领域的典型案例，并已对其他案例产生影响。而且可能对网络图书馆用户的下载、打印行为产生影响。
笔者认为，这一案例的判决从一个极端走向了另一个极端，根据这一判例。似乎很难确定哪种行为是出于教学、学习或研究、新闻报道、公务使用、介绍、评论等非营利性目的的少量复制、少量引用、表演和广播。每种看似是非营利性的行为，但都可能具有中间用途，最终导致营利性行为。从而不存在合理使用可言。因此，笔者认为用户在网络图书馆的下载、打印，只要该行为的直接目的是非营利性的，且符合数量质量限制，就应该构成合理使用。
1995年美国一些图书馆协会对网络时代，著作权人和用户的利益平衡进行了讨论，并形成了一份工作文件：《电子环境的合理使用：为公众利益服务》[106]在该工件中规定：
在不侵犯著作权的情况下，用户有权：
a、 浏览著作权作品；
b、在保证作品完整性的前提下，出于合理使用的目的实验著作权产品；
c、 出于学习、研究的目的适量复制著作权作品，比如一本电子杂志中的一篇文章、一篇电子作品中的一部分等。但该复制件不能向公众传播。
d、暂时复制是属于合理使用。
p> 该工件认为，著作权法的目的不仅仅是保护作者的智力成果，最终目的是促进、文化的繁荣。不但著作权人有权享受技术进步带来的利益，用户同样有权享受。随着网上作品的增多，用户合法地利用网上作品的权利应该受到保护。既然著作权法的最终目的是促进进步，那么用户在网络空间同样拥有合理使用的权利，不应该为用户实现这种权利增加任何成本。该文件虽然不具有法定效力，但是表明许多有识之士都认识到平衡是著作权法修改和著作权制度设计的基本准则，私权保护是利益平衡的前提，公众利益维护则是私权保护不可缺少的制约。如果创作者对于有商业价值的作品使用的控制得不到充分的保护，那么就不利于作者与读者之间的交流，不利于文化创新和技术创新的持续进行。同样，如果任由著作权人一方将对作品的使用拥有绝对的控制权，剥夺合理使用的空间，那么最终会破坏著作权的理性基础，网络也失去了其存在的意义。正义性是法律的最终归宿，无论是作者还是用户，无论是发达国家还是发展中国家都不能漠视平衡是著作权法恒古不变的原则。
第四章 对我国网络著作权合理使用制度的思考
我国传统的合理使用制度偏爱公众的利益，除了的原因：中国有“窃书不算偷”的传统外，[107]中国经济的不发达是物质基础原因。比如我国著作权法第22条第9项规定：“可以免费表演已经发表的作品”，第11项规定“将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内发行为合理使用”，第43条规定“广播电台、电视台可以无偿地广播已经出版的录音制品”
等都与伯尔尼公约与trips协议不相符合。[108]诚然，我们可以说在合理使用制度方面国内对著作权人的保护水平低于国际保护水平。但是，著作权法体现的是著作权人与公众的利益平衡，而确定这种平衡点的依据只有一个，就是社会发展的现实。跳出社会现实去侈谈思辨中的正义必然导致非正义。笔者以为这大概就是我国当初立法采用低保护水平的原因。
然而在技术的发展已经将整个世界连接成一个小小的地球村的今天，我们应该从两个层面来考虑著作权人与公众的利益平衡。首先，国内层面上，技术的发展可能改变了著作权人与公众的力量对比。一方面在1997年一度闹得沸沸扬扬的江民公司kv300软件逻辑炸弹案中，公众成为手无寸铁的弱者，江民公司拥有绝对垄断权，江民公司采取技术保护措施时侵犯了公众的合理使用空间；而另一方面在中国法律还没有对网络著作权有个说法的时候，中国用户已经习惯了在网络上免费下载、打印文档，欣赏免费mp3.也就是说，在新技术情况下，著作权人与公众之间的利益冲突日益加剧。其次，国际层面上，我们再也不能仅仅从一国的发展现实来衡量法律的利益平衡出发点，至少是已经不可能完全置身于国际环境之外了。最简单的道理是中国在加入《伯尔尼公约》后，就必须考虑如何与国际公约接轨。更不要说中国在今后的国际立法中如果不能为本国的经济、技术、文化发展争取最大的法律能量空间，将不得不折损本国的利益，因为，从国际层面来讲，我们毕竟还是更多地处于“公众”的角色。
因此，著作权人的权利应该如何维护，公众的利益又应该如何在著作权法中拥有一席之地来迎接技术发展的挑战，中国知识产权学界应该慎而虑之。笔者在此并不想就具体的条文作一设计（其实笔者在前几章的论述中已经表明了观点），但是愿意就立法者在立法或修改法律时应考虑的原则作一提议：
1、首先，应该考虑现行合理使用制度是否能适应网络时代的变化，或者是否需要新的法律来调整；
2、如果需要新的法律来进行调整，法律的变化如何作到适度而恰当；
3、法律应该有一定的前瞻性来适应技术发展的变化；
4、立法者应该广泛听取各方意见，权衡各方利益，保持法律所应具有的根本价值准则；
5、在国际经济一体化的背景下，应该考虑如何结合本国的实际情况，吸取它国相关立法中的合理内核，并在现有的国际法律框架下给本国的经济、文化、技术争取最大的发展空间，掌握在国际立法中的主动权。
总之，法律制度的设计应该作到：前瞻性，法律制度实现的低成本性、法律原则的一致性、简明可行性以及本国利益最大性。
法学的理论探讨总是倾向唯美主义，但有时显得很理想，如何在现实中通向理想，实现法律的最终归宿-正义性，中国著作权立法还尚需不懈努力。笔者期待着新的《著作权法》早日出台，本文只不过斗胆抛砖引玉。
结论
合理使用制度在传统著作权时代就呈现出纷繁复杂性，网络技术的发展打破了原有的平衡，复杂性更是在国内国际两个层面展开。技术保护措施、网络契约的出现排挤了公众的合理使用空间，而发展中国家有许多人主张网络作品免费传播。发达国家既不能成为网络空间的垄断者，发展中国家也不能坐享其成，合理使用制度在国内肩负着平衡著作权人利益和公众利益的重担，在国际上也应该平衡发达国家和发展中国家的利益，因此笔者认为在今后网络中作品的商业性提供将会继续发展的情况下，技术保护措施和网络契约应该给合理使用制度让出足够的空间，而具体到网络带给我们的许多崭新的使用方式，比如电子邮件（e-mail），随机存储器即内存中的复制（ram），缓存（cache），新闻组（newsgroup），电子布告板（bbs），建立数字图书馆等，笔者认为ram、cache在现有的技术条件下应该构成合理使用，而e-mail、newsgroup、bbs、数字图书馆等则要具体情况具体分析，但合理使用制度作为著作权法体现公平、正义、具有经济理性和反垄断特性的制度设计是任何国家都不能漠视的。我国知识产权法界也应该在著作权人和公众之间寻求切合我国实际的平衡点，在与发达国家的斗争中为本国的新技术和文化发展谋求合理的空间。
笔者认为本文的创新之处在于从多维角度对合理使用制度进行了分析，比如将反垄断与合理使用制度契合起来，并且也不乏自己的经济分析观点；在研究方法上，笔者脱离了空洞说法的弊端，而是将合理使用制度与各国的、经济、技术、文化现实结合起来，将合理使用制度的内涵大大深化，并大胆设计了网络时代合理使用制度的新形式。
