侦查人员出庭作证制度探析 - 行政论文
一、侦查人员出庭作证制度的概念和渊源
侦查人员出庭作证制度，是指在刑事诉讼中，法庭依职权或依申请，让侦查人员出席庭审就其在履行职务过程中所了解的案件情况向法庭作出说明，并接受法庭质证的制度（1）。在英美法系国家，侦查人员可以作为控方证人被要求出庭作证，辩方也可以视案件的具体情况和实际需要适时传唤侦查人员出庭作证。然而，在大陆法系国家，侦查人员能否出庭作证仍是一个颇具争议性的话题。在我国，由于受大陆法系传统理论影响，侦查人员出庭作证制度一直未能正式写入法律，在过去很长一段时间也没有开展。
随着刑事诉讼理论研究和司法改革的不断深入，我国建立起了类似于英美法系国家当事人主义的控辩式诉讼模式，努力构建相衡对抗的庭审机制，将庭审举证权交给控辩双方，证据问题越发成为刑事诉讼的核心。实践中，被告人及其辩护人在庭审时经常以侦查人员有刑讯逼供等非法取证行为作为辩解理由而翻供。由于侦查人员不出庭作证与被告人进行对质，公诉人往往不能直接提供有效的证据予以有力回击，只能以被告人无直接证据证明有非法取证行为进行简单回应。而辩方如果紧抓这点不放，就会导致案件久审不决，这既有违司法公正的本义，也不利于司法效率的提高。因此，构建侦查人员出庭作证制度成为刑事诉讼领域一个亟待解决的问题，全国各地的司法机关也开展了一系列改革尝试。
2002年4月，北京市丰台区开始推行侦查人员出庭作证这一司法改革举措。2005年12月2日湖北省高级人民法院、人民检察院、公安厅、国家安全厅、司法厅联合出台的《关于刑事证据证明若干问题的规定（试行）》中第18条明确规定了侦查人员出庭作证的内容。福建省司法机关在2006年也出台了类似规定。而在侦查人员出庭作证制度的具体构建上，北京市检察院第一分院和温州市检察院都做出了更为积极的探索与实践，并在试行的过程中起到了很好的作用和效果。（2）2010年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“排除非法证据规定”），该规定第七条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”这是我国首次以司法解释的名义对侦查人员出庭作证的义务作出明确规定，在刑事证据制度改革中具有里程碑的意义。侦查人员出庭作证，对于遏制刑讯逼供等非法取证行为、防止冤假错案、提高侦查人员素质及保证办案质量等方面均起到重要作用，这一制度的确立标志着我国证据制度的一大进步。但由于该规定的内容较为原则，缺乏统一的操作细则，要保证侦查人员出庭作证制度发挥出应有的作用，还须有更加具体明确规划和设计。
二、侦查人员出庭作证的身份界定
侦查人员应以什么身份出庭作证呢？这是一个必须解决的关键问题。我国传统的证人理论认为，证人是指当事人以外了解案件情况而向公安司法机关作证的人。证人的这种定义源于我国法律对证人的界分。对于证人，我国的理论界定既要考虑到证人的内涵，又顾及证人在诉讼中的身份特征以及与诉讼之间的利害关系，以至于我国把被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解以及鉴定结论作为不同于证人证言的独立证据种类，从而排除了被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鉴定人以及侦查人员、检察人员和审判人员的证人 。同时，根据我国的证据理论，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，必须在案件事实发生之时就了解案件的情况，具有不可替代性。而侦查人员是在侦查机关立案后了解案件事实情况，对于某一具体任务是可以替换的，这与证人的不可替代性存在矛盾，致使侦查人员作为证人存在一些争议。刑事诉讼中的证人是一个亟待重塑的概念。（3）如何科学界定证人的含义以及正确理解侦查人员与证人之间的关系应该弄清以下几个关键问题。
1、证人所知道的案件情况是否包括程序性事实？