然而，由于笔者能力有限，文中第三章的分析还缺乏深度，笔者将会继续探索下去，也期待着我国合理使用制度的日趋完善。
参考书目
一、著作类：
1、徐士英：《竞争法论》，上海兴界图书出版公司，2000年版
2、吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版
3、郑成思：《著作权法》（修订版），中国人民大学出版社，1997年版
4、刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996年版
5、薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版
6、周长龄：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版
7、刘全德主编《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1997年版
8、孙国华主编《法理学教程》，人民大学出版社，1996年版
9、[日]半田正夫、纹谷畅男编，魏启学译：《著作权法50讲》，法律出版社1990年版
10、罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版
11、张楚：《电子商务法初论》，第五编，中国政法大学出版社，2000年版
12、汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社，1999年版
13、《german industrial property， copyright and antitrust law》，published by the max planck institute for foreign and international patent， copyright and competition law munich
14、richard stim：《copyright law》，published by west legal studies thomson learning 2000
二、类：
1、胡开忠：《著作权的限制与反限制研究》，载《民商法论丛》第7卷，第534页
2、马升：《法律的理性基础-正义性》，载青海民族学院学报（社科版），1999年第4期
3、谢守分：《mp3侵犯录音制品制作人著作权的法律问题探悉》，载《知识产权》今年第1期
4、汪太贤：《权利的代价-权利限制的根据、方式、宗旨和原则》，载《学习与探索》，2000年第4期
5、倪传铮 胡志民：《论法的效益-不同的视角与辩析》，载《与法律》，1998年第1期
6、荣国权：《关于法的经济学的几点分析》，载《北方工业大学学报》，1999年第6期
7、徐士英、孙湘蕾：《知识产权领域中的反垄断问题-从美国反垄断法的发展谈起》，载《科技与法律》，
8、王源扩：《美国反垄断法对知识产权许可的控制》，载《外国法译评》，1998年第2期
9、王迁：《略论数字化作品著作权保护系统引发的法学课题》，载《著作权》今年第1期
10、薛虹：《因特网上的著作权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社
11、[日]北川善太郎，渠涛译：《网上、著作权与契约》，载《外国法译评》，1998年第3期
12、何敏、周纯：《电子屏障：版权的技术保护措施的法律保护》，载《电子知识产权》，2000年第4期
13、李明德：《美国正在审议通过实施wipo两个新条约的议案》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社
14、李明德：《网络环境中的版权保护》，载《环球法律评论》，今年第1期
15、陶鑫良：《网络时代知识产权保护的利益平衡思考》，载《知识产权》，1999年第6期
16、袁泳：《数字技术与版权领域的利益平衡论》，载《南京大学学报》1999年第3期
17、袁泳：《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，《中外法学》1998年第1期
18、[日]中山信弘：《数字时代著作权法的变化》，《外国法译评》1995年第2期
19、袁 泳：《论版权法、技术保护措施和替代的可能性》，载《知识产权》，1999年第6期
20、朱晓哲：《债之相对性的突破-以第三人侵害债权为中心》，载《华东政法学院学报》，1999年第5期
21、胡松河、董学立《契约自由的失衡及其矫正》，载《政法论丛》1999年第4期
22、陈加满：《合同法的宗旨和目标-一种经济学上的视野》，http//www.chinalawinfo.com/research/academy/
23、杨柏勇：《六作家诉世纪互联公司侵犯著作权案》，载《电子知识产权》，2000年第2期
24、陈锦川：《法国法院审理的两起因特网上侵犯著作权案》，载《电子知识产权》，2000年第6期
25、闫桂贞：《因特网上的合理使用》，http：www.chinalawinfo.com/research/academy/
26、钱思进：《数字的保护技术-数字水印》，载《今日电子》，1997年第7期
27、张平：《大学在线中的版权合理使用》，http：www.chinalawinfo.com/ research/academy/
28、许超：《加入世界贸易组织对著作权立法的影响》，载《电子知识产权》，2000年第5期
29、寿步：《经济实力与知识产权保护水平――三论软件侵权如何界定》，1999年10月16日刊载于新浪网：//tech.sina.com.cn/news/review/1999-10-26/ 9565.shtml.
30、寿步：《正常水平还是超世界水平――再论软件侵权如何界定》，1999年9月13日刊载于新浪网：//tech.sina.com.cn/news/review/1999-9-13/6494.shtml
31、eric schlachter：《the intellectual property renaissance in cyberspace： why copyright law could be unimportant on the internet》，//www.law.berkeley. edu/journals/btlj/articles/12_1/schlachter/html/reader.html
32、tyler t.ochoa：《what‘s so fair about fair use》，载《 journal， copyright society of the u.s.a.》
33、kenneth d. crews：《will we need fair use in the twenty-first century》，//www.utsystem.edu/ogc/intellectual property/fair_use.htm
34、yaron blecher：《copyright issues and ethics on the internet》，//nml.ru.ac.za/carr/~yaron/right.htm
35、pamela samuelson：《intellectual property and the digital economy： why the anti-circumvention regulations need to be revised》，//www.sims. berkeley.edu/~pam/papers/samuelson.doc
36、pamela samuelson：《the digital dilemma： a perspective of intellectual property in the information age》， //www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/ digdilsyn.pdf
37、david l.hayes，fenwick west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001
38、pamela samuelson：《five challenges for regulating the global information society》，//www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/5challenges_feb22_v2 （final）。doc
39、anne k.fujita： the great internet panic：《how digitization is deforming copyright law》， //www.journal.law.ufl……edu/~techlaw/2/fujita.htm
40、marreen a. orourke：《copyright preemption after the procd case： a market-based approach》， //www.law.berkeley.edu/journals/btlj/ articles/12_1/o‘rourke/html/reader.htm
41、niva elkin-koren：《copyright policy and the limits of freedom of contract》，//www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12_1/elkin-oren/html/reader.html
42、vincent j.roccia：《fair is not always fair on the internet》，http// www-camlaw.rutgers.edu/publications/lawjournal/vocciahtm.htm
43、guidelines for fair dealing in an electronic environment， //www.ukoln.ac.uk/services/elib/papers/pa/fair/intro.html
44、carol simpson：《copyright and internet》， //fairuse.stanford.edu/ articles/ guidelines for fair dealing in an electronic environment
45、 j.spoor： 《general aspects of exceptions and limitations to copyright》
46、《fair use of copyrighted works-a crucial element in educating america》，published by cetus
47、working document：《fair use in the electronic age： serving the public interests》，//fairuse.stanford.edu/articles/
参考文献： 2001-10-27
www.sohu.com，6月15日新闻
谢守分：《mp3侵犯录音制品制作人著作权的法律问题探悉》，载《知识产权》今年第1期
tyler t.ochoa：《what‘s so fair about fair use》，载《 journal， copyright society of the u.s.a.》第515页
吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，前言第1页
吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，第14页
胡开忠：《著作权的限制与反限制研究》，载《民商法论丛》第7卷，第534页
[7] 《german industrial property， copyright and antitrust law》，published by the max planck institute for foreign and international patent， copyright and competition law munich，ii/b/15-ii/b/23
[8] [日]半田正夫、纹谷畅男编，魏启学译：《著作权法50讲》，第217页
[9] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，第240页
[10] 在美国滑稽模仿构成合理使用
[11] richard stim：《copyright law》，published by west legal studies thomson learning 2000，第56页
[12] ：what‘s so fair about fair use，载《 journal， copyright society of the u.s.a.》第515页
[13] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，第241页