一般认为，作为证人的重要前提是其必须知道案件情况。显然，这里的案件情况应当包括实体性事实，但是否包括程序性事实呢？答案应当是肯定的。其理由主要有：（1）刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实。（2）就案件本身而言，它是一个程序法上的概念，如果没有立案、侦查、起诉、审判等程序，那么，犯罪分子实施的犯罪行为由于没有受到国家机关的追诉而只能作为过去发生的事情存在而不具有任何诉讼意义，如已过诉讼时效的犯罪行为。（3）程序性事实有时可能成为控辩双方的争议事实，法官应对此应予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。案件情况包括程序性事实这一命题对侦查人员作证有何关联呢？这一命题的重要意义在于它为侦查人员出庭就某些程序性事实作证找到了理论依据，实际上侦查人员出庭作证的主要任务就在于对侦查行为的合法性予以说明，以防止侦查人员所取得的证据因为是非法手段获得的而遭到排除。试想，如果只允许证人就实体性事实进行证明，那么，一些影响定罪量刑的程序性事实根本无法查清，因为在一些情况下，某些侦查行为只有其实施者本人知道。
2、侦查人员作证是否属于“自我证明”？
传统的证据理论一般认为，与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人，由此，推导出诉讼当事人不能作为证人对待，以免其有偏见性的证言导致错判。否则，就是违反“不能自我证明”这一法理。（4）如果侦查人员能够出庭作证岂不是造成侦查人员既侦又证？这会不会导致错案？客观上讲，这种担心不无道理。但是若转换一下思路，这种担心就大可不必了。（1）不可否认，侦查人员作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从侦查人员作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然侦查人员作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。（2）就算侦查人员作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。
3、侦查人员作证是否违反回避这一诉讼法理？
根据我国《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案证人的侦查人员应当适用回避。学术界普遍认为（5），这主要是因为，侦查人员如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。这种担心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，侦查人员的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，侦查人员的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对侦查人员出庭作证在很大程度上是因为没有看到侦查人员的身份可以发生分离或者转换这一规律。（2）侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。照此推理下去，侦查人员是不是都要适用回避？正如有人指出，刑事司法公正从侦诉人员回避做起，实际上是把侦诉人员均视为案件的处理者，混淆了作为刑事诉讼一方的侦诉人员与刑事诉讼裁决者之间的界线。（3）在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。
如前所述，笔者认为从本质上讲，侦查人员以证人身份出庭作证具有合理性，但应当对我国刑事诉讼中的证人概念予以重新认识和界定。
三、 侦查人员出庭作证的适用范围
侦查人员出庭作证有利于提高诉讼效率，保护被告人的合法权益，彰显司法公正，但是并不意味着每一个侦查人员在每一个案件中都必须出庭作证。笔者认为，在以下几种情形下，侦查人员应当以证人身份出庭提供证言:
1、有可能对犯罪嫌疑人量刑产生影响的情形。
一般来说，有可能影响到犯罪嫌疑人量刑的主要有坦白、自首、立功及其悔罪表现等情形。而在目前的司法实践中，对于犯罪嫌疑人的自首等情形的表述，往往就是由侦查机关出具一份“案发经过”，有关立功的情况往往制作成“情况说明”。且不论这二者的证据效力问题，单就文字描述及理解上的偏差也是目前司法审判中经常遇到的问题。但是如果允许侦查人员就抓获情况出庭作证，上述材料自然就转化为证人证言，即可作为定案的根据。
2、对侦查笔录有异议的情形。
侦查笔录既包括侦查人员在询(讯)问时所作的笔录，也包括在职务犯罪侦查中一些常规侦查行为如现场搜查、扣押等形成的笔录。搜查与扣押笔录虽然是当场制作的，记载的内容具有较强的客观性，但它像其他书面证据一样也会不可避免地受到记载人的影响，制作人在操作过程中也有可能出现漏记、误记情况，个别情况下还掺杂有反映个人主观意识的内容。既然这种笔录有可能出现错误，自然就需要有关的侦查人员出庭陈述自己的行为是否非法搜查、扣押，所作笔录是否客观真实，这样有助于法庭判断该行为是否违法，所取证据是否需要排除。而对于询(讯)问笔录之争议不仅仅在于证据内容，也包括了证据的获取过程，无论是证据内容自身亦或是证据的获取过程，侦查人员都需要出庭作证。
3、被告人提出其口供是侦查人员通过刑讯逼供或其他非法方式获取的情形。
被告人当庭提出受到刑讯逼供或存在其他非法获取言词证据行为的现象越来越多，因此，侦查人员出庭作证，向法庭说明获取口供和证言的合法性，与被告人和相关证人进行对质，不仅是作为控方证人强化公诉证据的一项举措，也是协助法官判断言词证据的真实性，查清案件事实的重要手段，更是制约侦查权和保障被告人基本辩护权的必要措施。不过由于职务犯罪讯问过程往往都是进行全程同步录音录像，如果侦查部门可以提供关于侦查过程中未经任何破坏、编辑、剪切、删除的同步录音录像资料，同时能经过被告人及其辩护人的质询的，应当可以免去侦查人员的作证义务。
4、被告人或其辩护人对同步录音录像资料提出质疑的情形。
虽然在前一种情形中，因为有了同步录音录像资料而免除了侦查人员出庭作证的义务，但是在实践中由于技术或其他方面的原因，同步录音录像资料有时不一定可以准确地再现当时的情形。而且即便是完整的同步录音录像资料也可能因侦查人员的某些行为或言词而遭到被告人或其辩护人的质疑。因此，在被告人或其辩护人提出质疑的情形下，侦查人员应当就其质疑的问题出庭作证接受控辩双方的询问。
5、诱惑侦查的情形。
虽然目前在我国的犯罪侦查中，诱惑侦查的使用还未全面展开，但是在法治发达国家，诱惑侦查经常被运用在“无被害人的犯罪”(如贿赂犯罪、毒品犯罪、伪造货币等)案件侦查活动中。（6）诱惑侦查也叫侦查陷阱，第一种是诱惑者接触被诱惑者，使其产生犯罪意图并进行犯罪，称为犯意诱发型的诱惑侦查;第二种是诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会，称为提供机会型的诱惑侦查。在诱惑侦查的过程中，侦查人员既是执行公务的司法工作人员，又是犯罪行为的目击者。侦查人员作为特殊的“目击证人”，应该就其亲身经历的情况出庭作证。而且在客观上也需要实施诱惑侦查的侦查人员对诱惑侦查的适用对象以及诱惑侦查的合理限度作出证明。
四、 侦查人员出庭作证的程序构想
为了更好地规范侦查人员出庭作证，笔者认为，必须对出庭作证的程序作出明确规定。在明确程序之前，需首先明确三项权力，即检察官申请侦查人员出庭作证权、法官传唤侦查人员出庭作证权，以及被告人及其辩护律师申请侦查人员出庭作证的权利。具体来说，可以对侦查人员出庭作证作出如下构想：
（一）侦查人员出庭作证的提起
侦查人员出庭作证的申请可以由检控方和辩方提起，由法院审查决定，并发传票通知。侦查人员作为控诉机关进行控诉的辅助人员，其作证行为是被动的，需要由检控机关出庭的人员予以提起。但是出于诉讼公正和控辩对抗的要求，对辩方也应赋予申请侦查人员出庭作证的权利。这种情况下，则由被告人及其辩护人向法庭提起。法庭对要求侦查人员出庭作证的请求，根据案件具体情况予以决定。在特殊情况下法庭也可以依职权主动要求侦查人员出庭作证。拟出庭作证的侦查人员名单，公诉机关应当及时与公安机关沟通确定，并在提起公诉时移送的证人名单中列明。合议庭应当在开庭5日前通知公安机关安排侦查人员出庭。在庭审中，公诉人员认为需要侦查人员出庭作证的，可以向合议庭提出申请并请求延期审理，庭后补充移送证人名单。
（二）侦查人员需要履行作证前的义务