[14] sony于1975年秋在美国市场上推销其大众型家庭录像机（the betamax vcr），这一全新的产品引起ucs、disney等电视节目提供商的不满。他们认sony的这一产品给消费者提供了复制ucs等拥有著作权的电视节目的机会，从而侵害其合法利益。因此，他们诉称sony的行为构成著作权间接侵权，请求法院对sony的销售行为发布禁令，同时要求其赔偿相应的损失，并返还部分利润。一审ucs败诉，二审结果相反，最后由最高法院
作出终审判决，结果是法院以5：4的微弱优势判定ucs的有关间接侵权的指控不成立，最高法院认为消费者利用录像机将那些他们由于某种原因不方便观看的节目录制下来，等到合适的时候再看——即所谓time-shifting.这种复制应该是一种合理使用
[15] 周长龄：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，第3页
[16] 刘全德主编《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1997年版，第6页
[17] 刘全德主编《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1997年版，第7页
[18] 马升：《法律的理性基础-正义性》，载青海民族学院学报（社科版），1999年第4期
[19] 汪太贤：《权利的代价-权利限制的根据、方式、宗旨和原则》，载《学习与探索》，2000年第4期
[20] 孙国华主编《法理学教程》，人民大学出版社，1996年版，第106页。
[21] 倪传铮 胡志民：《论法的效益-不同的视角与辨析》，载《与法律》，1998年第1期
[22] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第16页
[23] 荣国权：《关于法的经济学的几点分析》，载《北方工业大学学报》，1999年第6期
[24] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第185页
[25] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，第68页
[26] kenneth d. crews：《will we need fair use in the twenty-first century》，//www.utsystem.edu/ogc/intellectual property/fair_use.htm
[27] 郑成思：《著作权法》（修订版），中国人民大学出版社，1997年版，第17页
[28] 徐士英、孙湘蕾：《知识产权领域中的反垄断问题-从美国反垄断法的发展谈起》，载《科技与法律》，2000年第2、3期
[29] 王源扩：《美国反垄断法对知识产权许可的控制》，载《外国法译评》，1998年第2期
[30] 本段关于垄断产生的社会伦理、法哲学理论基础的论述见 徐士英：《竞争法论》，上海兴界图书出版公司，2000年版，第58—60页
[31] 薛虹：《因特网上的著作权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社
[32] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，第131页
[33] yaron blecher：《copyright issues and ethics on the internet》，//nml.ru.ac.za/carr/~yaron/right.htm
[34] j.spoor： general aspects of exceptions and limitations to copyright
[35] [日]北川善太郎，渠涛译：《网上、著作权与契约》，载《外国法译评》，1998年第3期
[36] eric schlachter：《the intellectual property renaissance in cyberspace： why copyright law could be unimportant on the internet》，//www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12_1/schlachter/html/reader.html
[37] 薛虹：《因特网上的著作权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社
[38] 王迁：《略论数字化作品著作权保护系统引发的法学课题》，载《著作权》今年第1期
[39] 何敏、周纯：《电子屏障：版权的技术保护措施的法律保护》，载《电子知识产权》，2000年第4期
[40] 李明德：《美国正在审议通过实施wipo两个新条约的议案》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社
[41] pamela samuelson：《intellectual property and the digital economy： why the anti-circumvention regulations need to be revised》， //www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/samuelson.doc
[42] pamela samuelson：《intellectual property and the digital economy： why the anti-circumvention regulations need to be revised》， //www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/samuelson.doc
[43] david l.hayes，fenwick west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001
[44] 李明德：《美国正在审议通过实施wipo两个新条约的议案》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社
[45] david l.hayes，fenwick west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001
[46] 李明德：《因特网与合理使用》，载《著作权》，今年第2期
[47] david l.hayes，fenwick west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001
[48] realplayer是一种用来播放压缩比很大的多媒体文件的软件
[49] 李明德：《网络环境中的版权保护》，载《环球法律评论》，今年第1期
[50] pamela samuelson：《intellectual property and the digital economy： why the anti-circumvention regulations need to be revised》， //www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/samuelson.doc
[51] pamela samuelson：《the digital dilemma： a perspective of intellectual property in the information age》， //www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/digdilsyn.pdf
[52] david l.hayes，fenwick west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001
[53] anne k.fujita： the great internet panic：《how digitization is deforming copyright law》， //www.journal.law.ufl……edu/~techlaw/2/fujita.html
[54] david l.hayes，fenwick west：《internet copyright-advanced copyright issues on the internet》part iii，载 《the computer law and security report》， march-april ，2001
[55] 陶鑫良：《网络时代知识产权保护的利益平衡思考》，载《知识产权》，1999年第6期
[56] 袁 泳：《数字技术与版权领域的利益平衡论》，载《南京大学学报》1999年第3期
[57] [日]中山信弘：《数字时代著作权法的变化》，《外国法译评》1995年第2期`
[58] 袁 泳：《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，《中外法学》 1998年第1期
[59] 袁 泳：《论版权法、技术保护措施和替代的可能性》，载《知识产权》，1999年第6期
[60] 薛虹：《因特网上的著作权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社
[61] [日]北川善太郎，渠涛译：《网上、著作权与契约》，载《外国法译评》，1998年第3期
[62] 点击许可证形式是指网上商家通常预先指定好了格式合同，购买者只需要按下了“接受”或“拒绝”键就决定了合同是否成立
[63] 启封许可证广泛用于网络计算机软件交易，典型的启封许可证是指用户一旦打开软件的塑料包装或者将软件载入计算机就构成对许可条件接受的声明
[64] marreen a. orourke：《copyright preemption after the procd case： a market-based approach》，//www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12_1/o‘rourke/html/reader.html
[65] 至于如何控制用户复制，著作权人可以利用技术保护措施进行事前限制，也可以通过事后诉讼的方法维护自己的权利，前者笔者已经作了探讨。
[66] 本文中合同与契约为同一概念
[67] 朱晓哲：《债之相对性的突破-以第三人侵害债权为中心》，载《华东政法学院学报》，1999年第5期
[68] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，第128-130页
[69] 见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，第128-135页
[70] 胡松河、董学立《契约自由的失衡及其矫正》，载《政法论丛》1999年第4期
[71] niva elkin-koren：《copyright policy and the limits of freedom of contract》，//www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12_1/elkin-koren/html/reader.html
[72] 陈加满：《合同法的宗旨和目标-一种经济学上的视野》，http：www.chinalawinfo.com/research/academy/
[73] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第143页
[74] niva elkin-koren：《copyright policy and the limits of freedom of contract》
[75] 薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第495页
[76] 见杨柏勇：《六作家诉世纪互联公司侵犯著作权案》，载《电子知识产权》，2000年第2期
[77] 见陈锦川：《法国法院审理的两起因特网上侵犯著作权案》，载《电子知识产权》，2000年第6期
[78] 闫桂贞：《因特网上的合理使用》，http：www.chinalawinfo.com/research/academy/
[79] 即作品的消费不具有排他性，一个人的消费并不减少或排斥他人对同一作品的消费，会出现免费“搭便车者”
[80] eric schlachter：《the intellectual property renaissance in cyberspace： why copyright law could be unimportant on the internet》
[81] 详见张楚：《电子商务法初论》，第五编，中国政法大学出版社，2000年版
[82] 袁 泳：《数字技术与版权领域的利益平衡论》，载《南京大学学报》1999年第3期
[83] 详见刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，第78页
[84] 这些观点得益于上海知识产权学院寿步教授对的指导
[85] 寿步：《经济实力与知识产权保护水平――三论软件侵权如何界定》，1999年10月16日刊载于新浪网：//tech.sina.com.cn/news/review/1999-10-26/9565.shtml.