侦查人员以证人身份出庭作证也应当遵守相应的作证前程序。根据《刑事诉讼法》第156条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第142条的规定，证人作证之前，审判人员应履行两个程序：一是应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，二是让他在如实作证的保证书上签名。侦查人员也应当按照此程序来作证，这样才能保证侦查人员不作伪证，即使侦查人员作了伪证也能为以后追究相应的法律责任提供法律依据。
（三）侦查人员法庭作证的具体要求
首先，侦查人员接到通知后为了保证出庭作证的效果，应在开庭前熟悉法庭基本结构庭审程序和步骤，并就要作证的事项进行充分准备。侦查人员接到通知后应当准时出庭。因出差、生病等客观原因不能按时出庭的，应当提前告知公诉人员和审判人员另行确定开庭时间。因涉及国家安全、侦查秘密而不能出庭作证的，由省级公安机关按照有关规定将侦查人员执行公务时所了解的案件情况以书面形式转化为诉讼证据。其次，在庭审过程中，侦查人员要同普通证人一样接受控辩双方的交叉询问，并且要如实回答控辩双方的提问。最后，侦查人员出庭要承担遵守法庭秩序、配合法庭工作的义务。
四）侦查人员拒绝出庭作证的后果
应当明确侦查人员违反作证义务应当承担的法律后果，如对拒不作证的侦查人员给予行政处分等。侦查机关应当确立专门机构或者指派专人具体负责侦查人员日常出庭作证管理工作，将出庭作证工作作为侦查人员年度考核的重要内容和指标，纳入绩效考评体系。对出庭作证工作中表现突出的个人，要给予表彰和奖励；对出庭作证不力的个人，要给予通报批评或其他处罚措施。有的学者提出了对不到庭的证人应予罚款、以藐视法庭罪判处短期监禁刑，并强制其到庭作证的建议。相应地，在侦查人员出庭作证时，我们也可以借鉴此种做法，在法律中明确规定对不积极出庭作证的侦查人员以藐视法庭罪论处。同时规定，如果侦查人员不出庭作证，其提供的有关证据法庭应不予采用。
五、 侦查人员出庭作证的需要注意的问题
（一）如何防止侦查人员作虚假陈述？
侦查人员如实陈述自己所掌握的情况，是出庭作证的义务。如果侦查人员在办案中存在瑕疵，或者为了某种利益，在作证时虚假陈述，则应当视情况给予处罚。如前所述，侦查人员出庭作证，其身份是证人，符合刑法三百零五条伪证罪的主体条件。对构成犯罪的，应当以伪证罪追究其刑事责任。目前的司法实践中已经有相关的案例：2002年4月，重庆市垫江县垫江县公安局刑警大队副队长徐某某因在开庭审理刘某等故意杀人、寻衅滋事、敲诈勒索案时，出庭故意作伪证，将公安机关已掌握的重大案件线索“归功”于刘某，企图让法庭认定其有重大立功情节，被法院判决以伪证罪判处有期徒刑一年零六个月。（7）
（二）如何保证侦查人员的作证质量？
在英美法系国家的司法实践中，侦查人员经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个侦查人员出庭作证。因侦查人员出庭作证出现的漏洞而放纵犯罪的事例时有发生。（8）例如在著名的O.J辛普森刑事诉讼案件中，辩方律师正是抓住侦查人员出庭作证时的漏洞，驳斥侦查行为的合法性，从而使辛普森免去牢狱之灾。
为保证作证质量，侦查人员应当在出庭前充分参阅案卷笔录，保证庭审时能够最大限度地回忆起各种案情细节。同时应当注意侦查技术性问题的准确表述，防止被辩护方抓住漏洞。公诉人应在出庭前加强与侦查人员的交流，特别是对重大疑难案件、可能作无罪辩护案件以及其他诉讼分歧较大的案件，更应当充分告知侦查人员庭审中可能出现的问题，协助其做好应对措施。在庭审中，公诉人最好采取一问一答的形式询问侦查人员，做到简捷，清晰。对辩护方发问的诱导性询问、不当询问可能影响证言客观真实的，要及时要求审判长制止。
六、结语
综上所述，侦查人员出庭作证涉及到司法体制改革的诸多问题。为优化司法资源配置，完善刑事案件办案流程，达到惩罚犯罪，保障人权，提高整个诉讼效率的目的,在刑事诉讼法对此未作明确规定之前，笔者建议，由最高人民法院牵头，与公安部、国家安全部、司法部、最高人民检察院进行商议和研究，达成共识，由五家联合发文对侦查人员出庭制度进行进一步细则规定，从而保证了侦查人员出庭作证制度能起到应有实现刑事诉讼实体正义和程序正义的作用。