[86] 寿步：《正常水平还是超世界水平――再论软件侵权如何界定》，1999年9月13日刊载于新浪网：//tech.sina.com.cn/news/review/1999-9-13/6494.shtml
[87] 同注释84
[88] 何敏、周纯：《电子屏障：版权的技术保护措施的法律保护》，
[89] 所谓数字水印，是嵌在数字产品中的数字信号，可以是图像、文字、符号、数字等一切可以作为标记、标识的。大多数数字水印是深藏于数字化产品（中，人眼看不见，人耳听不到，即是不易感知的，只能用计算机来识别、读取。
[90] 钱思进：《数字的保护技术-数字水印》，载《今日电子》，1997年第7期
[91] 数字水印并不像高级机密那样需要做到绝对地不可破解，详见张楚：《电子商务法初论》，第五编，中国政法大学出版社，2000年版。攻击数字水印的人往往是从经济利益上考虑，只要做到需花费大量人力物力才能将水印去除，就足以打消盗贼的念头。根本问题不是能不能够做到，而是值不值得去做。数字水印技术的发展虽只有短短五、六年的，国际上却已有许多家公司在研制自己的数字水印产品，有些已经推向市场。我国在该领域的研究尚不普及，虽已引起一些大学、研究机构的关注，目前还没有成熟的技术或产品问世。随着数字化产品在中国的普及，特别是今后几年因特网用户将成倍增长，电子商务会加速发展，在网络上直接销售数字化产品将给厂家带来极大的商机，也是中国产品走向世界的极佳途径，其时如何有效保护产品的产权将成为厂商极为关心的问题。有识之士应抓住此机遇，研制出我们自己的数字水印产品，以适应新技术的发展。
[92] pamela samuelson：《five challenges for regulating the global information society》，//www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/5challenges_feb22_v2（final）。doc
[93] 汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社，1999年版，第92页
[94] vincent j.roccia：《fair is not always fair on the internet》，http//www-camlaw.rutgers.edu/publications/ lawjournal/vocciahtm.htm
[95] 薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第159页
[96] guidelines for fair dealing in an electronic environment， //www.ukoln.ac.uk/services/elib/papers /pa/fair/intro.html
[97] 如果用户在计算机存储器中分配很小的空间用作缓存，那么被缓存的材料不断被重写，当用户访问新的网站时，旧的材料被新的缓存材料所取代，也就是说缓存材料遵循先进先出原则，如果被分配的空间足够大，则缓存材料可能被保存更长的时间。
[98] 现在的浏览器可以通过设定而具有离线浏览的功能。
[99] 我国1999年12月9日发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》也明确了数字化作品的地位。
[100] carol simpson：《copyright and internet》， //fairuse.stanford.edu/articles/
[101] 发表权并不是每个国家权利人都拥有的权利，但根据我国《著作权法》，著作权人拥有发表权
[102] yaron blecher：《copyright issues and ethics on the internet》
[103] 张平：《大学在线中的版权合理使用》，http：www.chinalawinfo.com/research/academy/
[104] guidelines for fair dealing in an electronic environmen
[105] 《fair use of copyrighted works-a crucial element in educating america》，published by cetus， //www.cetus.org/fair5.html
[106] working document：《fair use in the electronic age： serving the public interests》，//fairuse.stanford.edu/articles/
[107] 郑成思：《版权法》（修订版），第21页
[108] 许超：《加入世界贸易组织对著作权立法的影响》，载《电子知识产权》，2000年第5期
章英